נתיבות המשפט/ביאורים/קפב
אפי' לדבר עבירה עש"ך ס"ק א' שכתב דלא הוצרך להביא חצר דלא נ"מ רק לענין כפל כו' ודבריו תמוהין דהא נ"מ הרבה דקיימא ברשותיה לענין אונסין ושינוי קונה וכיוצא הרבה בדבר שנעשה עליו גנב עוד הקשה על הנימוקי יוסף שכתב דבקטן שאין לו יד כלל דמחייב שולחו הא אין שליחות לקטן ומהא דהשולח את הבעירה כו' והוא תמוה דהיה לו להקשות כן ג"כ על תוספת דשבועות ד"ג ד"ה על הזקן שתים שכתבו וז"ל מדלא קאמר איש דאמר לקטן ולנכרי אקפי לי גדול והיה לו להקשות הא אין שליחות לקטן ולעכו"ם וע"כ צ"ל דבשליח לדבר עבירה טעמא אחרינא איכא דנחזי אנן במעילה וטביחה ומכיר' ושליחות יד דרבי בהו רחמנא שליחות לד"ע דחייב אפי' עשאו ע"י קטן כמבואר במעילה דכ"א וע"כ צ"ל הטעם דכיון דבהנך דנתרבה בהו שליחות לד"ע לאו מאתם גם אתם ילפי' (") אלא מקראי אחריני דכתיבה בהו ממילא לא צריכין בהו שיהי' השליח דומיא דמשלח דהנך דוקא דילפי' שליחות דידהו מתרומה בעינן שיהיה השליח דומיא דמשלח מקרא דאתם גם אתם משא"כ במעילה ואינך ולפ"ז י"ל גם בהא דנפקי להו מחצר שליח לד"ע כגון באינו בר חיובא לרבינא או במידי דבע"כ מותיב בה לרב סמא דאפי' אם עשאו ע"י חש"ו ועכו"ם שאינן בר שליחות דחייב המשלח דהא הריטב"א בקידושין דף מ"ב כ' דהא דאין שליח לד"ע לאו מטעמא דדברי הרב הוא ע"ש וע"כ צ"ל הטעם הוא דבאמת אין שליח לד"ע דהוא מטעם דאיכא למילף תרומה רק לענין שיהי' המעשה קיים משא"כ בשליח לד"ע דחייב המשלח בעונש כאלו עבר אלאו שיש בו מעשה זה לא מצינו למילף מתרומה ותדע דהא לרוב הפוסקים אפי' בשליח לד"ע המעש' קיים ואפ"ה המשלח פטור מעונש וכן הוא בתוס' ב"מ דף י' בד"ה דאמר לישראל לתירוצא קמא ע"ש אלמא דעיקר מה דלא מצינו למילף שליחות לר"ע מקראי דתרומה וקידושין הוא רק לענין דלא לחייב שולחו בעונש אבל לענין שיהיה המעשה קיים ילפינן אפי' לד"ע וכיון דקיום המעשה וחיוב המשלח שני עניינים נפרדי' הם וחיוב המשלח לד"ע באין בר חיובא לרבינא ובע"כ לרב סמא מקראי דחצר דכתי' גבי גניבה דמחייב המשלח נפקי לה כל שהוא דומיא דחצר דהיינו שאינו ב"ח לרבינא כו' אפי' הוא ע"י קטן או עכו"ם חייב המשלח כיון דגבי חיוב המשלח לא כתיב מיעוטא דגם אתם והא דאין שליחות לקטן היינו דוקא לענין שאין המעשה של שליח קטן ועכו"ם קיים כגון בקידושין וקנין אבל בדבר שהמעשה א"א להתבטל כגון שאמר לקטן אקפי לי גדול חייב המשלח והא דהקשה מהשולח את הבעירה אישתמיטתיה דברי הריטב"א הביאו השיטה מקובצת ב"מ ד' י' שכ' דמיירי דוקא בלא אמר להזיק אבל באמר להזיק באמת חייב אף בקטן ע"ש וס"ל להנימוקי יוסף כהריטב"א ועמ"ש סי' שמ"ח שלא יקשה מאמירה לעכו"ם שבות ע"ש אמנם בתו' ב"מ ד' י' בד"ה אשה ועבד מוכח כהש"ך והתי' לשיטתייהו אזלי דס"ל דאשלד"ע הוא מטעם דברי הרב כו' ולפ"ז יש ליישב ג"כ מה שהקשיתי לעיל על הש"ך דהא יש נ"מ הרבה לענין אונסין וכיוצא ולפי הנ"ל א"ש דלענין קיום המעשה שפיר יש ללמוד שליח לד"ע משאר שליחות ואפילו ע"י מי שהוא בר חיובא המעשה קיים ולזה לא היה צריך להביא הא דרב סמא בכ"מ לענין קיום המעשה ולא הוצרך ללמוד מחצר לענין גניבה במי שאינו בר חיובא לרבינא כו' רק לענין חיוב עונש להמשלח הוא לחייב המשלח בעונש הכפל וכיון דכפל אינו נוהג לא היה צריך להביאו אך הוא קשה דא"כ בעשה שליח לגנוב יהיה המשלח חייב באונסין כיון דהמעשה קיים אף בשליח לד"ע א"כ קנהו המשלח להגניבה לענין אונסין אלא ע"כ דאף חיוב האונסין מכלל חיוב עונש הוא ואין על המשלח חיוב עונש כנ"ל:
וכל מעשיו קיימין: וזהו דוקא ע"י מי שהוא בר שליחות אבל ע"י עכו"ם וחש"ו שאינן בתורת שליחות אין המקח קיים נגד המשלח בין שהוא מוכר בין שהוא לוקח כמבואר בסימן קפ"ח ונלמד מתרומה דכתיב גם אתם דבעינן בן דעת ובן ברית אמנם נראה דבתרומה דוקא אם אמר לקטן צא תרום והקטן קרא שם תרומה אין תרומתו תרומה אבל אם ציוה לקטן לתרום והמשלח אמר התבואה שיפריש קטן זה ויקרא לו שם תרומה יהיה תרומה על מותר התבואה הוי תרומה דהא תרומה ניטלת במחשבה ואמר אם מחשב ואמר אם ירדו גשמים יהיה זו תרומה על זו הוי תרומה כדמוכח בעירובין דף ל"ז דלא שקיל וטרי התם רק אי אמר אם ירדו גשמים יהיה זו תרומה ואם לא ירדו גשמים יהי' זו תרומה אבל באמר לכשירדו גשמים יהיה זה תרומה על זה ודאי דהוי תרומה וה"נ מה לי אם אמר כשירדו גשמים או מה שיפריש הקטן או הקוף יהי' תרומה ואפילו ברור' ל"ש כשאומר שהתרומה יהי' חל להבא כשיתברר כמבואר במהרי"ט חח"מ סי' כ"ג ובריש פ"ח דמעשר שני וכן במוכר ולוקח ע"י שליח שאינו בתורת שליחות נראה דדוקא בשליח דלוקח שעשה משיכה ע"י השליח שאינו בר שליחות לאו כלום הוא ואפילו מסר אח"כ השליח החפץ להלוקח ומשך בעצמו שלא בפני המוכר משיכתו לאו כלום הוא דהא לא אמר המוכר ללוקח משוך וקני רק להשליח ואפילו משך בפני המוכר מ"מ לא היה דעתו לקנות במשיכה זו רק במשיכה שעשה השליח ומשיכת השליח לא מהני וכן מוכר שאמר לשליח קטן צא מכור והמשיך לאו כלום הוא אבל אם המוכר מסר החפץ לקטן ועכו"ם למסרו להלוקח ואמר או כתב על ידם להלוקח שילך וימשוך ויקנה בשם המוכר מהני משיכת הלוקח דהא אפילו בגט מבואר באה"ע סימן קמ"א סעיף ל"ה דאפילו לשלוח גט ביד עכו"ם ליתן לישראל ומינה בכתבו הישראל לשליח דכשר דהכותי מעשה קוף בעלמא עביד וה"נ השליח מעשה קוף בעלמא עביד שהוליך הדברים שאמר המוכר להלוקח שימשוך הלוקח ויקנה ואפילו החולקין שם נראה דמודים הכא בקנין אמנם בעינן שיאמר לשון דמהני דהיינו לך משוך וקני אבל אם כתב ואמר ימשוך ויקנה הוי כאומר משוך ותקנה דלא מהני כיון דמשמע להכא כמבואר בסי' קצ"ז וכן אם נתן לשליח כסף לקנות קרקע קנה המשלח דהשליח מעשה קוף בעלמא עביד להוליך המעות להמוכר לקנות בו:
לא יכול לחזור: וה"ה אם אמר קח סחורה סתם במעותיך ואשתתף עמה אפילו לא ייחד לו שום סחורה נעשה שותף תיכף כשקנה אכן אם קנה סחורה יותר מן הרגילות דודאי לא אסיק אדעתי' דמשלח ליתן מעות כ"כ א"י לכפות להמשלח כעין שכתב בהג"ה סעיף ג' ע"ש. ועסמ"ע שכתב דהיינו המשלח וכו' ולכאורה קשה דהא ודאי קודם שקנה הסחורה אף המשלח יכול לחזור ולבטל השליחות כיון דמיירי דעדיין לא נתן מעות כמבואר בתשו' הרשב"א ע"ש ואחר שקנה בשם המשלח אף השליח א"י לחזור בו דדוקא קודם שקנה יכול השליח לחזור בו ולומר לעצמי אני קונה אבל אחר שקנה בשם המשלח שוב א"י לחזור בו וקנהו המשלח כמבואר בסי' קפ"ג לכ"נ כוונת דבריו דעיקר החילוק שבין חזרת המשלח לחזרת השליח הוא רק לענין ביטול השליחות שלא בפניו דהשליח שביטל השליחות בפני עדים שלא בפני המשלח קודם שקנה ואמר לעצמי אני קונה מהני כמבואר בסי' קפ"ג ואלו המשלח שביטל השליחות שלא בפני השליח אפילו בפני עדים והשליח לא ידע והלך וקנה במעות עצמו בשם המשלח כמו שציוה לו המשלח שאמר לו לך וקח במעותיך ואשתתף עמך חייב להחזיר להשליח מעותיו כיון דהשליח הוציא ממון על פיו כמו בתן מנה לפ' או זרוק מנה לים דחייב משום ערב:
אם לא הודיעו: ואף דבעשאו שליח למכור אפילו אם נתברר אח"כ שהוא של המשלח ועבר על דבריו אפ"ה המקח קיים ואף דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו הכא שאני דודאי דעת שליח הי' שיהי' המקח קיים ושהוא יתקן את אשר עיוות תדע דהא אם השליח היה שליח לקנות ועבר על דבריו ורוצה השליח להחזיק המקח לעצמו ולהחזיר להמשלח מעותיו א"י ומחוייב למוסרו למשלח ולתקן העיוות כמבואר בסעיף ו' אלמא דאמדו חז"ל דעת השליח שבדעתו היה שיהי' המקח קיים להמשלח ולתקן אשר עיוות א"כ הרי נעשה שליחותו של המשלח כיון שהשליח בודאי קבל עליו להשלים מה שחיסר בכדי שלא יהי' כגזלן מש"ה המקח קיים אמנם אם אין לו לשליח לתקן העיוות הי' נראה לכאורה דיכול המשלח לבטל המקח כשמברר שעבר על דבריו כיון שהמשלח לא נתרצה רק על אופן שאמר לשליח וששליח שינה וא"י להשלים הוי כמוכר דבר שאינו שלו ואם אינו יכול לברר יבואר לקמן בסי' קפ"ח אם המשלח נאמן או לא וכן היה נראה לכאורה הדין בשלוחו של לוקח כששינ' אם א"י לתקן העיוות והמשלח מברר שהמעות שלו והוא עבר על דבריו הוי כמו קידשה בגזל דקי"ל דאינה מקודשת וה"ה בקניני ממון אז יכול להוציא המעות מיד המוכר והמקח בטל אם לא היה קנין אחר רק נתינת הכסף לאפוקי אם הי' קנין אחר כגון משיכה המקח קיים בין המוכר והשליח ויכול המוכר לכופו ליתן לו מעות אחרים רק שהשליח נתחייב להחזיר להמשלח מעותיו אבל כשיש לו לשלם ולתקן העיוות אפילו אם לא הי' הקנין רק בכסף הקנין קיים אף שנתברר שעבר על דבריו והכסף אינו שלו מ"מ המקח קיים דאמרינן ודאי כוונת השליח הי' לעשות שליחותו ולתקן העיוות בכדי שלא יהי' גזלן כמש"ל אמנם לקמן בסי' קפ"ז יבואר דבכל גוונא המקח קיים כשלא הודיע אח"כ מצאתי כמהרש"ל כתובות צ"ט ע"ב ד"ה דטעה שליח שכ' דבעשאו שליח למכור בטל המקח אפילו כשלא הודיע אמנם לפעד"נ כמ"ש:
המקח בטל: היינו דוקא בהודיעו כדמוכח בהר"ן דמוקי להא דקידושין מיירי בטעות בהודיעו דוקא אבל אם לא הודיע שהוא שליח המקח קיים כשאין בו שיעור אונאה או אחר כדי שיראה ושיעור כדי שירא' הוא מהשליח דכל שלא הודיעו הדין שוה כמו בקנאו לעצמו ואין השליח יכול לומר מסרתי תיכף החפץ להמשלח ואנוס הייתי מה שלא הראיתיו לתגר דהוי כאלו קנאו לעצמו ומסרו לאחר ושהה כדי שיראה דמ"מ הוי מחילה דלא הי' לו למוסרו לאחר עד שיראנ' מקודם לתגר וכן הדין בין השליח למשלח כשמסר החפץ ליד המשלח ושהה בידו כדי שירא' הוי מחיל' להשליח:
יכול המוכר: עש"ך ס"ק ד' דמסתמא עשאו עד מסתמא אינו שופטני כו' לכאורה קשה דממנ"פ במאי מיירי אי בדברים שאין בהם אונאה ודאי דאפילו הטעה הרבה מהני דהא כתב בעצמו דעשאו כאלו הוא עצמו ואי בדברים שיש בהם אונאה אפילו עשאו בין לתיקון ובין לעיוות ואפילו אם פי' שעשאו שליח אפי' אם יעוות הרבה לא מהני דלא עדיף מאלו אמר ע"מ שאין בו אונאה דלא מהני כמ"ש הש"ך בעצמו בס"ק הקודם וצ"ע:
י"א דוקא שאין לו לשליח עש"ך וט"ז שכתבו דל"פ הנך דעות כלל וכתב עוד הט"ז דמיירי ג"כ שאין לו למוכר מעות דאל"כ היה ביד השליח לכפות למוכר להחזיר מעותיו כיון שהמקח בטל ולכאורה תמוה חדא דלמה אמרו בש"ס שהשליח יקח השדה שלא באחריות וימכור להמשלח באחריות שלו הא כיון דהמקח בטל והמוכר חייב מעות לשליח ואין לו לשלם א"כ יקח השדה בגוביינא דב"ד וממילא יהי' אחריות על המוכר כמו בכל גביית חוב ועוד דל"ל להש"ס לומר כ"ז הא השליח א"י לכוף להמשלח שיקבל השדה באחריות שלו כמ"ש הר"ן והמשלח א"י לכוף להשליח שיתן דוקא קרקע זו באחריות דהא יכול לסלק עצמו בדברים אחרים כמו בשאר ב"ח וא"י לסלק בשדה זו רק כשוי' ע"פ ב"ד או ברצון שניהם ועל אופן כזה אין להש"ס ליתן עצה איך להגבות לב"ח את חובו לכן נראה דהשליח א"י לסלק להמשלח רק במעות או בשדה זו על אחריות שלו דוקא אבל לא בדברים אחרים ע"פ שומת ב"ד וכן מוכח לשון הרמ"א שכ' שאין לו לשליח להחזיר מעותיו ולא כתב סתם שאין לו לשלם והטעם לזה דלא מחזקינן לשליח בגזלן כלל ואמרינן דכוונתו היה לתקן את אשר עיוות בתקון המועיל רק מחמת שהודיעו שהוא שליח יכול לתקן ג"כ בהחזרת מעותיו אבל כשאין לו מעות והמשלח מספיק עצמו באחריות של השליח חייב ליתן לו הקרקע באחריות שלו והוי שפיר גם כן תיקון העיוות אבל ליתן לו דברים אחרים בשומא אינו יכול דודאי אסור להוציא מעות אחרים וליתן לו שומא דודאי לא היה כוונת השליח על דבר שאסור לו לעשותו ולפ"ז א"ש גם כן מה שהקשיתי לעיל שיכוף השליח להמוכר ליתן לו מעות השדה מאחריות בגוביינא דב"ד די"ל דמיירי שעם האחריות הוא שוה יותר ואם יגבה מהמוכר השדה באחריות בגוביינא דב"ד לא יגבהו המוכר בשדה רק כפי שיעור המעות ואז לא יהי' לו לסלק להמשלח כי המשלח יאמר בשדה שלם אני רוצה ולכך צריך השליח ליקח השדה שלא באחריות וליתן להמשלח כל השדה באחריות שלו כשאין לו מעות א"נ מיירי שיש לו למוכר לסלק במטלטלין והשליח מחוייב לסלק להמשלח או במזומן או בקרקע זו דוקא כמש"ל ולכך צריך לקנות השדה שלא באחריות ויקבל אחריות על עצמו כשאין לו מעות:
ומיהו הלוקח יכול לחזור: ולכאורה קשה מסי' ר"נ סעיף ב' דכשאמר פרה וטלה בכור חיטין ומשך הפרה ולא הטלה דקנה בחיטין נגד דמי הפרה ומשמע דשום אחד א"י לחזור בו מהמקצת ולמדו זה מהא דסימן קצ"ב סעיף י"ב במכר לו עשר שדות בעשר מדינות או במקום אחד ולא נתן דמי כולן דלא קנה אלא כנגד מעותיו וא"כ קשה מה"ת לא יהיה יכול הלוקח לומר במקח שלם אני רוצה אבל באמת לק"מ דשם המוכר והלוקח יודעין שהקנין לא חל רק בהמקצת דהא לא נעשה קנין רק בהמקצת מש"ה אמרינן דגמרו דעתן לקנות א' א' וכ"כ הסמ"ע בסי' ר' ס"ק ט"ו לשיטת הרי"ף והרמב"ם ע"ש משא"כ כאן שהמוכר ידע והלוקח לא ידע ועשה קנין שיחול על כל הכור והמוכר ידע שאין מקנה לו רק לתך לכך הלוקח יכול לומר במקח שלם אני רוצה ולא המוכר וכ"כ הנ"י פ' יש נוחלין בהא דהכותב נכסיו לבנו מהיום ולאח"מ שאם מכר האב הקרקע סתם דהלוקח יכול לבטל המקח ולא המוכר והוא מטעם זה כיון דהלוקח לא ידע והמוכר ידע. ואח"כ מצאתי ברמב"ם סוף ה' זכי' ומתנה במל"מ הי"ג שכ"כ אמנם מה שהקשה שם המל"מ על הרשב"א שהביא ה"ה בפ' כ"ד מה' מכירה בבעל שמכר קרקע של אשתו סתם דאפי' המוכר יכול לבטל וחולק על דעת הנמוקי יוסף פ' י"ג הנ"ל דמ"ש במכר קרקע ונמצא מקצתה גזולה דהמכר קיים להרשב"א הביאו הר"ן ר"פ האיש מקדש ע"ש לפענ"ד לק"מ ואילו דיקדק המשנה למלך בל' הרשב"א לא היה קשה לו כלל דז"ל הרשב"א גבי מכר הבעל שהבעל לא מכר אלא גוף ופירות ומקח אחד הוא וכיון שמקחו בטל בגוף ואין הפירות אלא מכח הקרקע הכל בטל וכו' ע"ש וכוונתו במכירת פירות לא מהני רק כשמוכר גוף לפירות וכיון שהבעל מכר הקרקע בחזקת שלו ומכר כל הגוף והפירות הן ממילא שלו מחמת מכירת הגוף וכיון שמכירת הגוף בטל ממילא גם מכירת הפירות בטל ולזה כ' הרשב"א דאין הפירות אלא מכח הקרקע משא"כ במקצתה גזולה שאין מקצת קרקע זה בא מכח מקצת קרקע השני' אבל ודאי דאף אם מכר לו שני דברים ונתבטל אחר לא נתבטל קנין השני אפי' להרשב"א דהא קיי"ל בסי' ר"ג דבקני את וחמור או בהקנה לו דשלב"ל עם דשב"ל דקנה מחצה והרשב"א ס"ל דאפי' בלא ידע הלוקח וא"א לו להמוכר להשלים מקחו מ"מ המקח קיים בהמקצת והר"ן חולק וס"ל דכשא"א להשלים המקח דהלוקח יכול לבטל ולומר במקח שלם אני רוצה אבל אם המוכר יכול להשלים המקח קיים בהמקצת אפי' להר"ן וכהר"ן קי"ל כמבואר בש"ע סי' רל"ב וע' בטור וב"י שם. דהנה בסי' רט"ז סעיף ה' גבי קרקע ודקלים הוא מחלוקת הרמב"ם והרשב"ם דלהרמב"ם כל שאינו קונה דקלים ונתן לו יכול הלוקח לחזור בו גם מהקרקע ע"ש וטעמו נראה דס"ל כדעת הר"ן הנ"ל דמחוייב להשלים לו וכשאינו משלים יכול הלוקח לבטל ולומר במקח שלם אני רוצה ומיירי בלא ידע הלוקח שאין לו דקלים ולכך פסק הרמב"ם דכשאינו קונה לו דקלים יכול הלוקח לבטל המקח ומה שהקש' הט"ז שם דאפי' קונה לו דקלים יתבטל המקח כיון שנתבטל המקח נגד הדקלים דהוא דבר שלא בא לעולם נתבטל ג"כ מקח הקרקע ע"ש תמוה לי מאוד דהא קי"ל בסי' ר"ג ובסי' ר"ט דהמקנ' דשלב"ל עם דשב"ל דקונה מחצ' רק שהרמב"ם מצריך שיקנ' לו השני דקלים דאף שקנ' המחצ' מ"מ כיון שלא ידע הלוקח יכול לומר למקח שלם אני צריך וחייב המוכר להשלי' לו ואז ממיל' נקנה המקצת כיון שעש' בו קנין וכן הוא כאן בסי' קפ"ב דאף שלא נקנ' לו רק לתך מ"מ יכול הלוקח לומר במקח שלם אני רוצ' כיון שלא ידע ובודאי אם המוכר המשלח רוצ' למכור לו ג"כ לתך השני דהוי כדבר שיכול להשלים דכשמשלי' נקנ' המקח וכן הוא בסי' רל"ב סעיף א' במכר לו מאה אגוזים והי' חסר דמהני כשמשלים לו אף שקונה אח"כ כדי להשלים וכשלא השלים בטל המקח מטעם שכתב הט"ז וכ"כ המ"מ ברמב"ם פ' כ"ד מה' מכירה דכל שכלל בסך אחד הוי כמכיר' אחת ויכול לו' הדבר שחסר שוה לו כל הסך ולא אקח כפי שומת הבקיאים אבל כשפסק כל א' סך בפ"ע הוי כשני מכירות וא"צ להשלים אע"פ שלא ידע הלוקח והרשב"ם ג"כ יכול לסבור כהר"ן דצריך להשלים רק שמחלק בין מין אחד לשני מינים דבשני מינים אף שאינו משלים לו המקח קיים כמ"ש המ"ל וקרקע דקלים כב' מינים דמיא ולכך בסי' רל"ב דמיירי במין אחד כתב דצריך להשלים ולא כתב כלל דעת הרשב"ם ודוקא בפרה וטלה בסי' ר"ג שהלוקח ידע שאין לו קנין רק בהמקצת ולא נתפשט כלל הקנין על מקצת האחר ע"כ סומך הוא על שומת הבקיאים וכן הדין בסי' קצ"ב גבי עשר שדות שהלוקח יודע שאין הקנין תופס רק במקצת נוטל כפי שומת הבקיאים כמה שקנה ובקנין א"צ להשלים לכ"ע ולפ"ז נראה בהמעשה שהביא הט"ז בסי' רט"ז שם במכר שני מקומות בבהכ"נ ואח"כ נמצא שאחד מהן לא היה ברשותו דכיון שכלל אותן בסך אחר יכול הלוקח לבטל המקח ולומר לא אקח החצי כפי שומת הבקיאים ונראה דהיינו דוקא שעשה ק"ס שנתפשט הקנין על שני המקומות רק שנתקלקל קנין של המקום השני מחמת שלא הי' ברשותו והלוקח לא ידע מזה לכך יכול לומר במקח שלם אני רוצה אבל בשלא עשה רק קנין חזקה בהמקום שהי' ברשותו ולא נתן לו דמי כולן דאז אפי' אם הי' המקום השני ג"כ ברשותו הי' המוכר יכול לחזור בו מחמת שלא נתפשט הקנין רק נגד הדמים שנתן ומשום שלא יהיה המקום ברשותו לא גרע ונקנה המקום שהיה ברשותו ואין הלוקח יכול לו' במקח שלם אני רוצה אמנם עדיין קשה דבסי' ר' סעיף ז' פסק הרב בהג"ה באמר לו כור בשלשים דיכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה הטעם דהמוכר יכול לומר לדמי כולו הייתי צריך ע"ש בסמ"ע ס"ק י"ז וא"כ קשה על הא דסי' רל"ב במכר לו מאה אגוזים והיה חסר דמשלים לו אפי' אחר כמה ימים ונקנה המקח ואמאי הא המוכר יכול לחזור בו אפי' באגוז אחרון כמו בסאה אחרונה בסי' ר' וכן קשה מסי' ר"ג בפרה וטלה בכור חטים. ולכן נראה דדין זה ל"ש רק בכור בשלשים לבד ומיירי שיש גילוי דעת שאינו רוצה למכור רק כל הכור ביחד כגון שדרך הפיסוק דמים הוא בכל העולם רק על הסאה והוא פסק דמים על כור ביחד הרי גילה דעתו שאינו רוצה למכור רק כור ביחד וכן מוכח מהסמ"ע שם ס"ק ט"ו שכתב וז"ל כיון שדיקדק לומר כור בשלשים ולא אמר סאה בסלע וכו' אלמא דראוי היה לו לומר סאה בסלע וע"כ צ"ל דמיירי בכה"ג משא"כ בשאר דוכתי כגון בסי' ר"ג וכיוצא דלא היה לו לומר בל' אחר ליכא גילוי דעת וא"י לומר לדמי כולו הייתי צריך רק הלוקח יכול לבטל בא"י להשלים ולא המוכר אך עדיין קשה ממכר עשר שדות בסימן קצ"ב דמשמע דאפי' היה פיסוק דמים על כולן ביחד ואפ"ה אין המוכר יכול לומר לדמי כולה הייתי צריך לכן נראה דהעיקר כהרשב"א הביאו הב"י בסי' ר' דכשנתן לו מקצת דמים נגד מה שמשך דאפי' בכור בל' א"י לומר לדמי כולו הייתי צריך וכ"כ הש"מ בב"מ ד' מ"ו בשם הריטב"א ע"ש. אמנם מה שהסכים הר"ן בנמצא מקצתה גזולה שנתבטל כל המקח לפעד"נ דאם כבר נשתמש בו הלוקח דהילכתא כהרשב"א מדלא הביא ב"י דין זה בש"ע ומטעם אחר דהא הבעה"ת בשער מ"ז כת' דהגזלן בעצמו א"י לבטל הקנין של הלוקח עד דאתי נגזל וטריף ליה והגזלן מחוייב ליתן להלוקח השדה הגזולה כשעשה קנין ומוציא הלוקח מהגזלן בב"ד קודם שבא הנגזל ומקח גמור הוא נגד הגזלן מטעם שאמרו בב"מ דף ט"ז ובד' ע"ב דהשטר ניתן לכתוב משום דמהני בחזר ולקחה מהבעלים ע"ש ומטעם זה כתב הבעה"ת הביאו המ"ל בפ"ט מה' גזילה דהמעות שקיבל הן דמי מקח ולא דמי הלואה וכן הלוקח א"י לבטל המכירה ולהוציא מעותיו מן הגזלן המוכר אף שמברר ששדה זו גזולה ואמרינן ליה אחוי טירפך כמבואר בסי' רכ"ו ע"ש בסמ"ע ס"ק י"א אלמא דמכר גמור יש כאן בין המוכר והלוקח ואפי' אחר שטרפה הנגזל לא בא הלוקח על הגזלן מטעם ביטול המקח רק מטעם אחריות וגובה שבח ובשלא באחריות אינו חוזר עליו וכיון דאפי' היה כולה גזולה לא היה המקח בטל מכ"ש בשמקצת' גזולה לא נתבטל המקח ממקצת השדה הגזולה רק שחוזר על המוכר מטעם אחריות וטורף אפי' השבח ואפשר דגם הר"ן לא מיירי בנמצא מקצת' גזולה ועדיין לא נשתמש בה הלוקח דמבואר בסי' רכ"ו דהוי ביטול מקח א"נ דס"ל דגזולה הוי ביטול מקח וכהרא"ש הביאו המ"ל שם וע"ע בחלק א' מספר זה סי' ס':
ה"ז מעביר ע"ד: עסמ"ע ס"ק ע"ז דהטעם הוא משום אפושי שטרי ע"ש וזהו דעת הרא"ש שכתב דטבא לך לאו דוקא והעיקר הוא משום אפושי שטרי ולפ"ז במטלטלין כה"ג כגון שאמר לו מכור לי כור חטים ומכר לתך דליכא משום אפושי שטרי המקח קיים ומשמע אפי' אמר לו כור בשלשים ולפענ"ד הוא תמוה דהא מבואר בסי' ר' סעיף ז' בהג"ה דמכר לו כור בשלשים שיכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק י"ז כיון דגילה דעתו ואמר כור אמרינן דודאי צריך הי' לכל המעות וכ"ז שלא נגמר מכירת כל הכור לא נגמר הקנין אפי' עשה משיכ' או הגבה' כל סאה וכיון שיכול לבטל קנין שעשה המוכר עם הלוקח מה"ט יכול לבטל ג"כ קנין שעשה השליח עם הלוקח במקצת הכור דלא עדיף קנין שעשה השליח עם הלוקח מהקנין שעשה המוכר בעצמו עם הלוקח כיון שגילה בדעתו שצריך למכירת הכור דוקא וע"כ נ"ל דשאני שליח דשייך גבי' לו' דטבה לך עבדי לך דהא הר"ן כתב דאין מכירת השליח בלתך קיים כי אם כשיכול למכור גם הלתך השני'. ולפ"ז א"ש דבשלמא כשהוא מוכר בעצמו ע"כ צריך לכוין שלא יהי' קנין להלוקח עד שיוגמר מכירת כל הכור דאם יהי' קנין דלוקח בכל סאה חושש הוא שמא יחזור הלוקח באמצע המקח והוא צריך לדמי כולה משא"כ כשהשליח הוא המוכר ודאי ניחא ליה שימכור יד על יד ושיהיה קנין להלוקח תיכף מטעם דאמר בש"ס דטבא לך עבדי לך כיון דאז ממ"נ יהיה לו טובה שאם לא ימצא לוקח לקנות הלתך השני ממילא יתבטל המקח אף מהלתך הראשון מטעם שכתב הר"ן דזבין ליה ליתכא לא מהני רק כשהלוקח רוצה לקנות גם לתך השני והברירה יהיה ביד המוכר למכור או שלא למכור ועל כן אמרינן דהיתה כוונתו בכל קנין שיעשה במכירה יד על יד יגמר הקנין בכדי שיהיה יכול למכור על יד משא"כ במוכר ולוקח ולפ"ז הוצרך הש"ס לומר טיבותא להמשלח ודלא כמ"ש הרא"ש והא שהקשה הרא"ש דא"כ מאי פשיט מחלוק וטלית הא שם הוציא כל המעות ולפמ"ש הר"ן א"ש דבחלוק גם כן מיירי שיכול הלוקח לקנות להשלים החלוק וליקח חלוק בעד הטלית דבלא משכח להשלים ודאי המקח בטל כמ"ש הר"ן גבי מוכר וכיון דמיירי ע"כ שהלוקח יכול להשלים מקחו אם כן גם גבי חלוק שייך לומר דטבא לך עבדי לך וא"ש גם כן מה דקאמר בש"ס כ"ש דהוה שוה תרתי סרי ופרש"י ותוס' דהיינו שהיה מוזיל יותר וכו' והרווחה הששי הנותרים לא חשיב לי' ריוח שהקשה מה"ת לא יהיה חשיב ריוח ולפמ"ש הר"ן א"ש דע"כ מיירי שהמוכר רוצה למכור עוד בעד ג' הנשארים חלוק כראשון דבלא"ה ודאי דהוי שינוי בשליחות וה"נ כן הוא להיפוך בשלחו לקנות והמוכר אינו רוצה למכור יותר דהוי שינוי בשליחות א"ו דהמוכר רוצה גם כן למכור יותר ויש לו טיבותא להמשלח בשעה שקנה החלוק בג' רק שר"י סובר דמ"מ יש כאן שינוי במה שלקח על יד שאם היה קונה בו בב"א הי' מוזיל גבי' יותר וכ"כ המהר"ם שיף דהטעם הוא דא"ל זיל קח עוד. ולפ"ז אפילו במקום דליכא אפושי שטרי כגון במטלטלין או בקרקעי שמכרה בחזקה והלוקח א"ר שטר כלל אין המקח קיים רק כשהיא על האופן שכתב הר"ן שמוצא המוכר עוד מי שרוצה ליקח הלתך האחר בדמים אלו ובסמוך אברר דהעיקר דאפילו היכא דליכא אפושי שטרי כלל בטל המקח:
בד"א כשמכרה בשטר א' עסמ"ע ס"ק י"ט והנה הרי"ף והרמב"ם לא חלקו כלל בין שטר א' לב' שטרות והרא"ש וכל הפוס' תמהו ולפד"נ דהעיקר כדברי הרי"ף והרמב"ם ועפ"ז יתיישב ג"כ הרבה קושיות בש"ס כתובות דף צ"ט וז"ל הש"ס שם כי תיבעי לך היכא דא"ל זיל זבין כורא וזבין ליתכא מאי אמרינן דטבא לך כו' א"ד אמר ליה לא ניחא לי דליפשו שטרי עילואי תא שמע נתן לו דינר של זהב להביא לו חלוק והביא לו בג' חלוק ובג' טלית שניהם מעלו אא"כ שליח כה"ג עושה שליחותו ומוסיף ע"ד הוי מש"ה בעה"ב מעל אלא אי אמרת מעביר ע"ד הוי אמאי מעל הב"ע דאייתי ליה שוה שש בנ' כו' תא שמע היתה כתובתה ד' מאות זוז מכרה לזה במנה כו' ולאחרון יפה מנה ודינר במנה של אחרון בטל ושל כולן מכרן קיים בדאמר רב שישי בריה דרב אידי בקטיני ה"נ בקטיני פשיטא אמר לאחד כו' סתמא מאי כו' רב הונא אמר לא' ולא לשנים רב חסדא ורבה בר רב הונא אמרי לא' ואפילו לשנים לא' ואפי' למאה עכ"ל הגמרא ויש בזה הרבה קושיות. א' למה פושט תחלה ממתני' דמעילה ואח"כ ממתני' דהכא. ב' קשה קושית רש"י ותוס' הא גבי מעילה ליכא אפושי שטרי. ג' קושיא הב"ש באה"ע סימן ק"ג על הטור שפסק בזבין לי כורא וזבין ליה ליתכא דמעביר ע"ד הוי ולא הזכירו גבי אלמנה שהיתה כתובתה ת' (מאות) זוז דמיירי בקטיני ובגמרא משמע דאי מעביר ע"ד הוי לא הוי מכירת הראשונים מכירה רק בקטיני. ד' קשה על הרי"ף והרמב"ם שפסקו דמעביר ע"ד ופסקו כרב חסדא דלאחד אפילו לשנים ולא חילקו כמו שחילקו התוס':
ונראה ליישב דהנה לכאורה קשה על הא דנקט דאיבעיא דלהוסיף על דבריוהוי דמצי א"ל דטבא לך וכו' דמשמע דאלו לא הי' טיבותא להמשלח הוי שינוי בשליחות ובסוף אמר או מעביר על דבריו הוי משום דלא ניחא ליה לאפושי שטרי משמע דאלו לא היה גריעותא להמשלח לא הוי שינוי בשליחות והדיוקים סתרי אהדדי לכ"נ דהנה במ"ל פ"א מה' שלוחין הלכה ב' כתב דבדבר שלא יקשה זה יותר מזה והוא פלוגתא בב"ב ד' קס"ח ובכמה דוכתי אי אמרי' מראה מקום הוא לו או קפידא אבל כשהוא לשבח ודאי ליכא קפידא ואי איכא ריעותא להמשלח ודאי קפידא ע"ש במ"ל ולזה תפס בעל האיבעי' האיבעי' לשני המ"ד וכאלו אמר תיבעי למ"ד קפידא מ"מ אפשר דהא טיבותא הוא או לא חשיב זה טיבותא ותיבעי למ"ד מראה מקום אפשר דהא גריעותא הוא למשלח וקפידא הוא או לא חייש לאפושי שטרא ומראה מקום הוא לו ופשיט תחלה גוונא ראשונ' דנקיט באיבעי' וא"ש אף דליכא בהא דחלוק חשש דאפושי שטרא מ"מ נפשט בעי' דבעי דחשיב טיבותא דאי לא חשיב טיבותא קשה למ"ד קפידא ממתני' דמעילה ועוד דא"כ קשיא הילכתא אהילכתא דהא הילכתא כמשנה דמעילה דאפי' ר"י לא פליג רק משום דחשיב ליה ריעותא וקי"ל דקפידא הוא ועוד דברישא שם קתני בהביא מקום אחר משמע דקפידא הוי דלמ"ד מראה מקום אפילו בגט כה"ג כשר באמר התקבל לי מיום פ' כמבואר בב"ב שם ואח"כ רצה לפשוט האיבעיא דבעי למ"ד מראה מקום דדילמא חשיב גריעותא הא דאפושי שטרי ומוכיח מאלמנה דלא חשיב גריעותא וכמו שפי' הריטב"א הובא בש"מ דאי הי' השיב גריעותא הא דאפושי שטרי לא הי' האלמנה יכול' למכור בכה"ג אף דמוכרת היא ד' וה' פעמים היינו דוקא כשא"צ למכור רק מעט אבל בצריכה למכור הכל ביום אחד אסור לה למכור בשני שטרות אלמא דלאו גריעותא הוא וממילא נפשט האיבעיא דבעי למ"ד דמראה מקום דדילמא חשיב גריעות' דממתני' דהכא מוכח דזה לא חשיב גריעותא ומהא דקאמר דיקא נמי מסקינן דמעביר ע"ד הוי כמ"ש הרא"ש ומוכיח דעכ"פ לא חשיב טיבותא וא"י לומר דטבא לך עבדי לך ולזה אף דמסיק רב חסדא דלא' אפילו לשנים אלמא דלא חשיב גריעותא הא דאפושי שטרי היינו משום דאמר סתמא אבל הא דאמר כור ודאי קפידא דהא נפשט מהאיבעיא דלא חשיב טיבותא במה שמוכר על יד וכיון דלא חשיב טיבותא מה שאמר כור ודאי קפידא הוא כדמוכח בסי' ר' גבי כור בשלשים ומכ"ש בשליח דהא קי"ל דכל היכא דליכא טיבותא ולא גריעותא להמשלח דהוי קפידא וכמ"ד קפידא כמ"ש המל"מ פ"א מה' שלוחין הנ"ל וכיון דהקפיד שלא יהיה נגמר הקנין עד שיוגמר הקנין מכל הכור דמי ממש להא דסי' ר' דיכול לחזור אפילו בסאה אחרונה כיון דלא נגמר הקנין עדיין ומש"ה אפי' הלוקח רוצה לקנות עוד לתך שני וליקח שטר אחד על שני הלתכים מ"מ יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה כמו בסי' ר' ושפיר סתמו הפוס' ולא חילקו בין אם כבר נתן השטר או לא. וא"ש ג"כ דברי הרי"ף והרמב"ם שפסקו כרב חסדא דס"ל דלאחד אפילו לשנים דלא השיב לאפושי שטרי לריעותא כלל מ"מ פסק בראשונה בזבין כורא וזבין ליתכא דיכול לחזור בו מטעם הנ"ל דכור ודאי קפידא הוא להרא"ש ולהרי"ף דס"ל דהוא איבעיא דלא איפשטא היא מטעם ספיקא ואוקי ממונא בחזקת מרי' וכ"ז שלא נגמר הקנין מכל הכור יכול לחזור בו כמו בסי' ר' דאפילו החולקים שם מודים כאן דדוקא התם כתבו הפוס' הטעם משום דמשך והגביה כל סאה בפניו וזה ל"ש כאן. וא"ש נמי הא דבאה"ע סי' ק"ג דכיון דאלמנה לא חשיב שליח ומדרב חסדא מוכח דאפושי שטרי לאו ריעותא היא מכירתה קיימת אפי' בלא קטיני דל"ש לומר קפידא באלמנה ולא הוצרך לו' דמיירי בקטיני רק למאן דחשיב אפושי שטרי לריעותא ומיושב בזה כל הקושיות הנ"ל ולפ"ז נראה בדעת הרי"ף והרמב"ם דלא כהמחבר רק דהעיקר תלוי דכששינה מדברי המשלח כגון שאמר כור והוא מכר לתך או שאמר מכור לאחד והוא מכר לשנים המקח בטל אף דאפושי שטרי לא חשיב ריעותא מ"מ הא קי"ל כמ"ד קפידא במקום ששינה אף במקום דליכא ריעותא כל כמה דליכא טיבותא ולכך כשאמר מכור סתם אפילו מכרו לשנים המקח קיים כיון דלא שינה וקי"ל דאפושי שטרי לא הוה ריעותא: