נתיבות המשפט/ביאורים/רצ

דהא על טענת ברי עיין סמ"ע ס"ק ט' שכתב דהיינו לענין שתי כסף ופרוטה והוא דחוק ועוד דכיון שיהיה ברי על פי כתב מב"ד מוציאין ממנו ואם לא יהיה ברי על פי הכתב א"כ מה תועלת יהיה בהכתב שיקחו מהבית דין לכן נראה דהנה הטורי זהב בסי' צ"ג כתב דלא משביעין ליה עד שיהיה חשוב בעיניו מאיזה הוכחה שיש לו ע"ש ולפי זה אתי שפיר דאף שאפוטרופוס שמינהו ב"ד משביעין אותו כשטוענין אותו הב"ד בשתי כסף היינו על כרחך שיש להן הוכחה לחשוד אותו כמ"ש הט"ז שם ולזה אם יהי' כתב בחשבון כמה קיבל וכמה החזיר אז יהיה אומדנא לב"ד או להיתומים לחשוד אותו ולהשביעו משא"כ כשלא יהיה ידוע כלל כמה בא לידו מעות לא יהיה שום אומדנא לחושדו וזהו מה שאמר דעל טענת ברי משביעין ליה כוונתו ברי על האומדנ' שיש במה לחשדו:

אפוטרופוס שמלוה מעות יתומים עסמ"ע ס"ק י"ג שכתב בשם מהרי"ק שאם א"י להוציא הרי פשע האפוטרופוס אע"פ שאיש נכבד והגון הוא וכו' קיצר בדברי מהרי"ק דשם מבואר שהי' ידוע שחב לאחרים יותר מנכסים ובזה ודאי פשע דאין מלוין רק על אחריות נכסים כמבואר בסעיף ח' אבל כשלא היה ידוע מחוב של אחריות בשעת הלוואתו נראה דפטור ואין לומר בזה כיון דכל שטר קלא אית לי' הוי כידע ופשע כדמוכח מדברי מהרי"ק שכתב שהי' ידוע משמע דבאופן זה לא הוי פושע:

ורוצה ליתן בהן מה ששוין במקומו עסמ"ע ס"ק כ"ג ודוקא שאינו רוצה ליתן כו' מה שמגיע להיורשים קרן ורבית רק שרוצה ליתן שווין שבמקומם שהוא פחות מזה שמגיע להן אבל אם רוצה ליתן כל מה שמגיע להן ודאי דיכול דמה בכך שפשע כיון שרוצה לסלק כל המגיע הרי מתקן הזיקן ואם אין המשכון שוה נגד כל ריבית שמגיע להן עד עכשיו אף שפשעו במה שהלוה לאלמים מ"מ כיון ששווין הקרן פטורין מהריבי' דלא הוי רק כמבטל כיסו דפטור:

ואפוטרופוס נאמן נראה דמיירי באפי' אם לא הי' אומר האפוטרופוס שמגיע על המשכון לא היו היתומים יכולין לתבוע לאפוטרופוס מחמת שא"י כלל המעות מה שהוצי' עליהם ומה שהרויח במעותיהם ומגו דיכול לומר שפרע והוציא על היתומי' כי אמר נמי שלא פרע נאמן דלאו נוגע הוא ודמי להא דקידושין ד' מ"ג גבי שליח נעשה עד דמהימן לומר פרענו למלוה במיגו דאי בעי אמר אהדרינהו ללוה אבל בלא"ה נוגע גמור הוא שי"ל שרוצה להחזיק הממון שפרע להלוה לעצמו ופוטר עצמו מהיתומים במה שיעשה חשבון שמגיע מהלוה כך וכך וגם ע"כ מיירי שאפי' אם לא היה אומר שלא פרע הלוה לא הי' מקום הוכחה להיתומים לחשוד אותו בשתי כסף דאז הי' פטור משבוע' נגד היתומים דלשבועת אפוטרופוס בעינן הוכחה על החשד כמ"ש בס"ק א' אבל היכא דאם לא היה אומר שהלוה לא פרע הי' מקום להיתומים לחשוד אותו ולהשביעו וכשאומר שלא פרע ליכא מקום לחשוד אותו להשביעו ג"כ הוי נוגע שאומר שלא פרע בכדי לפטור עצמו משבועה נגד היתומים ועש"ך ס"ק ט"ז שכ' דבעינן דוקא שאמר לו בשעת הלוואה שמלוה לו מעות יתומים דאז הוי כדשלב"ל וכו' והטעם נראה דנהי דלא הוי כנוגע מ"מ מי עדיף מעד דעלמא דג"כ לא הוי כנוגע ומ"מ אין נאמן להוציא ממון ואף דיש משכון בידו מ"מ הא א"נ על המשכון רק במגו דלקוח או החזרתי והיתומים אין טוענין ברי שיהי' נאמנים במגו והאפוטרופוס אין לו מגו דלקוח והחזרתי דאלו טען כן הי' צריך לישבע וכיון שהמשכון אינו ת"י המלוים שהן היתומים דמי להא דסי' ע"ב סעיף י"ח בהג"ה דא"נ כשאין החפץ ת"י ולכך בעינן שהודיע לו ונאמן מטעם שליש דנאמן כשאינו נוגע אפי' שהמקבל אינו יודע כשאינו כופר בשלישית כמבואר בסי' נ"ו בש"ך ס"ק ה' ע"ש והנה באגודת אזוב שהביא הש"ך כתב דדוקא אפוטרופוס שאין מעות היתומים ת"י רק שנעשה אפוטרופוס לטעון נאמן להעיד אבל מלשון המרדכי שכתב הדין במשכון וטוען שפרע להאפוטרופוס ע"ש מוכח דאפי' כשהמעות ת"י האפוטרופוס נאמן ומוכח כמו שכתבתי ומה שמביא ראי' מהמרדכי בפ' זה בורר שכתב כדבריו שם מיירי כשמעיד בדבר שאם הי' ת"י ולא היה הדבר כפי עדותו הי' מתחייב לשלם מטעם פשיעה כדמוכח ממ"ש שם ע"ש ועש"ך ס"ק כ"ב דמגו דהחזרתי לאפוטרופוס לא אמרינן ועיין במהר"ם שכתב טעמים הרבה ואחד מהן הוא כיון דהב"ד אינן מבררין רק למוחזק בכשר מגו גרוע הוא ולפ"ז במינהו אבי יתומים לא שייך טעם זה ולכך לענין דינא צריך לעיין במהרי"ט שם:

מילתא דלא שכיח וע' בתשובת הרא"ש דדוקא במידי דשכיח ולא שכיח טענת אפוטרופוס טענה אבל במידי דלא שכיח לגמרי אף אפוטרופוס א"י לטעון:

להוציא עבדים לחירות עסמ"ע ס"ק ל"ח משום דאין גופן דעבדים קנוי לאפוטרופוס וכו' והא דיכולין למוכרן הוא משום דקנוי להן לדמיהן היינו למוכרן וכמו בהקדיש עבדי' שאין הגזברין מוציאין לחרות רק מוכרין לאחרים מטעם הנ"ל כמבואר בגיטין דל"ח ע"ש:

אם נטל רשות מב"ד ע' בב"י שהביא בשם רשב"א דכשיש ריוח להיתומים יכול האפוטרופוס למכור אפי' קרקעות כגון שמכר קרקע לפרוע להבע"ח שנתפשר עמו בפחות ע"ש:

פוסקין עליהן צדקה עקצה"ח דהוכיח שיש שיעבוד נכסים בצדקה ולפענ"ד דליכא שיעבוד נכסים רק במקום שדין ב"ד לכופו על הצדקה כגון לפדות קרובו או ליתן לקופה ולתמחוי של העיר שבא החיובים עליו שלא מכח דיבור פיו אבל צדקה שבא עליו מכח דיבור פיו הוי כנדר וליכא שיעבוד נכסי:

ראובן שאומר שיש בידו מעות של שמעון ואמר שציוהו וכו' לא יכולתי להבין דעת הרב בזה דממ"נ במאי מיירי אי מיירי במודה מעצמו שיש בידו מעות יתומים ודאי דנאמן בלא שבועה דמי גרע מראה אביו שהטמין מעות ואמר של פלוני הוא דנאמן כשבידו ליטלם כמבואר בסי' רנ"ו סעיף ח' ואמאי יהי' יכולין להשביע בטענת ברי ואי טוענין שיודעין שיש בידו ממון אביהם וא"י כמה מ"מ היאך יתחייב שבועה נגד טענת שמא הא לא טענינן ליתמי להוציא וגם מה ענין אפוטרופס שייך לזה כיון שעל ידי טענה ותביעה בא לכן נלפענ"ד דמיירי שהודה בפני עדים שיש בידו מעות יתומים כך וכך ואביהם מינה אותו לאפטרופוס לעסוק בצרכיהם ולהוציא על הצטרכותם עד שיגדלו וכן עשה דאז א"י להשביעו כיון דבשעה שהודה שיש לו ממון אביהם הי' כמשיב אבידה שהוא אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים שא"צ לישבע אבל אם אמר אחר שהודה כשתבעוהו ואמר להם שמהמעות שהודה לפני העדים לא ציווה ליתן על צרכיהם רק לקצתן ולכך האחרים שלא נעשה אפוטרופוס נגדם יכולין להשביעו אם לא נשאר תחת ידו דנהי שהיה נאמן על זה מחמת שאמר בשעה שהוד' שאביהן ציווה ליתן לקצתם מזונות עד שיגדלו מ"מ שמא נשאר ת"י וזה המותר שייך גם להם אבל אם אמר בשעה שהוד' בפני עדים שלא ציווה ליתן המעות רק לקצתן ולהנשארי' לא יתן אף פ"א א"י להשביעו כמו בסי' רנ"ו סעיף ח' בראה אביו שהטמין כנ"ל:

וחייב בפשיע' עש"ך ס"ק כ"ה דהוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ועמש"ל בסי' ע"ב בזה:

אפוטרופוס שטען בב"ד מה שלא הי' לו ליטעון ע' קצה"ח שתמה בחלוקה דאם הי' טוען כדברי ראובן הי' נוטל בלא שבועה ולפי טענת אפוטרופס שכנגדו נשבע ונפטר שפסק דלא הוי מזיק ממון משום דמי יימר דמשתבע הנתבע וע"ז תמה דא"כ בשבועות פ' שבועות העדות בכפר אחד והוד' אחד אמאי חייב קרבן שבועה הא לא הוי כפירות ממון דהא הנתבע חייב שבועה נגד העד שמוד' ומי יימר דמישתבע ע"ש ולפענ"ד נראה דלא דמי דשאני התם דרחמנ' חייביה קרבן כשיש כפירת ממון ומש"ה כיון דעד א' אף שהעיד לא הוי רק גורם לממון משום דמי יימר דלא משתבע וגורם לממון לאו כממון דמי ואלו העיד גם העד השני הי' ממון גמור ומש"ה כי כפר כפירתו ממון גמור הוא דע"י העדאת עד הראשון לא הי' רק גורם לממון דלאו כממון הוא וע"י העדאת העד הנ"ל הי' ממון גמור וכי כפר כופר בממון מש"ה חייב משא"כ הכא באפוטרופוס דלא הוי מזיק רק מטעם דינא דגרמי דהא אפי' עדים שהעידו שקר לא חשיב רק דינא דגרמי כמבואר בסי' ל"ח ודינא דגרמי הוא מדרבנן והנה הא דאמרינן דע"א לא הוי רק גורם לממון משום דמי יימר דמשתבע ע"כ היינו כיון שהוא ספק ממון לא חשיב רק גורם לממון וכיון דכשיש עד אחד אכתי ספק ממון איכא ובדיני דגרמי לא חייב עד שיהי' ברי היזיקא וכל שמזיק ועדיין נשאר בו ספק ממון הוי לא ברי היזיקא ופטור א"כ ה"נ באפוטרופוס שלפי טענתו עדיין נשאר ספק ממון משום דמי יימר דמשתבע פטור דהא לא הוי ברי הזיקא:

יכול לחזור בו ומטעם נדר לא מתחייב דבטרחא בגופו לא שייך נדר אפי' בעני כמבואר בש"ך סי' רמג ע"ש:

או שלא יתנו לו עד אחר זמן מרובה ע"ש סמ"ע ס"ק נ"ח עד ואם בתוך זה הזמן שיעבר היתום נכסיו לאחר אינו כלום אפי' לאחר הזמן וכו' הרבה הוא תימה לפענ"ד דהא בלשון אל תתנו אינו יכול להפקיע ירושתו דהוי מתנה עמ"ש בתורה דכמו דאם אומר אל תתנו לו ירושה כלל אינו כלום דהוי מתנה עמש"ב ה"נ אם אומר אל תתנו לו ירושה תיכף הוי מתנה עמש"ב דהתורה אמרה שיהיה יורש תיכף כשימות האב ובהדי' אמרו בכתובות ס"פ מציאת האשה (כתובות ד' ע') גבי אל תתנו לו אלא שקל בכל שבת ה"מ ר' מאיר הוא דאמר מצוה לקיים דברי המת היו נותנין לו מיד ולא היו משגיחין על צוואתו שציוה שלא יתנו לו לזמן מרובה (ומכאן סתירה ג"כ למ"ש הש"ך סי' רפ"א סק"ו דבפשוט מהני כשאמר לא יטול כיון דהוא לשון מתנה דהא מכאן מוכח דאפי' באמר אל תתנו דהוא לשון מתנה לא מהני רק מצוה לקיים ד"ה) כיון דלא הוי רק משום מצוה לקיים ד"ה בעינן דוקא שהושלש מתחלה לכך כמבואר בסי' רנ"ב ורנ"ג וגם אפי' הושלש מתחלה לכך מ"מ אם מכר מכירתו מכירה כמבואר בסי' רנ"ב א"כ אמאי לא יהי' ממש בשיעבוד הא שיעבוד כמכר ועדיף מיני' ועוד כיון דאחר הזמן הנכסים שלו הן מה"ת לא יגבה מהן המלוה שלו כיון שהיורש לוה ממנו ואם כוונתו לענין אם היורש מכרם אחר זמן וכיון דלא הוי ממש בשיעבוד א"י לטרוף מהלוקח מ"מ קשה דה"ל לפרושי ועוד דאם כתב דאקנה מה"ת לא יגבה מהם ועוד דאפי' מתנה הוי דהא מ"מ הנכסים שלו הם אף קודם הזמן וגם עיקר הדין שיהי' מועילין בלשון אל תתנו תמו' טובא וכמש"ל וצ"ע ועוד דהא יורשים גדולים יכולין למחות באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים כמבואר באה"ע סי' קז ע"ש בב"ש וע' בסי' רל"ה בסמ"ע ס"ק כ' ועמ"ש שם:

אין מוציאין מהיתומים עש"ך ס"ק ל' עד דאפי' הוא חי פשיטא וכו' וע"ל סי' צ"א סעיף ה' והנה שם מבואר דיכול לישבע על פנקסו וכשהי' אביו חי וטען ברי נאמן בשבועה כמוציא הוצאה ברשות דהרי הב"ד נתן לו רשות להוציא למזונת' וכמבואר בתשו' רמב"ן סי' ג' אם לא שכוונת הש"ך שהאפוטרופוס החזיר להם החפצים דאז הוי כהודה האפוטרופוס ועמש"ל בסי' צ"א בביאורים סק"א בדין מוציא הוצאת ברשות שמת ואם מטלטלין של היתומים ת"י אפוטרופוס כיון שמצא כתוב בפנקס דהוי כא"ל אבא משו"ה כשלא ראה בידן דהוי אביהם נאמן במגו דמי למשכון דטוענין ליתומים כשאביהם היה נאמן במגו אבל כשראה וידוע שהוא של אבי היתומים הרי הוא כבא להוציא מהיתומים ואין מוציאין מהיורשים אף דמצא כתוב בפנקס דמי לא"ל אבא מ"מ כיון שאביהם א"נ רק בשבועה ועדיין לא נשבע אינו יכול להוציא מידם: