נתיבות המשפט/ביאורים/שמח
הגונב ממון של עכו"ם עש"ך ס"ק ב' עד וצ"ע ולפעד"נ ליישב דנהי דהגניבה הוא איסור דאורייתא מוחשב או מואכלת כדאית' בב"ק דף קי"ג מ"מ הא בישראל גופיה אלו לא היה כתיב עשה דוהשיב את הגזילה הוי אמרינן אף דעבר אלאו דלא תגנובו מ"מ איסורא דעבד עבד ובהשבה אינו חייב רק דבישראל רחמנא נתקיה לעש' דוהשיב את הגזילה אבל בעכו"ם נהי דקרא דוחשב לדרשה גמורה אתי מ"מ היכן מצינו דחייבי' רחמנ' בהשב' לעכו"ם והשב' לעכו"ם אינו אלא משום קידוש השם וזהו שדקדק הרב בהג"ה באה"ע דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם וא"ל מהא דאית' בבכורו' דף י"ג לריעך אתה מחזיר אונא' ואי אתה מחזיר לעכו"ם אלמא דאי היה אסור חייב ג"כ בחזר' ז"א דודאי אי לא הוי מיעוט הוי אמרינן מקרא מלא דיבר הכתו' בין לישראל בין לעכו"ם וא"כ עשה דהשב' קאי ג"כ על עכו"ם אבל כשיש מיעוט דהקר' לא איירי רק בישראל רק דילפינן איסור' מקרא אחר דוהשב כדאי' בב"ק קי"ג מנין לגזל עכו"ם שהוא אסור ת"ל וחשב וע"כ צ"ל או דס"ל דנלמד מהונא' אי לאו קרא דוחשב או דס"ל דמסבר' לא איירי קרא רק בישראל ואצטריך למילף מקרא דוחשב א"כ השבה מנין הא בהאי קרא לא כתיב עשה דהשבה וע"כ חיוב השבה אינו אלא מדרבנן ואי קשי' נהי דאינו חייב בהשבה מ"מ הא לאו דידיה הוא דהא לא קנה אותו ואמאי מקודשת הא בדבר שאינו שלו קידשה לו וכמ"ש המ"א בא"ח סי' תרל"ז ס"ק ג' בשם ס' יראים דאפילו גזל עכו"ם מותר מ"מ לאו שלו לענין סוכה ז"א דבקידושין לא שייך זה דכיון דההנאה בדבר זה מותר מדאורייתא והוא המציא לה הנאה זו מקודשת בשכר הנאה שהמצי' לה וראיה ממ"ש הר"ן בפ"ב דקידושין דאם קידשה בחליפי איסור הנאה דמקודשת כיון דלדידיה שרי' דמקודשת מטעם שכתבתי דכיון דהוא המציא לה הנאה המותרת לה מקודשת כמו בדבר עלי לשלטון:
דהיה ליה להשיב אבידה נראה דאפילו בא ליד ראובן אחר יאוש חייב ואף דמבואר בסי' שמ"א סעיף ו' דגזל ונתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דפטור ומה"ת יהיה גרע החזרה לגנב מאלו אכלו בעצמו מ"מ חייב כאן דאפילו באכלו לא פטור רק בפרעו השני לא' או מחל לו דבלא פרעו חייב מדרבי נתן כמ"ש הר"ן ר"פ הגוזל ומאכיל ומש"ה כשידע שהוא גנוב ונשתעבד הוא מדר"נ לא מהני מה שפרע להגנב כמ"ש הש"ך בסי' פ"ו ס"ק י"ד אמנם אחר יאוש ויש לו נכסי להגנב רק שהוא אלם צ"ע כיון שכ' הש"ך שם דשיעבודא דר"ן לא הוי רק במשועבדים ובמשועבדי' הדין דאם גזלן אנס דאינו גובה ממשעבדי משום דעתידין בעלי זרוע ליפול ואפשר דכיון דבשעה שהיה הגניבה בידו לא היה לו פסידא והיה מחויב להחזיר והחזירו לגנב חייב לשלם:
הטמין הגנב ע"כ מיירי אף שהיה לגנב איזה טענה דאל"ה למה ליה לומר שהגנב לא היה לו להבריח הגניבה הא אפי' היה הגנב יכול להבריח הגניבה חייב משום השבת אבידה כמו בסעיף ז' בהג"ה אלא ודאי דמיירי שהגנב היה לו טענה ומכל מקום כל שהגנב אינו יכול להבריח הגנבה והיה בודאי מוחזר לבעלים חשוב כאלו הוא כבר מוחזר וחשוב המבריח כאלו הוא בעצמו גנבו וחייב שהרי הוא מזיק שלו בידים:
י"א דהמשלח חייב עש"ך סעיף קטן ו' שתמה על הד"מ שכתב בשם הנ"י דהשליח חייב שלא כ' הנ"י כן וגם אין לזה טעם כלל דמה"ת יתחייב השליח שלא ידע. ולפענד"נ שכוונת הד"מ שהשליח חייב להבעלים בחיובא דהשומרים דהיינו כשהיה שואל ומת נתחייב השואל להבעלים כמו בשכר פרה והשאילה לבעלים וכ"כ באמת הנ"י שם ע"ש אך דין זה שכתב הנ"י תמוה בעיני דבשלמא בשוכר והשאילה לאחר מן הדין חייב השואל שכבר קנה השוכר ויכול להשאיל ימי שכירותו ונעשה שואל תדע דלרבנן חייב השואל לשוכר ממילא לר"י חייב השואל לבעלים מטעם דכיצד הלה עושה סחורה וחיובא דשואל ושוכר שייך להבעלים משא"כ הכא דהגנב לא קנאה כלל ומה"ת יהיה לו לשואל דין שואל כיון שתיקנו משיכה בשומרי' וכיון דהדבר שאינו שלו השאיל לו ולא קנה לו בהמשיכה דהא אפילו כשואל ש"מ כתבו התוס' בב"מ דף מ' דאינו חייב משעת משיכה רק כששימש בו והכא מבואר במשנה דחייב משעת משיכה ובאמת צריך עיון דין זה למעשה עוד כתב הש"ך להוכיח שלא כדעת התוס' דס"ל דבשוגג יש שליח לד"ע והנה בקצה"ח הוכיח ג"כ כהש"ך מהא דמכות בהוסיף לו רצועה אחת ומוקי לה התם דטעם דיינ' במנין דחייב שליח ב"ד גלות אף שהיה שוגג ולפעד"נ דאין ראיה משם דהנה מהא דשליח חייב בשוגג אין ראיה דהא כתב הש"ך בסי' קצ"ב ס"ק ז' דאף במקום שיש שליח לד"ע לא חידשה רחמנא רק לחייב המשלח ולא לפטור השליח עמ"ש שם דבשליחות יד פטור השליח אמנם טעמ' אחרינ' איכ' התם כיון דריבה רחמנא חיוב' דהמשלח וש"י בעי קנין וממילא כיון שנקנה להמשלח שוב ליכא קנין להשליח ולכך פטור וכן במעילה פטור השליח דבמעילה כיון שמעל המשלח נפק לחולין ופטור השליח וכן בטביחה ומכירה אין חייב כלל על השליח דאין הטובח ומוכר אחר הגנב משלם ד' וה' אבל במקום שיש חיוב על השליח אלו עשאו מעצמו בלא שליחות אף ששלחו אחר לעשות מ"מ יש חיוב על השליח דרחמנא לא לפטור השליח בא רק לחייב המשלח כמ"ש הש"ך ולזה א"ש שחייב השליח ב"ד גלות ויותר היה לו להקשות דאמאי לא נתחייבו הב"ד גופייהו גלות שהן המשלחים להכות אך נראה דגם מהב"ד ל"ק דהב"ד אין חייבין על טעותן בדין גלות ועוד נראה דלענין מיתת ב"ד ודאי אין חייבין ע"י שליח שוגג דלא אישתמיט תנא לומר דחייבין מיתה על דיבורו להשליח לחלל שבת מיתת ב"ד א"ו כיון דהא דהמשתלח חייב בשליח שאינו בר חיובא נלמד מחצר דגניבה דליכא גביה רק מלקות ומיתה ממלקות לא גמרינן כו' והנה בתוס' בשבועות ד' ג' בד"ה על הזקן משמע דלמאן דס"ל דכשהשליח אינו בר חיובא חייב המשלח אפי' בשליח עכו"ם חייב ע"ש וכ"ה בשיטה בב"מ ד' מ"א ע"ש (ועמש"ל בסי' קפ"ב ליישב שלא תקשה הא אין שליחות לעכו"ם ע"ש) ולכאורה קשה דלפ"ז אמירה לעכו"ם בשבת יהיה דאורייתא ולכך נראה דדוקא עבירה שנעשה בישראל שהוא מצווה עליו המשלח חייב כשהשליח אינו ב"ח כגון כהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה שע"י השליחות נתקדשה הגרושה לכהן וכן באקפי לי גדול שנעשה ישראל מוקף ע"י אבל באומר לעכו"ם בשל לי בשבת שהעכו"ם מותר לבשל בשבת ולא נעשה עבירה כלל ומה שאכל הישראל כשנתבשל אין בו איסור מדאורייתא כלל ולענין קושית התוס' ממעילא וקושית הפוסקי' מיואב נלפענ"ד דלא חשבינן שוגג לאינו בר חיובא לכפרה במעילה כיון דשוגג בר כפרה הוא דהוי ליה לעיוני חשיב השליח בר חיובא וכפרה משום דה"ל לעיוני דמה"ט חייביה רחמנא שוגג לכפרה א"כ כמו דחייבינן להמשלח בהכפרה יותר יש לנו לחייב השליח לעושה מעשה מטעם דברי הרב דלא היה לו לסמוך על אמירת השליח דהא מצינו באשה שניסת ע"פ ע"א שחייב קרבן וכן בהא דיואב שלא היה לו לסמוך על דוד כמו שלא סמכו עצמם עבדי שאול כמבואר במכות משא"כ הכא גבי גנב שציוה לשומר למשוך מרשות בעלים דנראה דלא חשיב כלל בע"כ מותיב ביה כחצר כיון שהי' הגנב בעצמו יכול ליטלו נמצא שהיה במקום שאינו משומר ודאי אף דספק הניח ומכ"ש בודאי הניח לא יטול מ"מ בכה"ג להציל מהגנב יכול השומר לקבלו לשמור והי' מחויב בדבר משום השבת אבידה שאם לא יקבלנו הוא יגנבנו הגנב וכן אפי' נתנו לבע"ח כ"ז שאינו אוכלו ואינו מחזירו לגנב אין בו איסור ויש לו שהות לעיוני קודם שיחזירו לגנב ומשיכה דהשתא שמצילו מן הגנב מצוה היא ולכך כתבו התו' שפיר ולא שייך גבי' דברי הרב כיון דא"צ לחקור בשעת נטילה ובודאי יקחנו הוי כחצר דבע"כ מותיב ביה ולכך חייב המשלח: