נתיבות המשפט/ביאורים/רכג
המחליף פרה בחמור: עט"ז שכתב דמשכחת לה ג"כ במוכר ומכחישין זא"ז בברי ע"ש והוא תמוה דבאופן זה לאו דררא דממונ' דדרד"מ לא הוי רק בספק שנעשה ע"פ עדים כמ"ש התו' בב"מ דף ק' בד"ה דמי עבד גדול ובכה"ג לא נעשה הספק רק ע"פ טענותיהם ובהא לא אמר סומכוס במשנה וגם כאן המחבר שרצה להשמיענו דאין הלכה בסומכוס וגם הדין דאם הלוקח מוחזק לא שייך רק בדררא דממונא לכך צריך למינקט המחליף:
וטען בעל הפרה: עט"ז שהקשה מסי' ר"ך ע"ש ולא עיין בסמ"ע שם שכתב דבפר' זו לכ"ע מכר עובר' וזה פשוט לדינא:
אפי' אם הלוקח טוען ברי: עט"ז שכתב דהרמב"ם פוסק כסומכוס והא דקי"ל כרבנן גבי שור שהי' רודף בסי' ת' הוא רק כשהמחזיק מוחזק משא"כ כשעומד באגם ע"ש והוא תמוה לפענ"ד חדא דהי' לו לחלק שם ולכתוב דבעומדת באגם דיחלוקו ועוד דהא כתב בסי' ת' דתפס מהני ולהרי"ף והרמב"ם דס"ל בטענו חיטין מטעם הודאה בעינן תפיסה קודם שעמד בדין כמבואר לעיל סי' פ"ח וכשתפס לא גרע מעומד באגם וא"כ קשה הא דפסק שנוטל כפי שאמר מזיק היה לו לפסוק יחלוקו גם בתביעת ניזק ועוד דהא המחבר כתב בסי' שצ"ט סעיף ג' גבי שור שנגח את הפרה בפי' דאפי' עומדת באגם ולא כתב דלהרמב"ם יחלוקו בכה"ג וכן הרמב"ם סתם וכתב לכל דינים שתלויין במחלוקת סומכוס וחכמים דהממע"ה כרבנן ולא כתב דבעומדת באגם יחלוקו לכן נלפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם בדרך אחר דהתו' בב"מ דף ק' בד"ה ה"מ סומכוס הוא כתבו דהא דפרה שנגח' את השור דמשתלם שמינית מהולד אף שבעל הולד מוחזק דהוא משום דחזקת מעוברת כנגדה וע"כ הא שכתבו התוס' הטעם משום דחזקת מעוברת כנגדה הוא ליישב שיטת ר"י דס"ל דמהני חזקת הלוקח אפי' טוען שמא לפי פי' דש"ל שם ועיין בחידושי לסוגיא שפי' רש"ל הוא העיקר דלא כפי' מהרש"א והיינו משום דבחפץ איכא שני חזקות חזקת מ"ק וחזקת ממון ולכך מהני אפי' בשמא רק משום דחזקת מעוברת כנגדה וע' בפ"י בכתובות דף ע"ו ברש"י ד"ה כלה בבית חמיה דבחזקת ממון לא שייך חזקת מ"ק וחזקת בעל הולד המזיק כתפס מוכר דמי הרי מוכח דאפי' במקום דחזקת ממון ומ"ק דמהני אפי' לסומכוס מ"מ במקום דאיכא חזקת מעוברת כנגדה לא מהני אמנם לא כתבו התו' זה רק בשמא ושמא אבל בברי וברי ודאי דלא מהני חזקת מעוברת דהא אמר התם דבבו"ב לא אמר סומכוס ומשמע דהממע"ה וכן פסקו הפוסקים אף דאיכא ללוקח חזקת מעוברת אלמא דבבו"ב אפי' חזקת מ"ק לחוד בלא חזקת ממון עדיף מחזקת מעובר'. ולפ"ז א"ש דברי הרמב"ם דודאי כל כמה דאפשר לא דחינן סתם משנה מהלכ' אם לא במקום שאמרו בש"ס בפי' דלית הילכתא כוותה והנה התו' הקשו שם דלוקמי אפילו כרבנן ושא"ה דאיכא חזקת מעוברת כנגדו' ותי' דחזקת מרא קמא עדיפא ע"ש והרי יש לנו הוכח' מהש"ס דחזקת מ"ק עדיפא מחזקת מעוברת אמנם י"ל דדוקא לתי' א' שבש"ס שם דמוקי למתני' בברי וברי ובזה ודאי דלא מהני חזקת מעוברת לרבנן לבטל חזקת מרא קמא כמו דלא מהני לסומכוס בו"ב לבטל חזקת מ"ק וממון במקום דמהני לדידיה כמו כן לא מבטל חזקת מעוברת חזקת מ"ק דמהני לרבנן כמו לסומכוס חזקת מ"ק וממון אבל לרב אשי דמוקי למתניתין בשמא ושמא נוכל לומר באמת דאתיא אפילו כרבנן והא דקתני דיחלוקו משום דבשמא ושמא חזקת מעוברת היא כנגד חזקת מ"ק וכמו שחזקת מעוברת מבטל חזקת מ"ק וממון לסומכוס כמו כן מבטל חזקת מעוברת לחזקת מ"ק לרבנן ובמקום דליכא חזקת מ"ק ממילא הדין דיחלוקו אפי' לרבנן כמ"ש התו' בב"ק ד' ל"ד וקצת ק"ו הוא דמה גבי פרה שנגחה השור דאיכא לבעל הולד חזקת מ"ק וממון דמהני אפי' לסומכוס ומ"מ חזקת מעוברת עדיף מכ"ש חזקת מ"ק לחוד דלא מהני רק לרבנן מכ"ש דחזקת מעוברת מבטלה אף שיש לדחות הק"ו דאפשר דלסומכוס במקום דררא דממונא חזקת מ"ק וממון גרוע יותר מחזקת מ"ק לחוד לרבנן מ"מ הרמב"ם ס"ל כיון דלא מצינו הוכח' בש"ס גבי שמא ושמא דחזקת מעוברת עדיף מחזקת מ"ק לרבנן אין לנו לדחות סתם משנה מהלכ' כיון די"ל דחזקת מעוברת מבטל חזקת מ"ק לרבנן כמו לסומכוס ומיעוט מחלוקת עדיף אבל חזקת ממון לרבנן דעדיף מחזקת מ"ק בודאי דאין חזקת מעוברת מבטל אותה דהא אפילו חזקת הגוף דבתולה דעדיף מחזקת מעוברת ואפ"ה קיי"ל בכתובות ד' ל"ו דלא עדיף מחזקת ממון רק בברי ושמא אבל בברי וברי או בשמא ושמא חזקת ממון עדיפא ואף דשם כיון שלא נמצא לה בתולים ג"כ איכא דרד"מ ומכ"ש דעדיף מחזק' מעוברת משא"כ לסומכוס דלא חשיב לי' חזקת ממון במקום דרד"מ ולכך חזקת מעוברת עומד לנגדה ולכך לא פסק הרמב"ם דיחלוקו בכ"מ דפליגי סומכוס ורבנן רק הכא משום דאיכא חזקת מעוברת לנגדה ואי תקשה דא"כ בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה דפסק הרמב"ם והמחבר בסי' שצ"ט דאפי' עומד באגם הממע"ה אף דאיכא ג"כ לבעל הפרה חזקת מעוברת הנה קושי' זו קשה ג"כ להתו' שכתבו ר"פ הפרה דמיירי רישא שור שנגח את הפרה בעומד באגם דוקא דבעומד בביתו מודה סומכוס ע"ש. ולכאורה תמוה דמ"ש מפרה שנגחה השור שכתבו התוס' דאפי' איכא חזקת ממון דמ"מ יחלוקו משום חזקת מעוברת והכא בשור שנגח ג"כ איכא חזקת מעוברת לכן נראה דשור שנגח שאני כיון דעכשיו הולד מת א"כ כמו שיש לספק שהפילה קודם שלא מחמת הנגיח' א"כ אף שיש חזקת מעוברת מכל מקום הא יש לומר נהי דידוע שהפילה אחר כך מכל מקום אימר גם מקודם הי' הולד נפל במעיה וע"כ צ"ל משום חזקת חי כיון שרואין שהעובר היה גדל במעיה והרי היה חי מעיקרא אמנם זה לא חשיב חזקה דהוי כחזקה שלא נתבררה בשעתו שכתבו התוס' בחולין דף י"א דלא חשיב חזקה אפילו באיסורין ומכ"ש גבי ממון כיון שלא נתברר בשעתה רק מכח רובא ובממון לא אזלינן בתר רובא ואף דאם היה ידוע שילדה אחר הנגיח' הי' חייב לשלם דהא קתני במשנה וא"י אם קודם שנגחה או אחר שנגחה מוכח דבידוע שאחר שנגחה חייב הטעם הוא כיון דחזינן דלא הפילה קודם רק אחר הנגיחה חזקה שמחמת הנגיחה הפילה תדע דאלת"ה קשה הא דבב"ב דף צ"ג דמקשה ממתניתין שור שנגח למאן דס"ל הולכין בממון אחר הרוב ולא מקשה למאן דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב דאפי' אם ידוע שילדה אחר הנגיחה ניחוש שמא הי' נפל אלא ודאי דהוא מטעם חזקה כנ"ל אבל כשיש ספק אי ילד' קודם הנגיחה ויש ספק ג"כ אי הי' נפל הוי ממון המוטל בספק דדמיא קצת להא דאמרי' התם כיון דאיכא למימר מקמי אתי ואיכא למימר וכו' וה"נ כיון דאיכא תרי ספיקי הוי ממון המוטל בספק וא"ש ג"כ הא דפסק המחבר בשור שנגח את הפרה דאפי' בעומד באגם דהממע"ה כיון דליכא חזקת מעוברת אך בפרה שנגחה השור דפסק סתם דאינו גובה מהולד קשה קצת הא דסתם ולא כתב דבעומד באגם יחלוקו ואפשר דהוא משום שאין דרכו של הרמב"ם לכתוב דין שאינו מפורש בש"ס ונלמוד סתום מהמפורש:
ישבע המוכר עסמ"ע ס"ק ג' שדחק עצמו מאוד בטעם השבוע' ולפעד"נ הטעם דהא פסק הרב בהג"ה בסי' רכ"ד דאם אינו מביא ראיה דישבע המוכר שלא ידע וע' סמ"ע שם ס"ק ד' דה"ה דנשבע שלא ידע ממיתה וכו' וע' במרדכי שכתב הטעם שם וז"ל דהא אפי' כשהוא מוחזק צריך לישבע שא"י אם נתחייב לו מכ"ש כשבא לאפוקי ממונא מרשותא דחברי' ואף שטוען שמא מ"מ מצינו כמה פעמים במקום שיש לאחד לידע דחייב לישבע כמו במכר כליו וכו' ואף דשם איכ' להמוכר חזקת הגוף וחזק' כאן נמצא מ"מ חייב שבועה כיון שברשותו נעשה ויש לו לידע מהמית' כמ"ש המרדכי ולפמ"ש הסמ"ע דה"ה במיתה צ"ל דגם בזה יש לו להמוכר לידע יותר מהלוקח כיון שהיה שלו א"כ ה"נ אף שיש לו חזקת מ"ק מ"מ כיון שעומד באגם והוי כאילו שניהם מוחזקין והמוכר יש לו לידע מהלידה שברשותו נעשה כמו דאמרי' גבי מיתה שהמוכר יש לו לידע מהמיתה חייב לישבע דדמי להא דמבואר בסי' צ"א דכל מידי דהאי ידע והאי לא ידע ע"ש דנשבע האי דידע וה"נ דחייב שבועה חמורה דדמי לנשבע ליטול כיון שעומד באגם והוי כאילו שניהם מוחזקין ואם הוא ברשות מוכר נשבע היסת ולפ"ז אפי' טוען הלוקח שמא חייב המוכר לישבע כיון שיש לו לידע כמו בסי' רכ"ד:
ואם הלוקח מוחזק משמע דאפי' בטוען הלוקח שמא והוא שלא כדעת התוס' בב"מ ד' ק' בד"ה וליחזי ע"ש ובקצה"ח כתב דהוא דוקא אליבא דהרמב"ם דס"ל דמהני תפיסה שתקפו כהן אין מוציאין ע"ש ולדבריו קשה על הרמ"א שלא הגיה לפי מה דקי"ל מוציאין לכן נ"ל דס"ל כדעת הר"י שבתוס' בד"ה ה"מ סומכוס וכפי מה שפי' מהרש"ל שם שבתפס לוקח אפי' טוען שמא מהני משום דאיכא חזקת ממון וחזקת מעוברת ע"ש ועמ"ש בחידושי לסוגיא שפי' מהרש"ל עיקר ודברי מהרש"א שם תמוהין רק שהר"י שבתוס' שם לפי פי' מהרש"ל ס"ל דתפיסת מוכר לא מהני אליבא דסומכוס וא"כ לפי מה שפי' הט"ז בשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דקי"ל כסומכוס רק כמה דס"ל לסומוכוס דחזקת ממון לא מהני בדררא דממונא בזה ק"ל כרבנן א"כ כשיש ללוקח חזקת ממון וחזקת מעוברת דמהני לסומכוס מכ"ש דמהני לרבנן דאלומי קא מאלמי לחזקת ממון יותר מסומכוס וכן לפמש"ל בטעמא דהרמב"ם בהא דיחלוקו דהוא משום ריש ללוקח חזקת מעוברת כנגד חזקת מ"ק ג"כ י"ל דכשהלוקח מוחזק ויש לו חזקת ממון וחזקת מעוברת דמהני חזקתו:
וי"א דאפי' התובע טוען ברי והנתבע שמא עסמ"ע ס"ק ו' שסיים בצ"ע והוא באמת תמי' גדולה על הרמ"א ועוד קשה הלשון שלא כתב כלשון המחבר שהלוקח טוען ברי ולכן נראה דכוונת הרב בהג"ה הוא דאפי' התובע טוען ברי והנתבע שמא דעל הלוקח להביא ראיה דלא מבעיא כשהלוקח הוא תובע והמוכר הנתבע דהיינו שהמוכר מוחזק אף שהמוכר טוען שמא ודאי דעל הלוקח להביא ראיה ובזה גם המחבר מודה כמ"ש המחבר דאפי' הלוקח טוען ברי וכו' אלא אפי' כשהלוקח הוא הנתבע דהיינו שהלוקח מוחזק מ"מ כשטוען שמא אין חזקתו כלוה ועל הלוקח להביא ראיה דאף שיש עם חזקת ממון חזקת מעוברת מ"מ בברי ושמא ברי עדיף מכל החזקות רק נגד חזקת ממון קיי"ל דלאו ברי עדיף ואפי' נגד חזקת מ"ק כתב הש"מ בב"מ דף ק' דמהני ברי ושמא רק שהרמב"ן בב"ב דף ל"ד כתב דאפי' בברי ושמא אזלי' בתר חזקת מ"ק אבל נגד שאר חזקות לכ"ע ברי עדיף והכא דחזקת שמא לא מהני רק משום חזקת מעוברת בברי ושמא אמרי' ברי עדיף והנה לשיטת הט"ז שכתב לעיל דישבע המוכר היינו שבועה דאורייתא ל"ק דבברי ושמא מה"ת לא יהיה הלוקח משואיל"מ די"ל משום דבזה לא ה"ל ללוקח לידע ובמקום דלא ה"ל למידע ל"א מתוך וכאן אפשר דאף הש"ך בסי' ע"ב ס"ק כ' מודה דכאן יכול להיות שהמוכר מודה לו שהלוקח אינו יודע:
ואחד שותק ע' בש"מ שהביא בצ"ע בשתק ולבסוף צווח בין בשתק מוכר שהוא ברשותו ובין בשתק לוקח שאינו ברשותו ע"ש: