נתיבות המשפט/ביאורים/רצא
ואינו חייב לשלם וכל השומרין מחויבין לשלם כפי ששוין בשעת הפשיעה וע' קצה"ח שהביא דברי הרמב"ן והריטב"א מ"ש לחלק בין גזלן דמשלם כשעת הגזילה ובין שומר דמשלם כשעת הפשיעה ותמה עלייהו וכתב הוא הטעם דאפי' למ"ד דשואל משעת משיכה נתחייב היינו כמ"ש הריטב"א דמשועבד ניכסי למפרע אבל מ"מ לא חל חיובא עליו למפרע וכו' ע"ש ונראה דטעם זה אינו מועיל רק לענין זולא אבל לענין אם נתייקר קשה דמה"ת יהי' שומר גרע מגזלן דמשלם כיוקרא דהשתא באיתבר ממילא וע"ז טרחו הרמב"ן והריטב"א לתרץ ולפענ"ד נראה לתרץ בפשיטות דהא התוס' בב"ק דף נו בד"ה פשיטא כתבו דגזלן לאו שומר הוא דהא בהרקיבו מקצתן פטור ע"ש ואינו חייב רק בשינוי כיון דקנו ליה וא"א להשיב כאשר גזל בדמים בעי שלומי מקרא דאשר גזל וא"כ א"א לחייביה על האונס מטעם שומר רק מטעם שגזלה ואשעת גזילה קא מחייבת ליה ולכך אינו משלם כיוקרא דהשתא רק כשעת גזילה משא"כ בשומר דבכך התחייב עצמו לשלם כשעת פשיעה דהא אשעת פשיעה מחייבינן ליה:
או כל דבר לשמו' בתוס' ס"פ החובל בד"ה ורמינהו לשמור כתבו דהמפקיד בסתם אין השומר מתחייב עד שיאמר שמור לי וכ"כ רש"י בביצה דף מ' בד"ה א"ל וז"ל אבל במפקיד פירות דהכא לאו בסתמא עסקינן אלא בקביל נטירותא ע"ש וכ"כ הרמב"ן בס"פ החובל שאין השומר מתחייב עד שיאמר שמור לי וכו' אבל במפקיד סתם ודאי פטור וכו' ונראה דזהו כוון המחבר בדקדוק לשונו במ"ש שהפקיד אצלו כסף או כלים לשמור משמע דאין השומר מתחייב עד שא"ל לשמור ולכאורה קשה דהא אפי' בהכניס שורו ברשות חייב לרבנן דעול ואנטור קאמר ואפי' מהיזק דאתי מעלמא להרבה פוסקים ומשמע אפי' לא ביקש ממנו רק להכניס שורו ועש"ך סק"ח דאם הכניס עניינו לבית בעה"ב ברשות סתמא דמילתא קביל עליו נטירותא אפי' לרבי וא"כ האיך משכחת ליה במפקיד בסתם דלא יתחייב אלא באומר שמור לי הא סתם מפקיד בבית הוא לכן נלפע"ד כיון שהרמב"ן במלחמות כתב וז"ל שאין השומר מתחייב עד שיאמר שמור לי או בענין שסתם משמע לשון שמירה א"כ נראה דבמקום שצריך שמירת בעלים כשנותן לידו הרי מוכח מענינו שכוונתו לשמירה והתוס' והרמב"ן שכתבו דבעינן דוקא שיאמר שמור כוונתו כשמייחד לו מקום שא"צ שמירת בעלים דאז אין מוכח מעניינו שהבעלים יקבלו שמירה ע"ע וכ"כ הר"ן ריש פסחים גבי ייחד לו בית דכשייחד לו מקום דה"ל כאמר כנוס שורך ברשותך דפטור ע"ש מעשה בא לפנינו ברעש מלחמה נתן א' לחבירו להניחו במטמון שיש לו בקרקע בביתו ואחר כלות הרעש חפר הנפקד הקרקע להוציא שלו והודיע להמפקיר שכבר הוציא שלו ואח"כ נגנב הפקדון ופסקינן שאפי' שבועה אינו חייב דלא נעשה שומר כלל כיון שלא אמר שמור לי והמקום א"צ שמירת בעלים ולא מוכח מענינו שנתכוין לשמירה:
הוא שומר חנם והנה בא' שקנה מחבירו סחורה בק"ס או בשאר קניינים שא"י לחזור בהן ונשאר אצל מוכר פסק הב"י בסי' קצ"ח בטור אפי' שומר חנם לא הוי ע"ש שכתב שכן עיקר והוא מטעם הנ"ל דהא לא אמר שמור לי אמנם נראה דזה מיירי שכבר נתן המעות או שאינו מקפיד על המעות שנותן לו בהקפה אבל אם אינו רוצה ליתן לו עד שיתן המעות הוי ש"ש וכדין מלוה על המשכון ואם הוא זבינא דרמי על אפיה שיש בו הנאה למוכר בלא"ה הוא שומר שכר בהאי הנאה דתפיס ליה אזוזי דדוקא במשכון כתבו התוס' דל"ש זה דמאי הנאה אית ליה כשמלוה מעותיו משא"כ הכא שיש בו הנאת מוכר ואם א' זיכה חפץ לחבירו במתנה ע"י אחר ונשאר החפץ אצל האחר פסק הב"י בטור בסי' רל"ה בשם הרשב"א דאם זיכה לקטן ע"י אח' אם הקטן כאן ודאי לשמור מסרו לידו והו"ל כאמר שמור לי ואם אין הקטן כאן י"ל כדי לזכות ע"י מסר לו ולא לשמור ע"ש אמנם נראה דדין זה ל"ש רק בזיכה לקטן אבל בזיכה לגדול נראה דודאי שומר הוי כשהגדול אינו כאן וכ"ה בירושלמי דשבועות בר"פ ארבעה שומרין דאם אמר זכה במתנה לפ' דכיון ששמירתן עליו כמו שהוא עליו ע"ש והטעם נראה פשוט דאם זיכה מתנה לאחר ואין האחר בכאן לא גרע משומר אבידה וגדולה מזו כתב המהרי"ט חח"מ סי' קטז דהוי שומר ע"ש כיון דהחפץ בידו ואין הבעלים כאן לשומרו הוי כשומר אבידה ומ"מ לא הוי ש"ש משום פרוטה דר"י ומטעם שכתבתי בסי' ע"ב דל"ש פרוטה דר"י כי אם כשחייביה רחמנא בחיוב מצוה זו כגון בהלואת משכון שחייביה רחמנא להלוות וממילא נפגם בחיוב שיטוח וניעור מחמת חיוב מצות רחמנא אבל בדבר שלא נכנס בחיוב שיטוח וניעור מחמת חיוב מצות רחמנא לא הוי ש"ש וא"כ הכא דלא קפיד רחמנא להיות זוכה לחבירו במתנה ל"ש פרוטה דר"י אבל מ"מ שומר הוי משא"כ בזוכה לקטן דל"ש שמירה משום קטן מש"ה פטור דדוקא בדמי אבידה דאתיא מכח בן דעת חייב כמבואר בב"ק ד' קו אבל אבידה דאתיא מקטן פטור משא"כ כשהקטן כאן שהמזכה עשאו שומר ואפוטרופוס חייב דהוי כאפוטרופס שמינהו אבי יתומים או ב"ד דחייב בפשיעה דאתי' השמירה מב"ד וכמ"ש הר"ן בשם הרמב"ן בשבועות ע"ש ונראה דהרשב"א לשיטתו דפוטר מפשיעה בשומר לקטן אבל לדעת המחבר והרמב"ם לעיל בסי' צ"ו דחייב כדין שומרים לקטן נראה דאפי' במזכה לקטן ע"י אחר דהוי כשומר אבידה לקטן דחייב דלהרמב"ם לא נתמעט קטן רק מדין כפל לענין שומרין לא בעינן נתינה מגדול ובגדול כשהוא כאן נראה דלא הוי שומר דבשלמא בקטן דאינו בר שמירה י"ל דהמזכה עשאו שומר בשביל קטן משא"כ בגדול מה"ת יעשהו שומר והגדול השני לא אמר שמור לי:
הנח לפניך עש"ך ס"ק ה' עד ולרבנן אפי' בהיזק דמיני' פטור וכו' כלומר לפי צד האיבעיא בב"מ פ"א דבהנח סתם בשוק פטור אפי' לרבנן ואפי' בהיזק דמיניה פטור ולפי הצד איבעיא דבהנח סתם בשוק אפי' לרבי חייב ה"ה אפי' בעלמא חייב:
הנח סתם וה"ה אם שתק אפי' א"ל שומר לי והניח לפניו דשתיקה לא הוי כהודאה כי אם כשיש זכות להשותק כמ"ש מהרי"ק שורש קנ"ה או בתביעה לפני ב"ד ושתק ע"ש אבל אם אמר שמור לי ומשכו הנפקד לרשותו בשתיקה שעשה מעשה ודאי דנתחייב בשמירה ומ"ש המהרי"ט דאם אמר השליכהו ארצה כדי לפטור מאחריות שלא נפטר בכך כבר תמה עליו בקצה"ח ע"ש לענין היזק דאתי ליה משומר שכתבו הסמ"ע והש"ך אין מקומן כאן:
הרי הבית לפניך עש"ך סק"ו אע"ג שקיבל שכר שמירה כשישמור וכו' כלומר אע"פ שהבטיח לו השכר בפי' כשישמור מ"מ כשאומר לו הרי ביתא קמך הוי כאלו פי' לו שאינו רוצה להיות שומר והשכר יהיה רק בעד הבית וכיון שנתן לו השכר או אפי' התחייב עצמו בהשכר אחר שאמר הא ביתא קמך הוי כאלו נתרצה ליתן לו כל השכר רק בעד הבית וחייב בכל השכר והנפקד פטור מחיוב שמירה:
ונאבדו המנעלים זהו מתשו' הרא"ש ואזיל לשיטתו דס"ל בסעיף ה' דלא בעי משיכה אבל למאן דס"ל דשומר בעי משיכה הלא אין כאן קנין דהא משוך בהמה וקני כלים שעליה אינו קונה וגם מטעם חצר אינו קונה דחצר מהלכת הוא ותימה על המחבר והרב שסתמו כאן לכן נראה דבכאן כ"ע מודו דחייב לשלם דדוקא במקום שאין עושה מעשה בגוף החפץ רק שפשע בשמירה שלא שמר ביתו דבזה איש אחר שלא קיבל שמירה אינו חייב דהא אפי' פורץ גדר לפני בהמת חבירו פטור רק שומר חייב ומש"ה כשלא עשה קנין כאחר דמי ופטור אבל אם עשה מעשה בגוף החפץ כגון שראובן נטל כלי מבית שמעון והניח באם הדרך במקום שאין משתמר ודאי דחייב אפי' לא עשה קנין דהא בב"מ פ' א"מ קרי ליה הש"ס אבידה מדעת במקום שהוא אינו משתמר וכיון שהניחו במקום שאינו משתמר לגמרי עד שנקרא עליו שם אבידה הוי כמאבדו ומפסידו בידו דחייב ומש"ה אפי' הוא אינו שומר או שהוא שמירה בבעלים חייב בכיוצא בזה וה"נ שהוליכו ממקום המשתמר והניחו במקום שאינו משתמר לגמרי הוי כמזיק בידים וחייב אך מ"מ אינו שומר לענין אם טוען ששמרו כראוי שיהי' חייב בשבועת שומרים למאן דס"ל דבעי משיכה בשומרין:
אבל בדרך עסמ"ע סק"ה עד ודומה לבית ובית פטור בהיזק דאתי לי' מעלמא וכו' כלומר לפי צד האיבעיא בש"ס בב"מ ד' פ"א ע"ב דביתו י"ל דשקיל רשותו ממנו לאעיולי' ולא לשמור לשומר ע"ש ה"נ י"ל בחמור והנה מ"ש הסמ"ע בפי' דברי תשובת הרא"ש שהביא הטור המעיין בדבריו שם יראה שאין הל' מדוקדק לפי דבריו ע"ש בטור ונראה בכוונת דברי הרא"ש דרצה לדמות מקודם הא דמנעלים להא ביתי קמך ולהניח סתם וע"ז חילק בין מקום המשתמר כוונתו לחלק רק בין הא ביתי קמך דבהנח סתם החילוק פשוט דשם מיירי בשוק ושניהם כאן דיכולין לומר דתיב ונטור לך קאמר משא"כ במנעלים שהולך מכאן אבל מהא ביתי קמך בב"מ י"ט שפיר קשה להרא"ש דעובדא הי' שהנפקד נשאר כאן ואמר ליה ליהוי דמי פקדון גבך והלך לו והוי ממש דומיא דמנעלים וגם בביתו א"א לומר דתיב ונטו' לך קאמר דנראה דעיקר החילוק שבין חצר לבית שהביא הש"ך ס"ק ח' בשם הג"א דבהילוך דחצר לא קפדי אינשי ותיב ונטור קאמר אבל בבית דאהילוך דבית קפדי אינשי וכמבואר לעיל סי' קנ"ד בסמ"ע ס"ק ז' ע"ש וא"א לומר דתיב ונטור לך דע"כ עול ואנטור לך קאמר ולזה כתב הטור דהטעם בהא בית' קמך דלא הוי ש"ח כיון דהבית מקום המשתמר הוא א"כ י"ל שלא הי' כוונתו שיהי' השומר רק שיחי' משומר מכח הבית שהוא משתמר משא"כ במנעלים שהוא מקום שאינו משתמר וגם הולך משם סתם משמע לשון שמירה וכמ"ש הרמב"ן סעיף ג':
לחצירו עש"ך ס"ק ח' דבבית קיבל נטירותו ועמש"ל בס"ק ב' ובס"ק ח' ע"ש:
אלא שמירת דינר כסף בקצה"ח כ' דאם נודע לו לשומר קודם שנאבד שהוא של זהב אז יש חילוק בין שומר לשואל דבשומר כיון דלא קיבל עליו שמירת זהב פטור אבל בשואל כיון שנשתמש בו אחר שנודע חייב ע"ש ולפענ"ד נראה דאפי' בשואל פטור כיון שהמשאיל נתן לו רשות להשתמש בו אף שידע שהוא של זהב ונתרצה מה שהשואל לא מקבל על עצמו רק חיוב תשלומין של כסף ומה בכך שנתוודע לו שהוא של זהב וכי בשביל זה נתבטל רשות תשמיש עוד כ' שנסתפק כשומר אבידה כיון דרחמנא רמי עליו נטירותא בע"כ לא שייך לומר נטירותא דדהבא לא קיבל ע"ש ולפנ"ד נראה לשיטת הרמב"ן שכ' דהפלוגתא בין ר' יהודה לרבנן והאיבעיא דרב אשי בב"ק ד' י"ב הכל הוא לענין עשו תקנות נגזל אבל לענין חיוב תשלומין לכ"ע מדליק בשל חבירו חייב אף במקום דלא מסיק אדעתא רק כשאומר פטור מטעם דלא קיבל עליו שמירה יותר בודאי יש לחייב בשומר אבידה אבל לשיטת תוס' והרא"ש דס"ל דהפלוגתא דר"י ורבנן והאיבעיא הוא הכל לענין חיוב תשלומין ואפי' מזיק בידים פטור במקום דלא ה"ל לאסוקי דעתי' והא דחייב באמר לו של כסף והזיקו הוא משום דהי' לו לאסוקי אדעתיה שאומר כן בשביל קבלת שמירה ובשומר אפי' בכה"ג פטור משום דלא קיבל עליו שמירה ביותר מכסף וכן במשאיל לו מקום להגדיש חיטין וחיפן בשעורים דפטור הוא ג"כ מטעם זה דאתיא כרבנן דס"ל בב"מ דף מ"ד דמסתמא כשנתן לו רשות מקבל עליו נטירותא דעול ואנטר קאמר ודוקא מהזיקא דאתיא ליה מיניה ע"ש ולכך בנתן לו רשות להגדיש קיבל עליו שמירה מהיזקא דאתי ליה מיניה וכיון דחיפן בשעורים ה"ל כאילו א"ל אח"כ הזהר בו כי של כסף הוא ע"ש וכיון דאפי' במזיק פטור להתוס' במקום דלא ה"ל לאסוקי אדעתא דרחמנא לא חייבי' בשמירה רק מה שיש לו לאסוקי אדעתיה ובסי' תי"ח פסק המחבר בהדיא כהתוס' דאפי' מדליק בשל חבירו פטור במקום דלא ה"ל לאסוקי אדעתא ועש"ך שם ועי' בסי' שפ"ח סעיף א' בהגה"ה א"כ מכ"ש בשומר אבידה דפטור דכמו דרחמנא חייביה בע"כ בשמירה שלא יזיק ואפ"ה פטור במקום דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' ה"נ בשומר אבידה אף דרחמנא חייביה בשמירה מ"מ במקום דלא ה"ל לאסוקי אדעתא פטור ומה שנסתפק בגזל זהב מכוסה בכסף ונאנס אי צריך לשלם זהב כיון דגזלן צריך קנין ומבואר בסי' רל"ב סעיף י"ח בבדיל שהי' בו זהב דלא קנה הראשון כיון דלא כוון לקנות ולא ידע אין ידו קונה לו א"כ גם גזלן אינו חייב ע"ש ולפענ"ד נראה דגזלן בודאי חייב דהא קני ליה גוף הדבר עכ"פ בשיווי כסף דלפי שיווי כסף ודאי צריך לשלם ונעשה גזלן על גוף הדבר והתוס' בב"ק ד' נ"ו ע"ב בד"ה פשיטא דגזלן לאו שומר הוא ואינו חייב באונסין רק מטעם שקנו ליה בשינוי וכיון דבשינוי אפי' הגזלן אינו רוצה לקנות בשינוי קנה הגזלן בע"כ אפי' נשתנה מאליו ואפי' גנב טלה ונעשה איל וכיון דלא בעי כוונה לקנות קנה אפי' לא ידע שהוא זהב ועוד נראה דהא דסי' רל"ב דאינו זוכה בהיה בו זהב משום כיון דאינו הוה להימצא וכמו שכתבו התוס' בב"מ דף כ"ו בד"ה דשתיך הוא כאבוד ממנו וכאבידה דמי ובאבידה בעינן אתי ליד הזוכה כמו שכתבו בכמה דוכתי ולכך דוקא בסי' רל"ב שכבר מכר ליד אחר ואתי ליד זוכה הוא של הזוכה אבל כל זמן שהוא תחת ידו חשיב כשלו ונקרא עליו גזלן:
ונסתלקו הבעלים משמירה עש"ך ס"ק ב' עד וצ"ע כו' ואפשר ליישב דברי הסמ"ע שכוונתו דאם אחר שקיבל השומר על עצמו לשמור נשאלו הבעלים לשומר שישמור עמו הוי שמירה בבעלים כיון שבתחילת השמירה היינו התחלת מלאכה הי' בבעלים אף שהשומר כבר הי' משועבד לשומר הוי שאילה בבעלים כמ"ש התוס' בב"מ ר"פ השואל ע"ש:
עד שימשוך) (ואם הקדים שכר לשומר שכר נראה ודאי דהוה ש"ש בלא משיכה דהא קנין מהני עי' בסי' של"ג שכתבתי דפועל ששכרו בכסף הכסף קונה לענין שא"י לחזור בו כיון דקיי"ל כר' יוחנן דמעות קונות דבר תורה כדמוכח בב"מ דף מ"ח שהקשה בש"ס מהא דנתנה לספר ומוכח ברמב"ם פ"י מה' מעילה דבקנה מטלטלין לא מעל כיון שאינו קונה מדרבנן ובנתנה לאומן פסק שם דמעל משמע דקונה אפי' מדרבנן לא שייך גביה החשש דנשרפו חיטין בעלייה ומה לי ששכרו לעשות מלאכה או שכרו לשמור לו ואף ששכרו לזמן ופועל יכול לחזור בו מ"מ כל זמן שלא חזר בו קנוי הוא לבעלים וכי חזר בו מלתא אחריתי הוא כמבואר בב"מ דף י' ע"ש וכיון דכסף הוא קנין לגביה הוי כשכיר ועיין קצה"ח שהקשה למה לי קרא למעט שטרות הא ליכא קנין בשטרות דבעי כומ"ס ולפי מש"ל בסי' ס"ו בשם התו' בכתובות פ"ה ה"ה המוכר שטר דלענין שיחזיק השט"ח למוכרו ללוה או למלוה יש בו מכר מדאורייתא ומהני משיכה א"כ מכ"ש כשמושך להתחייב בשמירתן כפי שויין למכור לזה ודאי במשיכה בעלמא סגי:
שלבסוף נאבד באונס ולענין יוקרא וזולא חייב לשלם כשעת הוצאה מן העולם ולא כשעת הפשיעה ופשוט:
אנה הנחתי לפמ"ש המחבר הטעם דהוי פשיעה א"כ אם היה בבעלים פטור דפשיעה בבעלים פטור אמנם לפענ"ד נראה דפשיעה זו מטעם מזיק הוא דאפילו בבעלים חייב ודמי להא דמבואר בסי' ש' גבי מי שהפקידו אצלו בשני כריכות זה מאתים וזה מנה דחייב ג"כ דהוי פושע וחייב אפי' בבעלים וראיה לזה דאלת"ה כשטוען א"י אם החזרתי בפקדון ליפטר כשהיה הפקדון בבעלים דהא ע"כ אם טוען שא"י אם החזיר אם לא החזיר והוא בביתו וא"י היכן הוא ואם נאמר דכשטוען שא"י היכן הוא אינו חייב רק משום פושע הא פשיעה בבעלים פטור אלא ודאי דפשיעה זו מטעם מזיק הוא דאפילו בבעלים חייב והטעם נראה דאפי' מי שאינו שומר כלל חייב בכה"ג כגון אם ילך ראובן לבית שמעון ויקח מעות של שמעון ויקברם בקרקע ואף שיכוין לט"ש כדי שלא יוגנב שלא נעשה עליו גזלן וישכח באיזה מקום קברו דודאי חייב ראובן לשלם דכיון שעשה מעשה בחפץ חבירו וע"י מעשיו ניזק חפץ חבירו מזיק גמור הוא וה"נ השומר הזה שלקח החפץ ממקום המגולה והטמינו במקום שא"א להימצא וניזק ע"י מעשיו חייב לשלם: סעיף יא עלתה מאליה תמוה לי כיון שכתב דעלתה מאליה דהוי רק כגניבה ולא כפשיעה א"כ קשה הא דפסק בסי' ש"ג סעיף י"ד בעלתה מאליה ותקפתו ונפלה דחייב הא כל שתחילתו בגניבה וסופו באונס פטור כמ"ש הסמ"ע שם בס"ק י"ג ע"ש ושם מבואר אי"ה:
ע"ד אשתו עסמ"ע ס"ק ל"א עד אם נאבד המעות בדרך הולכה וכו' ס"ל כמ"ש הש"ך בס"ק ך"ו דאם מניח במקום שמניח מעותיו דפטור וכן כתב הש"ך בשמו בס"ק כ"ו שכתב שנראה כן בדברי הסמ"ע ס"ק ל"א ומה שרימז לסי' רצ"ב סעיף י' כוונתו דאם נאבד קצת מעות וא"י של מי נתבאר שם בהג"ה ובש"ך ס"ק ך"ח בסופו יש ט"ס צ"ל סי' ע"ב ס"ק קל"ו ועמ"ש שם דבפקדון לכ"ע פטור דאשת המפקיד לא גרע מאילו מסר למי שרגיל להפקיד דפטור:
אא"כ הביא השומר הב' ראייה זה קאי אסוף דבריו במסרם לבן דעת אבל ברישא שמסרו לחש"ו חייב אפילו נאנסו לבסוף כשהאונס בא מחמת הפשיעה דאין לך פשיעה גדולה מזו שמסרם לחש"ו:
אם הניח אחרים ליכנס עיין בת"ה שם דאפילו טוען שמא נגנב קודם שהניח לאחרים ליכנס דחייב:
כ"ש שהיתה נזהרת עש"ך ס"ק ל"ג אבל שומר שכר חייב דה"ל לפרש כו' לכאורה תמוה דלמה לו האי טעמא דהא כיון דהוא שומר שכר ומסר לאמו שהיא ש"ח ונגנב לבסוף ודאי דחייב כמבואר לקמן סעיף כ"ו ואי בא לומר דחייב אפילו באונסין משא"כ מטעם גרועי גרעיה פטור מאונסין כמבואר בש"ך ס"ק מ"ו ז"א דכיון דש"ח פטור בטענה זו ע"כ צ"ל דמה שלא הודיע לא חשיב פשיעה רק כעין גניבה וכל שתחילתו כעין גניבה וסופו באונס פטור כמבואר בתוס' ובפוסקים וכן קשה לקמן סעיף כ"ה בהא שכתב דש"ש חייב ע"ש ונראה דכוונתו דאם היו שניהם ש"ש דחייב הראשון דהוי כנגנב אצל הראשון ואפילו להך דיעה דסעיף כ"ד דפטור באין לשני לשלם הכא חייב הראשון ועמ"ש בסי' ש"מ תירוץ אחר לזה ומה שכת' עוד הש"ך על דברי הסמ"ע כלומר שלא היתה רוצה לטרוח כו' ובא להוציא דברי הסמ"ע מפשטן נראה דהיה קשה לו להש"ך דא"כ כל נפקד יאמר כך סברתי שרוצה להתעסק כיון שכל נפקד א"י לומר כן אם כן ה"נ האם חייבת להבן כיון שהיא נפקדת של הבן וחייבת לשלם להבן ממילא החיוב הוא למפקיד הראשון לכך כתב דבן שאני משום דהיתה סבורה שהבן לא יקפיד כו' פי' שרגילה תמיד בכך ואינו מקפיד:
שהרי לא אמר לה עש"ך ס"ק ל"ד עד צריכין לישבע היסת נגד הבן אף שהוא קרוב כו' אמנם נלענ"ד דחייב הבן לשלם לדיעה קמייתא של הרמ"א בהג"ה שבסעי' שאח"ז כיון דלפי דברי הבן פשעה האם והאם כופרת הוי כאין לה לשלם כמבואר בסי' קע"ו סעיף ל"א ע"ש וממילא לדיעה זו האם חייבת לישבע נגד הבן והש"ך מיירי לדיעה ב' או במקום שאין לכן לשלם ורוצה המפקיד להשביע האם ע"פ טענת הבן ומה שמסיק הש"ך דיכול להשביע ע"י גילגול תמוה דמבואר בסי' צ"ד שאפי' ע"י גלגול אין משביעין בטענת שמא אם לא כשיש רגלים לדבר אמנם לפמ"ש בסי' צ"ד דבשבועת שומרים כיון שעיקר השבועה הוא על טענת שמא מגלגלין אפי' בטענת שמא א"ש והא שכתב הש"ך דלא הוי נוגע משום שאף אם יאמר שלא אמר לה פטור ואף דמיירי שיש עדים שנאנסה שפטורה משבועה כמ"ש הש"ך בסוף דבריו וא"כ נוגע הוא שרוצה לחייב שבועה להאם דאולי לא תרצה לישבע ותשלם ויפטור הוא משבועה דז"א דממ"נ אם האמת אתה שלא אמר לה מה"ת לא תשבע על האמת:
ישבע השומר שאותם המעות והוא שבועת שומרים דאוריית' כמ"ש הרא"ש ואם צריך לכלול שלא שלח יד יבואר בסעיף כ"ו:
ותשבע אמו שהחביאה נלפנ"ד דשבועה זו אינה מוטלת על אמו מצד שבועת שומרין דהא התוס' ס"פ החובל והרמב"ן במלחמות שם כתבו דסתם מפקיד או שאמר לאחר תפוס לי כלי זה דלא נעשה שומר בכך עד שיאמר לו בפירוש שמור לי וע' בר"ס זה מ"ש וא"כ מכ"ש בני ביתו שמניח בסתם דברים שלו בידם שלא נעשו שומרים עליהם ואין עליה שבועת שומרים רק למאן דס"ל דהשומר הראשון חייב לשלם כשאין להשומר שני לשלם מהני שבועת אמו לפוטרו כיון שהאמין על עצמו שבועת אמו ולמאן דס"ל דהשומר הראשון בלא"ה פטור וע"כ שבועת אמו היא ליפטור נפשה ע"כ צ"ל דמיירי שאמר לאמו שמור לי ובזה נראה ליישב דברי התוס' בב"מ דף מ"ב בד"ה כל המפקיד שכתבו דברי ר"ת דחייב הראשון לשלם כשפשעו וא"ל לשלם ועל זה כתבו וז"ל ולכך נמי הכא משתבעה אימי' כו' והן דברים תמוהין דמשמע בלא דברי ר"ת לא א"ש מה דמשתבעא אימיה והוא תמוה ולפי מה שכתבתי א"ש דהתו' ס"ל כהרמב"ן וכמ"ש ס"פ החובל ולפ"ז אין על אמו דין שומרים כלל כשהן דברים שלו רק כשאמר לה שהן פקדון הוי כאלו אמר שמור לי דהא גילה שהדבר הזה חייב בשמירה ודמי למ"ש הרמב"ן שם דאם נראה מענינה שהמסירה הוא לשמור הוי כאלו קיבל עליו שמירה ולפ"ז א"ש דברי התוס' דבלא ר"ת אין על אמו שבועה כיון שלא אמר שמור לי משא"כ לדברי ר"ת משתבעא כדי לפטור בנה דשבועת אמו מהני להבן כיון דהימניה דע"ד ב"ב מפקיד:
חפץ מסויים ואף דבכ"מ כשתובע לשנים שלוו כ"א וכפרו יכול להשביע לשניהם ולא סגי בשבועת האב היינו משום שטוען ברי שזה שנשבע נשבע בשקר משא"כ הכא שטוען שמא והוא נתן נאמנות לכ"א מש"ה סגי כשנשבע אחד ואין להקשות הא הטעם דהא דפטור השומר השני במעות כתב רש"י דיכול לומר דלכך לא קברינהו משום שהיה צריך להוציאם ובחפץ לא שייך זה וע"כ צ"ל שמיירי באופן שיכול לומר שהיה צריך להחפצים ומיירי באופן שחשיב שמירה לגבי הבן בחפצים שלו:
ואם אין להם לשלם () נראה דאפי' להי"א דפטור היינו דוקא בש"ח וש"ש אבל בשואל שמסר לשואל אחר שרגיל להשאיל דמותר כמבואר בסי' שמ"ב ע"ש בש"ך מ"מ חייב הראשון לשלם להמשאיל כשאין להשני לשלם דהא בהדיא אמרו בש"ס הטעם בשומר שמסר לשומר דפטור מטעם שהרי מסרו לבן דעת וזה שייך בשומר דלא מיבעיא בש"ח שאין עליו חיוב רק להניחה במקום המשתמר (ומטעם זה כת' בספר מחנה אפרים בה' שומרים סי' ל"א דאם ראובן היה ש"ח לשמעון מאיזה דבר מכבר ואח"כ שאל שמעון מראובן חפץ דלא הוי שמירה בבעלים דלא חשיב עמו במלאכתו דכיון שהניחו במקום המשתמר סגי ואין עליו עוד שום מלאכה לעשות משא"כ בש"ש דצריך להיות כל היום יושב ומשמר מיקרי עמו במלאכתו ומה"ט כת' בשם הרב המגיד שם דש"ח א"י לחזור בו דלא דמי לפועלים משא"כ שומר שכר) וכיון שמסר לבן דעת הרי גמר שמירה המוטלת עליו דאין לך שמירה מעולה מזה שמסרה לבן דעת ובשמיר' שייך לומר שמעמיד גברא בחריקאי לשמור דאין חילוק למפקיד בין שומר זה או זה שכל בני דעת שומרים בשוה אלא אפילו ש"ש דצ"ל תמיד יושב ומשמר ואז פטור כשנאנס מתחת ידו אבל כשאינו יושב ומשמר חייב ולהרבה פוסקים אפילו לא ישב ושמר מחמת אונס חייב כמבואר בסי' ת"ך מ"מ פטור כשמסר לש"ש אחר דלא מבעיא למאן דס"ל דכשלא ישב ומשמר זה מחמת אונס פטור דודאי דפטור דהרי אין לך אונס גדול מזה כיון שמסרה לבן דעת ש"ש שמחויב להיות יושב ומשמר ואין חילוק להבעלים בין שיושב ומשמר זה או זה כיון שרגילין להפקיד אלא אפי' להך דיעה דס"ל דאם לא יושב לשמור מחמת אונס דחייב מ"מ כיון שמסרה לבן דעת שיהי' יושב ומשמר הוי כיושב ומשמר הוא עצמו כיון שיכול להעמיד שומר בחריקאי והוי כיושב בעצמו ומשמר והאונס בא עליו בשעה שישב אבל בשואל שחיוב שלו הוא אפי' במתה מחמת מלאך המות דאין שמירת בן דעת מועיל לזה ולאו מטעם שמירה חייב דהא א"א לשמור ממיתה וחיוב רחמנא רמי על גופיה לשלם מה ענין סברא זו לפוטר' מחמת שמסר לבן דעת ומכ"ש כשמסר השואל לאשתו ובניו דודאי לא היה דעת המשאיל על חיוב הגוף דאשתו ובניו רק על חיובא דגוף השואל ובש"ח וש"ש אפי' היה עני בשעה שמסר לידו פטור כיון שמסרו לשומר בן דעת ודאי ישמרנו הרי עשה השמירה המוטל עליו:
השמש פטור עש"ך ס"ק ל"ט עד דאפי' אמר השליח ששגג כו' פי' אפי' בשוגג שהוא כעין גניבה דהיינו קצת אונס משא"כ כש"ח שאינו חייב רק בקרוב לפשיעה ולא כעין גניבה:
כשות הפקדון רחוק עש"ך ס"ק מ"ם עד ה"ל כא"ל הטל מזה ולא מזה כו' ונראה דמ"מ אין מציל הנפקד מלשלם כשאין לו לשמש לשלם דהא מ"מ הנפקד פשע כיון שהרגיש ולא מנעו להשמש דדמי להי' יכול להציל ולא הציל:
אם הוא ש"ח עש"ך ס"ק מ"א דומיא דגזל וגתייאשו כו' ולכאורה לא דמי כלל לגזל ונתייאשו הבעלי' דשם החפץ הוא של הבעלי' והרי הזיקו וכל אדם המזיק של חבירו חייב בשא"כ בשומר דהדין הוא דאינו חייב בפשיעה רק כשקיבל עליו שמירה והרי לא קיבל עליו השמירה מהבעלים ויכול לומר להבעלים לאו בע"ד דידי את וע"כ אין יכול הבעלים לתבוע שומר השני רק מדר' נתן כיון שהשני קיבל עליו שמירה מהראשון ויותר היה לו לדמות להא דשוכר פרה מחבירו והשאולה לאחר דהתשלומים של הראשון דנעשה שואל של הראשון וה"ג דכוותיה:
כגון שהראשון היה ש"ש עש"ך ס"ק מ"ד עד וה"ל כאומר א"י אם החזרתי לך כו' כ' זה להשיג אהנך דס"ל דהוי כא"י אם נתחייבתי כתב דהוי כא"י אם החזרתי וכוונתו אם המשאיל טוען ברי אבל אם טען שמא הא אפי' בא"י אם פרעתיך פטור בכהאי גוונא וכמש"ל והוא ס"ל טעם אחר משום שא"י לישבע ובישוב דברי הע"ש והנ"י שכתבו דאם התנה שירכב עליו השליח דפטור נראה לפמש"ל בסי' ע"ה דא"י אם פרעתיך פטור כשלא ה"ל למידע אם לא שפשע במה דלא ה"ל למידע א"ש דכשמסר ביד אחר במקום דלא היה לו רשות למסור שפשע במה דלא הוי ליה למידע מש"ה חייבים הן מטעם א"י אם פרעתיך הן מטעם מתוך שא"י לישבע משלם משא"כ כשמסר במקום שהיה לו רשות למסור דלא פשע במה דלא ה"ל למידע פטור והש"ך ס"ל דבא"י אם פרעתיך חייב אפילו לא ה"ל למידע בלא פשיעה ולכך ס"ל דחייב בא"י אם נאנס כשטוען המפקיד ברי ואפי' לא פשע במה דלא ה"ל למידע דהיינו שהיה לו רשות ובסי' ע"ה הוכחתי דהעיקר דאפי' בא"י אם פרעתיך פטור בלא ה"ל למידע כשלא פשע בזה וגם קשה על הש"ך דהא הוא בעצמו כתב בסי' ע"ב ס"ק נ"א דאם התובע מודה שהנתבע א"י דפטור דלא אמרינן בכה"ג מתוך שאיל"מ והכא כשהתנה שירכוב עליו השליח הרי המשכיר יודע שהשוכר א"י ומה"ת יתחייב לכן העיקר כדברי הנ"י דכשלא פשע במה דלא ה"ל למידע דפטור אבל כשפשע בזה חייב מטעם מתוך ואפי' גם המשאיל טוען שמא והא דבסי' צ"ב גבי חשוד שומר דלא אמרינן מתוך היינו משום דחשוד אין בו דין מתוך כמ"ש התוס' בב"מ דף ה' ד"ה שכנגדו ע"ש רק מדרבנן תיקנו דכשנגדו נשבע ונוטל וכשמת המפקיד נפטר ולא תיקנו רק במקום שכשכנגדו יכול לישבע או בשניהם חשודים והא דבטענו בספק ע"פ עד בחשוד דמשלם דש"ה דכ"ז שאינו נשבע להכחיש העד נאמן העד כשנים והוי כשני עדים מעידים אמנם לעיל בסי' צ"ב ובש"ך ס"ק י"א כתב דה"ה בטוענו ספק ע"פ העד נפטר החשוד ע"ש והנה לפי טעם זה דשומר שמסר לשומר חייב מטעם מתוך שאיל"מ אם כן במת השומר הראשון יש לנו לפטור היורשים דביורשים לא אמרינן מתוך שאיל"מ אך לפמ"ש לקמן בסי' ש"א דבאינו רגיל להפקיד כיון שאין השני נאמן בשבועה מחזקינן ליה שהוא ברשותו וחייב הראשון מטעם מזיק ע"ש א"כ אפילו היורשין חייבין אבל כשהשני רגיל להפקיד דמהימן בשבועה רק שאינו רוצה לישבע או שהוא ש"ח ואינו נשבע רק שלא פשע וכן אפילו באינו רגיל להפקיד ויש עדים שמת' רק שא"י אם בפשיעה מחזקינן ליה בשמרו כראוי שהרי מסרו לבן דעת דאז הראשון אינו חייב רק מטעם מתוך היורשים פטורין כנ"ל והנה בקצה"ח כתב שבסי' ש"מ הכריע דברגיל להפקיד פטור ולא ידענא דהא אדרבא כת' שם דלר"ת דס"ל דא"י חשיב כפירה ה"ל מתוך שאי"ל משלם גם אפילו לדעת רש"י שכתב שא"י לאו כפיר' הוא גבי נאנסו דלא בעי הודאה לא שייך מתוך לא ידענא דנאנסו חייב שבועה לאו מטעם כפיר' חייב דנימא דאינו יודע לאו כפירה היא רק דרחמנא לא חש לאונסין כ"ז שאינו נשבע דחשדינן ליה לאומר בדדמי כמ"ש הר"ן בשבועות דף ט' גבי פלוגתא דראב"י ורבנן:
והשני שומר שכר נראה דצ"ל שוכר דאי שומר שכר ממש א"כ קשה במאי מיירי אי מתה הבהמה הא בלא"ה השואל חייב באונסין ואי מתה מחמת מלאכה הא בש"ש לא שייך מחמת מלאכה אלא ודאי כוונתו שוכר דהוא כש"ש ומתה מחמת מלאכה וחייב משום דגרעיה לשמירתו:
אע"פ ששאל או שכר בבעלים והא דחשיב גרעון שמירה כשהראשון בבעלים ופטור לגמרי אפי' מפשיעה והשני חייב עכ"פ בגניבה יש לומר דמ"מ השיב גרעון שמירה לא מיבעיא מש"ש לש"ח דודאי הוי גרעון שמירה בגוף השמירה דש"ח א"צ להיות יושב ומשמר וש"ש צריך להיות יושב ומשמר כמ"ש בס"ק ג' וצריך לשומרו ג"כ מגניבה משא"כ ש"ח אלא אפי' שואל לש"ש דאין הפרש ביניהם רק לענין אונסין ומאונסין א"א לשמור מ"מ יש אונסין שאפשר ליזהר ממנו כגון בליסטים מזויין שישמרנו במוקף חומה וכיוצא ועוד נראה לכאורה דלסברא זו דחייב ברשות השני דאפי' בלא גרעיה לשמירה כגון ש"ש לש"ש והשני אין לו לשלם והראשון היה בבעלים דחייב הראשון על רשות השני דאין חילוק ביניהם אך קשה מהא דאמר בב"מ דף צ"ו דבעי בעל בנכס אשתו אי שואל הוי אי שוכר הוי ובעי למאי נ"מ הא בבעלים הוא ע"ש ולפ"ז קשה הא נ"מ אם השכיר הבעל הנ"מ לאחר דאי שואל הוי חייב על רשות השני אף שהיה בבעלים ואח"כ מצאתי בשב יעקב שהקשה זה לכן נרא' דהנה יש לעיין בטעמא דמילתא דחייב על רשות השני ונראה דהטעם הוא דהט"ז בסי' קע"ו סעיף ח' כתב דאם בתוך משך השאלה שכר ממנו על זמן יותר ארוך דמפקי' לשכירות הראשון כיון שהיה קנין חדש ומבואר בסי' שס"ג סעיף יו"ד דבמקום שאין לו רשות להשכיר השכירות להבעלים ולפ"ז א"ש הכא כיון דגרועי' גרעי' לא היה לו רשות להשכיר ומוכח בנ"י פרק כיצד הרגל דה"ה במטלטלין הדין כן ע"ש ולפ"ז אם היה בא השואל להמשאיל בתוך משך השאלה ושכר ממנו או שאל שיהיה לו רשות להשכירו לאחרים בכדי שיהיה השכר שלו ודאי דהוי קנין חדש ומפקיע שאלה הראשונה שהיה בבעלים דהא מקודם לא היה להשואל רשות להשכיר לגרוע השמירה וכן בש"ש לא היה לו רשות ליתן לש"ח לגרוע השמירה ולפטור עצמו מלהיות יושב ומשמר ואף דבסי' שמ"ו מבואר דשאילה שלא בבעלים אינו מפקיע בבעלים היינו כשהיה ברשותו בשעת שאלה שניה אבל הכא רשות ומשיכת השניה קנה ליה ומשיכה קנין חדש הוא וזהו שכתב וחייב על רשות השני בבבא מציעא דף מ"א למד דין שליחות יד דהוא שלא מדעת בק"ו משואל מדעת ע"ש א"כ ה"נ כיון דמדעת חייב מטעם הנ"ל מכ"ש שלא מדעת וקנין חדש הוא מפקיע הקנין הראשון שהיה בבעלים וחייב ולפ"ז אם השואל או השוכר הראשון שאל או שכר בפי' על אופן זה להשאיל או להשכיר לאחרים דלא נעשה קנין חדש בשעת שכירות השני ומכח שאלה ושכירות הראשון הוא וכיון שהיה אז בבעלים פטור ואתי שפיר ג"כ הא דמקשה גבי בעל דבבעלים הוא כיון דתיכף כשנשאה אדעתא דהכי נשאה להשכיר לאחרים ומשאלה הראשונה זכה בה ופטור אף על רשות השני כנ"ל:
ואם יש עדים ששמר השני עש"ך ס"ק מ"ו (ויש ט"ס והציון צ"ל בס"ק מ"ח קודם ועיין באשר"י פ"ק דמציעא כו' שכתב דמשמע דאפילו מיעט בשמירתו פטור ביש עדים כו') ולפ"ז באם מיעט בשמירה דחייב לשלם היינו אי ליכא עדים ולענין שאין השני נאמן בשבועתו לפטור הראשון אך דבר זה טעמא בעי דמה"ת לא יהיה נאמן בשבועתו כיון שהוא רגיל להפקיד ונראה דהטעם הוא דהא ברגיל להפקיד פטור דאמדינן דעתיה דאילו הי' בשעת מעשה היה נתרצה ונעשה השני שומר של הראשון ממש תדע דהא הרמב"ן דהוא מרא דהאי דינא ס"ל דאפילו אין לשני לשלם פטור הראשון וע"כ הוא מה"ט הנעש' בע"ד שלו ממש מטעם דאמרינן דאילו היה שם בשעת מעשה ודאי היה מסכים למעשיו והיה מקבלו לשומר וכיון שהשני הוא בע"ד ושומר של המפקיד ראשון מש"ה מהני שבועתו משא"כ כשמגרע לשמירתו דאז בודאי אילו היה המפקיד בשעת מעשה לא היה מסכים למעשיו דהא לא ניחא ליה רק בשמירת ש"ש דהיינו שיהיה יושב ומשמר ולא בשמירת ש"ח וכיון שהמפקיד הראשון אינו מסכים ממילא לא נעשה שומר של הראשון כלל ואפי' פשע השני אם אין לו לשלם חייב הראשון שהראשון הוא בע"ד של המפקיד ולא השני דהא לא הסכים עליו דאפילו אם הראשון הוא בבעלים דהשני חייב בתשלומין יותר מהראשון מ"מ חיוב שמירה על הראשון יותר מעל השני דשומר שכר מחויב להיות יושב ומשמר משא"כ ש"ח כמש"ל דכיון דהשני לאו בע"ד דידיה הוא רק הראשון לא מהני פשיעתו לפטור הראשון דהא אטו אם יאנס דבר אחד אצל השומר ומי שרגיל להפקיד ידע מזה יהיה מועיל שבועתו לפטור השומר ודאי דלא וראיתי בקצה"ח שדרך קצת בזה הדרך רק מה שכתב דלא נכנס תחתיו רק בפשיעה וחיישינן שנגנב ונאבד ואין מקבלין שבועתו רק על שלא פשע ולא על שנאנס לא נתכוונו דבריו אצלי דודאי כשמתה א"א לו לישבע שנגנב ובע"כ הוא צריך לישבע שמתה ומהיכי תיתי לא נאמין לו בשבועתו שפוטר עצמה בה שמתה:
ויכול הוא לישבע עסמ"ע ס"ק מ"ט דנשבע ג"כ שלא שלח יד והריטב"א כתב דלמה יתחייב הראשון בשליחות יד של השני וכו' והובא בקצה"ח ולפענ"ד נראה בפשיטות דכיון שהשני שלח יד ונעשה גזלן ואף אם מתה אח"כ חייב כיון שכבר קנאה ובשיטה מקובצת ב"ק גבי איתבר ממילא כתב דלכך משלם כשעת גזילה דבשעת גזילה אפקעיני' מרשות בעלים למכירה והקדש אם כן גם הראשון חייב משעה שגזלה השני דמה לי שגזל מבית השומר הראשון או מביתו ולפ"ז אפילו אם מתה אח"כ חייב וכמו בגנבה גנב מבית שומר ומתה ברשותו דחייב מטעם שכתב המחבר בסעיף ט' וז"ל דאפילו לא היתה מתה הרי הוא ביד גנב וה"נ כיון שכבר נעשה גזלן א"כ אפילו לא מתה ברשותא דגזלן הוי קיימא אך מ"מ שפיר כתב הש"ך דא"צ לישבע שלא שלח בו השני יד דבשלמא שלא נאבד בפשיעה ת"י השני זהו עיקר שבועת שומרין שלא נאבד הדבר בפשיעה וכיון שא"י לישבע משלם למאן דס"ל דאפילו בגלגול אמרינן מתוך אבל ענין שליחות יד של השני לא מוטל על הראשון ואין זה מענין שבועת השומרין בשומר הראשון כמו שאין על השומר שבועה ביצאה לאגם ומתה כדרכה אולי כבר גנבה גנב מאגם וקנאה במשיכה ואח"כ מתה וה"נ הוא שליחות יד של השני דהוא שומר של שומר דראשון ולא של הבעלים וש"י דידיה בגניבת אחרים דמיא וכמו דלא חיישינן אולי גנבה אחד מב"ב קודם שמתה ובשלמא אם היה שבועת ש"י עיקר שבועה הרי עינינו רואות דרחמנא חשדיה לכל שומר בשליחות יד והוי כרגלים לדבר אבל בשאינו רק גלגול לא חיישינן כלל לשליחות יד דהב' דכל מי שטוען מעשה חדש עליו הראיה כמ"ש הרשב"א ביבמות גבי וכולן שהיה בהן קידושין בספק ע"ש:
חייב אף בדברים עקצה"ח שהוכיח מהש"ך דאם כבר שכרו לזמן באופן שאין המשכיר יכול לחזור בו ואח"כ התנה עמו להיות כשואל כיון דלא שייך הטעם דאמר הש"ס בהאי הנאה דהימניה דההנאה כבר עברה צריך קנין ויפה כוון:
השומר פטור מכלום () ונראה דמ"מ דין שומר עליו להיות חייב בשליחות יד כדין שומר דלא מיעטי' קרא מדין שומר רק מדין תשלומין כדמוכח בב"מ דף מ"א דאמר התם שלא תאמר דיו לבא מן הדין מה שואל בבעלים פטור וכו' וא"א לומר שהכוונה שבשעת ש"י היה בעלים עמו דאז נעשה שואל וסד"א דנפטר כשהיה בעלים עמו בשעת ש"י דאם כן קשה כיון דהש"ס מדמה ליה לשואל ממילא הוי שואל מדעת וקמ"ל דגזלן הוא וגזלן ודאי דחייב אפילו בבעלים עמו וע"כ צ"ל דכוונת הש"ס הוא דסד"א לדמות ש"י לפקדון שהיה בעלים עמו בשעת התחלת שמירה כאילו ניתן לו בתחלה בתורת שאלה והטעם שרצה לדמותו לשואל בתחלה יבואר בסי' רצ"ב ובזה א"ש הסד"א לפוטרו כיון דלא נעשה שומר כלל קמ"ל דחייב אלמא דש"י חייב בבעלים דלא דמי המיעוט שמיעט רחמנא שמירה בבעלים להא דמיעט רחמנא קרקעות ועבדים ושטרות דשם אפילו מש"י פטור כמבואר בסי' רצ"ו בב"י והיינו משום דשם מיעטי' רחמנא משמירה וכיון שאינו שומר ממילא פטור משליחות יד משא"כ בבעלי' לא מיעטיה רחמנא מדין שומר רק מדין תשלומין ולפ"ז נראה דה"ה דחייב לישבע שבועות שומרין שאינו ברשותו אף שהיה בבעלים דמדין שומרים לא אימעט ומה שהביא הקצה"ח לפוטרו ראיה מתוס' ב"ק דף נ"ז שכתבו דשמא לא משלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים ובריש מרובה כתבו התוס' דכפל ושבועה ענין אחד וכו' לא ידעתי ראיה שלו דשם כתבו התוס' דיש למעטם מחד קרא כיון שבחד קרא כתיבו משא"כ בבעלים מי יודע איזה מיעוט יש לפטור כפל בבעלים גם מה שמצא ראיה מהירושלמי פ' בתרא דשבועות פלוגתא דר' זירא אמר נשבע ור' חנינא אמר פטור ע"ש ג"כ אינו ראיה דשם לענין שבועה שלא פשעתי בה מיירי ומאן דפוטר הוא משום דסובר פשיעה בבעלים פטור וע"ש במפרש וכן מוכח כל הסוגיא דשם ואדרב' משם ראיה להיפך דמוכח שם דאילו היה פשיעה היה חייב שבועה אלמא דמדין שבועה לא אימעטיה. ולפ"ז משמע דהשבועה שאינו ברשותו שהיא עיקר שבועת שומרין דחייב לישבע כיון דאם הוא בעין ודאי דחייב להחזיר משא"כ שבועה שלא פשעתי שפיר קאמר בירושלמי דפטור כיון דס"ל פשיעה בבעלים פטור ואגב אפרש קצת דברי ירושלמי שם ובעל פני משה שם לא ירד לעומקו וז"ל הירושלמי שם מתניתא מסייע לר' חנינא בשבורה שבויה ומתה שהן פטורין כנושא שכר והשוכר והשואל שלא בבעלים חייב בגניבה ואבידה שהן חייבים בנושא שכר והשוכר לא כ"ש דבשואל חייב מאן דאמר פשיטא שהוא נשבע צריכה ליה שישלם וכו' פי' דהנה הך תנא דברייתא ס"ל דשוכר כש"ח דמי כדמוכח מסיפא דברייתא וכמו שפי' בעל פני משה בעצמו ולזה מקשה לר' זירא דס"ל דנשבע דהא ע"כ מה דנקט בברייתא גניבה ואבידה שהן חייבים בשוכר ע"כ בגניבה ואבידה דפשיעה דהא שוכר כש"ח וכיון דפשיטא לר"ז דשואל בבעלי' נשבע שלא פשעתי אע"ג דבבעלים ליכא ק"ו דברייתא וע"כ ס"ל מסברא חוץ דפשיעה חייב מטעם מזיק אם כן קשה ליה צריכה ליה שישלם פיר' דלמה צריך לקל וחומר שישלם השואל בפשיעה שלא בבעלים הא בפשיעה משלם אפילו בבעלים אף דליכא קל וחומר והמפרש דחק עצמו בחנם וגם ביותר דברי הירושלמי דחק עצמו בעל פני משה שם בחנם אחר כתבי זה מצאתי בבית יוסף בטור סימן ס' בדברי המתחיל ובתשובה אחרת להרמב"ן כתב בדברי הרי"ף עולים דברי נכונים וכו' מבואר שם דאפילו בשמירה בבעלים חייב בשליחות יד ובשבועה שלא שלח בו יד ע"ש והרי ממש כדברי: