נתיבות המשפט/ביאורים/שמו

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

אבל באמירה עש"ך ס"ק א' דמוכח דבאמירה בלא הכנה וכו' ולא ידעתי איך יתיישב בזה קושיית התוס' ר"פ השואל וצ"ל דכוונתו דכשאומר לו בפי' שיעשה לו מלאכה מיד הוי כהכנה וגבי שתלא וגם באפי' לא אמר לו בשעת שאלה אלא שיש עליו החיוב שנתחייב מקודם אמנם לפענ"ד דאף התוס' מודים דבעינן הכנה דוקא והתו' פ' חזקת הבתים רצו להשמיענו דין מחודש דאף היכא שמכין עצמו על שמירה דלמחר לא מהני כיון שקבע זמן כמ"ש הסמ"ע ס"ק ד' ובתוס' אף שהיו יכולין לתרץ כמו בפ' השואל מ"מ באו להשמיענו דין מחודש:

נשאל לו העבד בלא דעת רבו משמע דמה שאל העבד מדעת רבו הוי שאילה בבעלים והתוס' בב"מ דף צ"ט הוכיחו דלא הוי שאילה בבעלים רק היכ' דשאל הבעל ושלח עבד במקומו אבל כששאלה עבד לבד עם הפרה הוי כשואל ב' פרות וכן מוכח מש"ע גופי' בסימן ש"מ דאיצטריך לטעם יד עבד כיד רבו ולא כתב הטעם משום דהוי שאילה בבעלים לכ"נ דכאן מיירי כגון ששאל בעל הפרה ונשאל העבד מעצמו לעשות מלאכת רבו וקאמר דאפילו בזה לא הוי שאילה בבעלים אבל אם שאל העבד לבד לא הוי שאילה בבעלים אפילו הוא מדעת רבו כנ"ל:

יום שהוא יושב לעשות מלאכתו וקשה הא לקמן בסעיף ט"ז גבי בעל בנכסי אשתו משמע דאפי' בשעה שאינה עוסקת וכ"כ הסמ"ע שם בס"ק כ"ו ע"ש וכן בשותפין לעיל בסעיף ז' משמע דהוי שאילה כבעלים אפי' בשעה שאינו עוסק ולכ"נ דדוקא הכא בשתלא ס"ל להרמב"ם דבעי עוסק במלאכתו דוקא דבעוסק במלאכת אחר ס"ל להרמב"ם דלא הוי שאילה בבעלים והטעם לזה דהא בשותפין אמרינן ברירה שבשעה שהשותף הזה צריך לזה הוי כשלו לגמרי כמבואר בר"ן בנדרים ר"פ השותפין וממילא הכא כשהאחר צריך להשתלם הוי כשכיר לו כולו לזמן ההוא ולא הוי שאילה בבעלים בזמן ההו' לאחר ולפ"ז ממילא אפי' כשאין אחר צריך לו לא נק' משועבד להשואל כיון דאי היה אחר צריך לו באותו שעה לאו משועבד לו כלל ולכך צריך בשעה שהי' עוסק במלאכת השואל דוקא אבל בשני שותפין כיון שכל שעה השותף משועבד לעסוק בשל חבירו הוי בעלים עמו והי"ח שהו' הראב"ד ס"ל כמ"ש בש"מ ב"מ ל"ז דאפי' בשעה שעוסק במלאכת האחר ג"כ מיקרי עמו במלאכתו משום דבשעת שעוסק במלאכת האחר יש טובה לכולם שנעשה פנוי מעסקיו שיהיה יכול לעסוק במלאכת השואל אח"כ וממילא הוי כעוסק במלאכת כולם אף כשאינו עוסק רק במלאכת אחר ולכך אף שאינו עוסק כלל במלאכה מ"מ מחוייב הוא לעסוק במלאכה וזה שכתב הראב"ד מידי דהוה כשותפין ששכרו שכיר חודש ולכאורה לפמ"ש הסמ"ע אינו מובן דמה פשוט ליה יותר בשותפין ששכרו יותר מבשתל' דהא שתלא ג"כ הוי שותפין בהשכיר שנה ולפמ"ש שפיר כתב הראב"ד מידי דהוה שותפין ששכרו שכיר לעסוק תמיד במלאכת השותפין יחד דודאי הוי בעלים לכל אחד דהא עוסק במלאכת כל השותפין וה"נ אפי' אם השתלא עוסק במלאכת אחרים דומה גם כן לעוסק במלאכת כול' כיון שהו' צורך לכולם דהא נעשה פנוי מעסקיו ומשועבד כל שעה לעסוק במלאכת כולם כמ"ש הש"מ שם:

לשנותה לאחרת ועיין בספרי מקור חיים סי' תכט דמיירי דוקא במלמד בחנם וע"ש טעמא דמלתא:

וכן הדין בש"ץ עם קהל וע' ברשב"ץ שכ' דדוקא בשעת התפלה ונראה דאפי' הוא בזמן הראוי להתפלל כמו בשותפין ושתלא לעיל שכ' הראב"ד דבזמן הראוי למלאכה הוי שאילה בבעלים כיון שמחויב לעסוק אבל אחר תפלה אינו משועבד לעסוק וכן בקהל עם הש"ץ בזמן התפלה כיון שא"י לסלקו ומחוייבים לשמוע ממנו הוי כתלמידים עם הרב המבואר בסעיף יג:

שהוא עמו במלאכתו הא דלא נקט הטעם דהוי לוקח משום דנ"מ בסילק עצמו מפירות ומירושה דאז לא חשיב לוקח מ"מ פטור משום שמירה בבעלים:

אפי' פשע עסמ"ע וש"ך שתמהו דהא בלוקח ל' יום פסק בסעי' יח דהוי ש"ח ולפד"נ לתרץ דהא בלא"ה קשה מה"ת יהיה לוקח ל' יום ש"ח אפילו לא קיבל שמירה הא בעינן דוקא בשומר שיאמר שמור לי כמש"ל בסי' רצא ועוד דמ"ש משותפין שכתב הש"ך בסי' קעו ס"ק טו דאפילו ש"ח לא הוי מטעם שלפעמים זה שומרו ולפעמים זה שומרו ולעולם אחריותו על שניהם ע"ש דמשמע מדבריו דאפילו במקום דלא הוי שמירה בבעלים פטור מטעם דלא הוי שומר כלל ע"ש ובחידושי שם וע"כ צ"ל דבמוכר ל' יום איכא אומדנא דמוכח דנתנו לו אדעתא דשמירה דכשלקחו לעשות מלאכתו בביתו ל' יום הוי כאלו התנה שישמרנו ג"כ דהא ודאי לא היה דעתו שהמוכר ילך עמו לביתו לשמור וממילא המשיכה שעשה לקנין הוי משיכה ג"כ לשמור והרמב"ן במלחמות ס"פ החובל כתב שאם מוכח מעניינו שאדעתא דשמירה מסר לו חייב אפילו לא אמר שמור לי משא"כ בשותפים בגוף הבהמה ל"מ בקנו מאחר דבשעה שעשו שניהם משיכה לא עשו משיכה רק בשביל קנין לקנותו מן המוכר והמשיכה לא היתה כלל שיתחייב זה כנגד זה בשמירה אלא אפי' קנה אחד מחבירו חצי הבהמה שיהיה שותף עמו בגוף הבהמה מ"מ כיון שלא התנו עמו בשעת מקח על חלוקת הזמנים למלאכה ושמירה אין א' יכול לכוף את חבירו על חלוקת זמנים דאולי יטעון השני גוד או אגוד או להשכיר לאחרים כשעומד להשכיר כמבואר בסי' קעא או אולי יעשו מלאכה וישמרו ביחד ואז אח"כ כשנטל אחד לשמרו לעשות מלאכתו אינו מוכח מעניינו שנוטלו אדעתא דשמירת חלק חבירו ג"כ דאולי אינו רוצה רק לשמור חלקו או לעשות מלאכתו עד אחר חלוקת זמנים (דאז באמת נעשה ש"ש דהוי כאלו השכיר חלקו או שקיבל שמירת חלק חבירו בשכר שיעשה או שישמור האחר בזמנו חלקו) ולפ"ז באשה שהכניסה הבהמה בשעת נישואין ולא הודיעתו שהיא שאולה כשנוטל אח"כ לעשות מלאכתו סתם מסתמא לא נעשה שומר עד שיקבל שמירה בפי' כיון שיכול לכופה לעשות מלאכתו בלא קבלת שמירה ואם תרצה שתהא הבהמה משומרת תלך בעצמה לשמור דאשה חייבת עצמה בשמירת חפצו של הבעל ועוד דהא הבעל לא הוי אלא ש"ח והבהמה היא שאולה בידו ובמקום שמגרע לשמירה ודאי דאסור' למסור לו הבהמה עד שתהא בעצמה אצל המלאכה שעושה עם הפרה כמבואר בסי' רצא דבמקום שמגרע לשמירה אפילו ברגיל להפקיר אסור נמצא שבתחלת הקנין הקניתו לו שתהיה היא בעצמה השומר וא"כ אף שאח"כ אינה אצל המלאכה לא מוכח שמקבל לשמירה כיון שיכול לעשות מלאכתו בלא קבלת שמירה עד שיקבל בפירוש:
ז) מפני שהוא כלוקח ואף דהרא"ש בכתובות דף עט פסק באם שהכניסה לו פרה שאין לה בה אלא הפירות שצריך למכור הפירות ליקח בדמיהן קרקע והוא אוכל הפירות וא"כ אם נתנה לו רשות להשתמש בהפרה לכאורה נראה דהוי שואל גמור אמנם נראה דמ"מ פטור דרשות בעלמא השאילה לו כיון דהמעות שיתן לה לקנות בהן קרקע ג"כ יהיו שלו דהא מתקנת אושא נקרא לוקח גם על הגוף והוי ככולו שלו וזהו כוונת הש"ס במה שאמרו בב"מ דבעל לוקח הוי מתקנת אושא ומ"מ נראה דאם סילק עצמו מהפירות דלא הוי לוקח רק על הגוף והיא השאילה לו הפירות דמי לב' שותפין שאחד יש לו קנין הגוף ואחד קנין הפירות ושאל בעל הגוף מבעל הפירות ודאי דהוי שואל על שיוי קנין הפירות וע' בחידושי לש"ס שישבתי בזה קושית תוס' בב"מ דף צו ד"ה שואל הוי ע"ש:

לא מפטר מטעם שמירה בבעלים לכאורה קשה כיון דע"כ מיירי הכא שלא הודיעתו דאי הודיעתו הא כתב לקמן דחייב הבעל באונסין א"כ מה בכך שהחפץ אינו שלה הא לא נכנס אדעתא דחיוב דהא קסבר שהוא שלה והוי בבעלים דפטור ודמי לסי' רצא סעיף ד' דיכול לומר לא קבלתי עלי אלא שמירת דינר כסף ולק"מ דהא ע"כ הא דמסיק המחבר בהודיע שהוא חייב ע"כ היינו שהודיעתו בשעת נישואין דהוי כהתנית עמו שאין רצונה להתנסבא לו ולהכניס לו הפירות אלא באם שיקבל עליו אונסין ואינה רוצה להקנות לו הזכות אלא עם החוב אבל אם הכניסה סתם ולא הודיעתו אף שאח"כ קודם השימוש הודיעתו מ"מ כיון שבשעת נישואין הקנית לו סתם וקיבלת החיוב ע"ע ואח"כ כשהוא משמש עם הפרה בשלו הוא משמש לפי המסקנא דלוקח הוי וע"ז כתב שפיר כיון שהחפץ אינו שלה לא הוי שמירה בבעלים כשהוא משמש בהפרה ה"ל משמש ע"ד זה שאינו משמש בבעלים דהא הודיעתו שאינו שלה ואינו פטור רק משום דהוי לוקח:

וכן גזלן לכאורה קשה דהא סתם גזילה יאוש בעלים כמבואר בס' שי"ח ומבואר בסי' שס"א סעי' ו' דאפילו אם אכלה השני בגזל לאחר יאוש דפטור השני מקרא דאשר גזל ע"ש וא"כ מכ"ש כשנאבד והרי אין החיוב נגד הנגזל אלא נגד הגזלן ונגד הגזלן הוי שמירה בבעלים וע"כ צ"ל דמיירי שידוע שלא נתייאשו הבעלים אך עדיין קשה כיון דע"כ מיירי בלא הודיע שהיא גזולה דאי הודיע שהיא גזולה השני כשנשתמש בו הוי כשואל שלא מדעת דהא כ"ז שלא נתאיישו ברשותא דמרא קיימא כמבואר בסי' רצא וחייב מטעם גזלן ואי כשלא נשתמש הא משיכה אינו קונה בשואל ש"מ כמבואר בתי' ב"מ ד"ה חדא לומר וא"כ בלא הודיע הרי יכול לומר לא קבלתי עלי חיוב אונסין כלל דהא סברתי שהגזלן הוא הבעל החפץ והוי דבעלים ונראה דמיירי שנשאל לו הבעל בעצמו והשואל לא ידע מזה דג"כ פטור כמבואר לעיל סעי' ד' ע"ש והרי נכנס בחיוב שמירת שואל אך עדיין קשה דודאי אם בשעה שגוזלו היה שוה דינר ובשעה שמתה ביד השואל היה שוה ד' דהגזלן לא נתחייב רק בדינר כמבואר בסי' שסב סעי' טז והשואל כיון דאשעת אונס הוא דמיחייב ובשעת אונס שוה ד' ודאי דהשואל משלם ד' להגזלן דהא הגזלן קנה לה בשינוי וכמו דגוף השברים אף דנתייקרו ושווין יותר מהדמים שהיה גוף החפץ שוה בשעת גזלה הן של גזלן דקני לה בשינוי כמו כן השבח זה שמשלם השואל שנעשה אחר האונ' דהא קיימ' לן דמשע' אונסין הוא דחייב בתשלומין והרי נולד השבח אחר האונ' דהיינו אחר השינוי ולא שייך לומר בזה כיצד הלה עושה סחורה וכו' כיון שבשעת שאולה הריוח הוא שלו לא של חבירו דכבר קנה לה לכן נראה לפי עניות דעתי דמכל מקום לא הוי שמירה בבעלים כיון דבשע' שאלה לא היה שלו ולא היה מיחשב בעליה בשעת שאלה רק בשעת שכורה נעשה הוא בעלים של החפץ ואנן בעינן בעלים בשעת שאלה ולפי זה אפילו אם קנה אותו בדמים אחר שהשאיל הבעלים לא חשיב בעליו עמו: