גנב טלה ונעשה איל עש"ך ס"ק א' שתים על קושית הב"ח בהא בש"ס אמרו דזה לא נקרא שינוי השם דעגל ב"י נקרא שור ותי' דאזלינן בתר לשון בני אדם ובלשונם איכא שינוי השם והש"ס הכי קאמר כיון דבלשון דקרא היא כך י"ל דגם בימי ר' אלעי נמי היה קורין כן ולדבריו צ"ל ג"כ בהא דב"ק דף ס"ד מריש שמו עליו כפירושו והוא דוחק נדול ולפענ"ד דשינוי השם בלא שינוי מעשה קונה מדאוריית' מכח שינוי השם לחוד בעינן שינוי השם דקרא כמ"ש הרשב"א גבי מין במינו בשמא דכל ששוין בלשון המקרא הוא מב"מ מטעם דכיון דכל שבא התורה והקפידה עליו וה"נ י"ל כן רק כוונת הטור והמחבר בשינוי השם שבא מחמת שינוי מעשה דמבואר בסי' ש"ס ס"ו בהג"ה דבעינן שנשתנה שם הגזילה מחמת שינוי מעשה ע"ש ובזה ודאי סגי בשינוי השם בל' ב"א דשינוי השם גמור בלא שינוי מעשה סגי וא"ש:

וי"ח:    עש"ך ס"ק ד' שפסק להלכה דשינוי רשות קודם יאוש לא קנה כיון דקי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש (ויש ט"ס בש"ך וכצ"ל שסמך עצמו על מה שלא הביא דברי ר"פ וליתא דהא פסק בפ' א"מ הלכה רווחת כאביי וכו' כצ"ל) וכוונת קושיתו הוא דקשה מאי מקשה על אביי מהא דגנב וגזלן הא י"ל דאביי ס"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני ומש"ה בגנב וגזלן אף דבשעת נתינה לזה הוי יאוש ש"מ דלא הוי יאוש מ"מ כשנתוודע אח"כ להנגזל ונתייאש הא הוי ש"ר ואח"כ יאוש דמהני אלא ודאי דהא בהא תליא דלאביי יאוש ש"מ לא מהני מטעם דבאיסורא אתי לידיה ממילא ג"כ ש"ר ואחר כך יאוש לא מהני מה"ט כן הוא כוונת הש"ך: ולפעד"נ ליישב דהנה בלא"ה הקשוה תוס' דהא בב"ק דף קט"ו מוקי הש"ס פלוגתא דרב ור"י בש"ר ואח"כ יאוש דר"י סבר לא קנה והלכה כר"י והה"מ תי' דר"פ לא ס"ל כהך אוקימת' ע"ש ולפעד"נ מוכח מסתמא דש"ס דהלכה דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה דמהרש"א הקשה שם בהא דאמר שם דינא דלוקח לשקול זוזי מגנב דאמאי לא מוקי כדמעיקרא ע"ש ולתרץ נראה דהש"ס בעי לאוקמי שיהיה ר"י כהלכתא דהא קיי"ל דעשו תקנת השוק ולכך מעיקרא דבעי למימר דפליגי בדר"ח מוקי לה ג"כ באופן שיהיה ר"י כר"ח ואח"כ כשמוקי לה דפליגי בשינוי רשות ואח"כ יאוש מוקי לה באופן שיסבור ר"י דש"ר ואח"כ יאוש דלא קנה אלמא דהלכתא דלא קנה. ולכן נראה דדעת הרמב"ם הוא דהא דאמר רב זביד בב"ק דף קט"ו דפליגי בש"ר ואח"כ יאוש אי קני דרב סבר דקני ע"כ לאו קנין גוף הגזילה דהא גוף הגזילה בלאו ש"ר קני דהא רב ס"ל דיאוש כדי קני בב"ק ס"ז אלא ע"כ הא דמצריך הכא לרב ש"ר הוא לענין שא"צ להחזיר אף דמים ולזה הא דאמר ר"י הדין עם הכ' דהיינו לענין שעכ"פ צריך הב' להחזיר דמים ונגד זה אמר התם דס"ל דיאוש ואח"כ ש"ר לא קני היינו שלא קני לגמרי שצריך להחזיר דמים וכמ"ש התוס' בב"ק ס"ז סוף ד"ה אמר עולא דהא דתני בברייתא ומחזיר לבעלים ראשונים משום דיאוש כדי לא קני דאפי' לרבה משום דמכל מקום צריך להחזיר הדמים ע"ש. ולפ"ז שפיר פסק הרמב"ם כיון שהוא פסק דאפילו ביאוש ואח"כ ש"ר קנה ומחוייב להחזיר הדמים כמו שאבאר בסמוך דזה תלי' במחלוקת אמוראים ולזה כ' שפיר דאין חילוק בין ש"ר ואח"כ יאוש ליאוש ואח"כ ש"ר דקנה ומחזיר דמים ופסק כר"י ולזה שוב ל"ק ג"כ מהא דגנב וגזלן שהקשה הש"ך דקושית הש"ס מהא דכלל גנב וגזלן וירדן בהדדי ומשמע דכמו דירדן פטור אף מליתן הדמים דהא אבידה ששטפה נהר היא כמו כן גנב וגזלן שנטל מזה ונתן לזה פטור אף מדמים ואי מטעם ש"ר ואח"כ יאוש היה צריך להחזיר הדמים דבש"ר ואחר כך יאוש לאביי דס"ל דיאוש ש"מ צריך להחזיר הדמים כיון דבאיסורא אתי לדידיה וה"נ כש"ר ואח"כ יאוש דצריך להחזיר הדמים וכמו שאבאר משא"כ אם נאמר דיאוש שלא מדעת הוי יאוש מטעם האומדנא הוי היאוש קודם ש"ר דאז להש"ך דס"ל דרק בגנב מפורסם פסק הרמב"ם דצריך להחזיר הדמים מיירי הכא בגנב שאינו מפורסם וכן לפמ"ש בסמוך דתליא בפלוגתא דאמוראי י"ל דאביי ס"ל דיאוש ואח"כ ש"ר א"צ להחזיר הדמים א"נ י"ל דס"ל יאוש כדי קני דאז כיון שנעשה ביד הגזלן הקנין של היאוש ונעשה של הגזלן ודאי דאין הלוקח ממנו צריך להחזיר הדמים:

אבל מחזיר הדמים:    עש"ך ס"ק ח' שהק' מהא דב"ב דף מ"ד והוא לעיל בסימן ל"ז דפרה וטלית מעיד עליה ואי ס"ד דצריך להחזיר הדמים נוגע בעדות הוא ודוחק לומר דמיירי שידוע שלא נתן יותר ממה ששוה ובתומים סימן ל"ז כתב וז"ל דאין זה דוחק רק דעיקר הקושיא מהא דמוקי לה התם בב"ב ביורש וקאמר התם דלמ"ד דרשות יורש כרשות לוקח דמי ניחא וביורש לא שייך תקנת השוק וא"כ נוגע בעדות הוא והפ"י הקשה מהא דריש פרק הגוזל ומאכיל דרמב"ח אמר הטעם בהא דהניח לפניהם פטורים מלשלם משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי אלמא דיאוש ושינוי רשות פטור לגמרי ומצאתי בשיטה שמקשה קושית אלו. ולפעד"נ דהא אי צריך להחזיר הדמים ביאוש וש"ר תליא במחלוקת האמוראים דהנה התוספת לעיל דף ס"ט בד"ה כל שלקטו כתבו וז"ל דאי יאוש קנה בכל ענין אפילו אם אין הגזילה ברשות הגזלן בשעת יאוש א"כ יאוש דהכא (ל"ה) אלא כלפי דידיה כו' ואפילו אם תמצא לומר דלא קני אא"כ הגזילה ברשות הגזלן אבל אם הוא ברה"ר כל המחזיק בו זכה בו א"נ למ"ד יאוש כדי לא קנה וכל המחזיק בה זכה בה וכו' מ"מ כיון שכל אחד אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור עצמו מהנגזל ואם כבר זכה בו אחר לכל הפחות חייב לשלם דמים לגזלן כדאמרינן לעיל דאפי' למ"ד יאוש לא קני חייב גנב שני לגנב ראשון קרן וכו' והנה דין זה שכתב הרמב"ם דביאוש וש"ר צריך לשלם דמים א"א לומר זה רק לפי הסברא שכתבו התוספת דיאוש הוי רק מתנה לגזלן כיון דהגזלן מחוייב ע"כ להחזיר הדמים בעד הגזילה י"ל דהוי כמו שיור בקנין להגזלן עד שיתן הדמים ולכך כשמכר לב' צריך הלוקח ליתן הדמים בעד הגזילה כיון דהוה שיור. בקנין וכמ"ש בקצה"ח אבל לפי הסברא הב' שכתבו התוספ' דיאוש הוי הפקר דכל המחזיק בו זכה רק שאסור לזכות בה מפני שהיא צריכה לגזלן ממילא כשהגזלן מחלו ברצון הלוקח יכול לזכות בו מן הנגזל בתורת הפקר ואז בודאי א"צ ליתן דמים להנגזל כיון שכבר הפקיר וכן לפי סברת הפ"י שכתב הטעם בהא דיאוש לא הוי כהפקר משום דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו והנה הב"ש באה"ע סימן כ"ט ט"ז כתב דכששניהם הקדישו הוי הקדש וא"כ ה"נ כשהגזלן מכרו ללוקח הוי כאילו שניהם הקנוהו כיון דהא' ג"כ הפקירו והפקר חשיב כדעת אחרת מקנה כמ"ש המרדכי פ"א דמציעא והוי כאילו נעשה הקנין בריצוי שניהם דמהני והנה הפלוגתא בב"ק קי"א גבי רמב"ח ורבא אי רשות יורש כרשות לוקח דמי נראה ג"כ דתליא בב' חילוקים שכתבו התוספות דודאי מסתבר טעמא דברא כרעא דאבוה ולא חשיב שינוי רשות רק זה שייך אם נאמר דיאוש הוי מתנה לגזלן והשינוי רשות הוא הקנין שייך לומר דהש"ר לא חשיב כיורש דהיורש מכח אביו בא לירש אבל אם נאמר דיאוש הוי הפקר לכל וכל המחזיק בו זכה בו מטעם יאוש דהוי כהפקר רק שאסור לזכות מפני שהיא צריכה לגזלן לקיים בה מצות השבה וכיון שכבר מת ונפטר מן מצות השבה ממילא היורש יכול לזכות בו מטעם הפקר ולא מטעם ירושה ולא גרע מאחר ולפ"ז רמב"ח דס"ל דרשות יורש כרשות לוקח ע"כ ס"ל דיאוש מטעם הפקר וממילא פטור ג"כ מליתן הדמים כיון דמהפקירא קא זכי ורבא ס"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח וע"כ הוא מטעם דס"ל דיאוש לא הוי כהפקר רק מתנה להגזלן וממילא חייב הלוקח ליתן הדמים כיון דהוי כמו שיורד בקנין כמש"ל ורבא מוכיח דינו מן המשנה דהא התוס' הקשו אמאי תני הגוזל ומאכיל פטורין מלשלם דהא אפי' נותן להם הגזילה בעין פטורין דהא איכא יאוש וש"ר ותי' ברוחק ולרמב"ח דמוקי מתני' לפני יאוש לא קשה מידי ולפ"ז י"ל לרמב"ח יאוש חשיב כהפקר ולאחר יאוש אפי' הגזילה בעין פטורים מלשלם דמים משא"כ רבא ס"ל כרנב"ח בב"ק קט"ו ומוקי למתני' לאחר יאוש וכיון דקתני דוקא הגוזל ומאכיל פטור מלשלם מוכח דבנותן והוא בעין דאיכא יאוש וש"ר חייב לשלם דמים כמ"ש הרמב"ם וע"כ מטעם הנ"ל יאוש לא הוי רק מתנה לגזלן וכשיור בקנין דמי ולפ"ז ל"ק ג"כ מהא דפרה וטלית דאמר התם דלמ"ד רשות יורש כרשות לוקח ניחא דלפמ"ש א"ש דלמאן דס"ל רשות יורש כרשות לוקח באמת ס"ל דא"צ להחזיר הדמים וא"ל על הרמב"ם מהא דב"ק קט"ו דמקשה הא מתנות כהונה כלפני יאוש דמי ופליגי דתנן אמר לו מכור לי בני מעיה של פרה והיה בה מתנות וכו' אבל שקל לה הטבח הדין עם הטבח וכו' ומשמע דאילו היה לאחר יאוש א"ש הא להרמב"ם אפילו ביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים דז"א דשאני מתנות כהונה דכל שנעשה בהן קנין אפי' ע"י הגזלן עצמו פטור מליתן דמים כמבואר בב"ק ס"ו דאם לא הפסיק ליתן לו עד שצבעו פטור אך קשה דמ"מ במאי מיירי אי כשהגזילה בעין א"כ קשה הא דאמר התם דפליגי בדר"ח הא לרמב"ח אפי' כשהגזילה קיימת הדין עם הב' כמבואר בר"פ הגוזל ומאכיל ואי כשאכלו הא אפי' מזיק מתנו כהונה או שאכלו פטור ואי מיירי במכירי כהונה הא כתבו התוספת בב"ב דף קכ"ג בד"ה הכא במכירי כהונה שאם רצה יכול לחזור בו. ועוד דאי נימא דא"י לחזור בו א"כ הדרא קושיא לדוכתא יתחייב הב' דמים אפי' איכא יאוש וש"ר ולמה אמר בש"ס כלפני יאוש דמי ואין כאן מקומו. ולפמ"ש י"ל ג"כ קושית התוספת בב"ק ס"ז בד"ה אמר עולא שהקשו אהא דגיטין נ"ה דפריך לעולא ס"ל דיאוש כדי ל"ק מהא דגנב והקדיש ואחר כך מכר דאינו משלם ד' וה' ותני עלה בחוץ ענוש כרת וכו' דכתבו התוספת אדרבה תימה דל"פ מיניה לר"י דפליג התם ואמר יאוש כדי קני דא"כ כי לא הקדישו נמי אמאי משלם ד' וה' דשלו הוא טובה כמו דפריך בב"ק ס"ח לר"ל וליכא לשנוי כדמשני לקמן וכו' ולמש"ל לא ק' דלר"י י"ל דס"ל כסברא הב' שכתבו התוס' בב"ק ס"ח דיאוש קונה מטעם הפקר ואינו קונה כי אם כשמונח ברשות הגזלן בשעת יאוש וא"כ משכחת לדינא דמתני' כגון שלא היה בחצירו בשעת יאוש דאז לא קנה מטעם יאוש ואי לא הקדיש היה נתחייב על הטביחה ד' וה' משא"כ כשהקדיש וההקדש מהני והטעם דהוי יאוש וש"ר ויאוש וש"ר מהני אפילו במקום דיאוש כדי לא קני כלל ולכך פטור על ד' וה' משום דאי קטבח דהקדש קא טבח ול"ק כלל על ר"י משא"כ לר"ל דס"ל דלא משכחת חיוב ד' וה' אחר יאוש כלל וע"כ ס"ל דמהני יאוש אפי' אינו ברשות הגזלן כסברא הב' שכתבו התוספת בדף ס"ט דיאוש הוי כמו מתנה לגזלן לכך מקשה שפיר ולפ"ז מיושב גם כן קושית התוספת בד"ה דתניא שכתבו וז"ל מכל הני דפריך לרב הוי מצי למפרך לעיל לרבה ומהני דפריך לעיל לרבה ה"מ למפרך לרב ולפמש"ל לא קשה דרבה דאמר יאוש קנה דיליף ממוצא אבידה וכמוצא אבידה ודאי דיאוש לא קנה רק כשמונח ברשותו א"כ בגזלן ג"כ לא קני רק כשמונח ברשותו וכשאינו מונח ברשות הגזלן יאוש כדי לא קני אם לא שיש עמו ש"ר דאז קני כמש"ל ולכך לא מצי להקשות מהך מתנית' דמקשה מיניה לרב דהוי מצי לאוקמי כגון שלא היה ברשותו דאז לא קני רק במכירה משא"כ לרב דאמר דלא משכחת משנה דאין הגונב אחר הגנב רק לפני יאוש משמע דלאחר יאוש לעולם קנאו הגנב וע"כ מטעם דהוי כמו מתנה לגזלן לכן מקשה ומהך דקרבנו ולא הגזול מקשה שפיר לרבה דמשום שינוי השם עדיין לא הוי ידע והיה סובר דהא הגנב והגזלן דהקדישן הקדש הוא מטעם דיאוש וש"ר פריך שפיר כיון דכבר נתייאשו הבעלים הוי כהפקר והקדש מהפקירא קא קני ליה ממילא לא מהני מצוה הבאה בעבירה כיון דלכל העולם יכול לזכות בו רק שאסור לזכות בו משום הגזלן וכשהגזלן הקדישו הוי כאילו נעשה בריצוי שניהם מקשה שפיר אמאי פסול להקרבה משא"כ לרב דס"ל דיאוש הוי מתנה לגזלן ונגד הגזלן הוי מצות הבא בעבירה ושפיר פוסלו רחמנא להקרבה:

מגנב מפורסם:    עש"ך ס"ק (ה') שכ' דהרמב"ם לא כ' דצריך להחזיר דמים רק בגנב מפורסם ע"ש ודבר אמת נמצא בפיהו כי כן כתב בש"מ ר"פ הגוזל ומאכיל ע"ש ונראה לי דהרמב"ם הוציא דין זה מב"ק קי"ד דנטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר דתני עלה מחזיר לבעלים הראשונים שתמהו התו' בב"ק דף ס"ד דהא איכא יאוש וש"ר ועוד דבמשנה תני הרי הוא שלו ובברייתא תני מחזיר לבעלים הראשונים ולזה מפרק הרמב"ם דשם במוכסין וליסטים הטעם כיון דגנב מפורסם הוא ובאיסורא אתי לדידיה דאסור ליקח מגנב מפורסם ולכך אף דגוף החמור היא שלו כדקתני במתניתין מ"מ מחזיר הדמים כדקתני בברייתא. ומ"ש הש"ך דא"צ להחזיר רק מה ששוה יותר ממה שנתן כן הוא ג"כ בש"מ בשם הראב"ד. ואין לסמוך עצמו להלכה ע"ד הרמב"ם לומר דש"ר ואח"כ יאוש קונה ולסמוך עצמו גם כן אהנך דסבירא להו דבמקום שקונה א"צ ליתן דמים דבש"ר ואח"כ יאוש נראה דאא"ל כלל דא"צ ליתן הדמים דלא גרע מיאוש דאבידה דאם הגיע לידו קודם יאוש דצריך לחזור הדמים עכ"פ אף למאן דס"ל דיאוש קונה אף דאתי לידיה באיסורא כמ"ש התוס' בב"ק ס"ו בד"ה ה"נ כיון דמייאש ע"ש. ועוד נלפענ"ד דבידע שהוא גנוב אף הרמב"ם מודה דאפי' גוף החפץ ל"ק בש"ר ואח"כ יאוש דכיון שידע שהוא גנוב נתחייב להיות שומר עליו ולהשיבו לבעלים כמבואר בסי' שמ"ח סעיף ז' בהג"ה והרמב"ן כתב הטעם בהא דיאוש ש"מ דלא מהני מטעם כיון דנתחייב בהשבה ונעשה שומר של הבעלים והוי כמונח ברשות הבעלים דלא מהני ביה יאוש א"כ ה"נ בהגיע לידו קודם יאוש ל"מ יאוש אח"כ מה"ט גופי'. ולפז"נ דאפי' הגיע לידו בפקדון קודם יאוש ל"מ שוב אפי' מכר לו אח"כ אף שנעשה ש"ר אחר יאוש כיון שנעשה שומר של הבעלים לא הועיל היאוש כלל וכלא נתיאשו דמי וזהו כוונתו של היש"ש ב"ק פ' מרובה סי' ד' שכתב דבכה"ג הוי כש"ר ואח"כ יאוש דלא הוי רק כיאוש גרידא ובמג"ש סוף קידושין השיג עליו ולפמ"ש א"ש וא"ל לדעת התוס' דס"ל דיאוש הוי כמו מתנה לגזלן דא"כ קשה על המ"ד דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש דקני הא מבואר בב"מ דף ט"ו במכר שדה שאינו שלו וחזר ולקחה מבעלים הראשונים דקנה ובירושה הבא מאליה כיון דלא טרח אבתריה לא קנה הלוקח וא"כ ה"נ יאוש בקנין הבא מאליו ואמאי קנה הלוקח דז"א דכיון דהגזלן יש לו זכות זה בשעת המכירה שכאשר יתייאש הנגזל יהיה שלו אמרינן מה מכר א' לשני כל זכות שתבא לידו כיון שזכות היה לו בשעת מכירה והנגזל לא היה יכול לבטל זכות זה יכול הגזלן למכור זכות זה: