נתיבות המשפט/ביאורים/קפא
הציל לעצמו: עסמ"ע ס"ק א' הטעם דמתייאשי' מיני' ולכאורה תימא דהא בגזלן ל"מ ייאוש רק עם שינוי רשות אפי' בגזלן עכו"ם ומבואר בסי' שמ"א סעיף ה' דאם נטלו מהגזלן שלא ברצונו דלא הוי שינוי רשות וא"כ במאי קנה אותו כאן ואין לחלק בין גייס ובין לסטים דהא בב"ק דף קי"ד במשנ' כלל גייס ולסטים ונראה דגייס שאני דהוי כמציל מן הנהר שהיא אבודה מכל אדם וכהפקר גמור הוא והא דבב"ק דף קי"ד כלל גייס ולסטים יבואר בסי' שס"א אי"ה ואם אחד אינו כאן ל"א דהוי ייאוש שלא מדעת כיון שאינו כאן דגייס הוי כאבדה ששטפה נהר דמהני בי' אפי' יאוש שלא מדעת אבל ביכולין להציל ע"י הדחק שאינה אבודה מכל אדם ודאי לא זכה בחלק של מי שאינו כאן:
שאמר שהציל לעצמו נראה דכשהשותף כאן בעינן אמירה בפניו דוקא וכן משמע מהש"ך שכתב בס"ק ה' וז"ל שאמר לפניהם וראיי' לזה דהא הבדק הבית הוכיח דל"מ כוונה מהא דפסק דנשבע ע"כ ואי מהני כוונה אמאי נשבע הא טענת שמא הוא ע"ש וא"כ יש להוכיח מזה ג"כ דבעינן אמירה בפניו דאלת"ה אכתי טענת שמא הוא דיכול לומר שאמר שלא בפניו או בלחש כעין שכתבו התוס' גיטין ל"ד ד"ה אבל ניסן והטעם נראה דאף ששותף יכול לחלק עצמו שלא מדעת שותפו במקום פסידא היינו דוקא כשאין השותף כאן אבל כשהשותף כאן צריך לחלק עצמו בפניו דוקא למען ידע חבירו להציל שלו ג"כ: ובקצה"ח חולק על הד"מ וכ' דדוקא ביכול להציל לאו הפקר הוא רק מטעם שהשותף חולק בעינן דוקא אמר אבל בא"י להציל שהוא הפקר ובהפקר הדין כשמגביה לצורך חבירו צריך שיאמר שמגביה לצורך חבירו כמ"ש הסמ"ע סי' רפ"ט ולפ"ז כשנתכוין לעצמו א"צ אמירה. ולפעד"נ דליתא דכל שאינו אומר אין השני מייאש כלל מטעם שכתב השיטה דכשיש מצילין אינו מייאש נפשו וכן מסתבר דכל אדם מחויב להציל של חבירו ומכ"ש בשותף דמסתמא עושה מדעת שותפו אינו מייאש שותפו עד שיאמר לעצמי אני מציל אז מייאש נפשיה:
נשבע על כך: עש"ך סי' קפ"ו ס"ק מ"ח דא"נ רק כשיש לו מיגו דהיינו שקיבל שלא בפני עדים ע"ש ועש"ך סק"ג שכ' דאי ליתא לשותף א"צ אמירה וכו' ולכאורה קשה דהא דברים שבלב לא הוי דברים וצ"ל דאומדנא דמוכח הוא שבודאי במקום פסידא יציל לעצמו קודם ובמקום אומדנא דמוכח מהני דברים שבלב ולענין המותר שהוא מטעם ייאוש מהני אפי' שלא מדעת דהוין כשטפ' נהר וכמש"ל:
ה"ז חוזר מהשכירות: ע' סמ"ע ס"ק ה' עד דכתיב כי לי בני ישראל עבדים וכו' משמע דבשכיר יום עסקינן אבל בקבלן דל"ש הטעם כמבואר בסי' של"ג הוא לאמצע אמנם נראה דכיון שכתב הש"ך שם בס"ק ד' דדוקא כשהיה קנין אי משיכה א"י לחזור בו לגמרי אבל בלא קנין יכול לחזור בו רק שידו על התחתונה ע"ש וכיון שיכול לחזור בו הרי הוא לעצמו כשחוזר בו ובפועל אפי' בקנין יכול לחזור בו מטעם שכתב הסמ"ע כי לי בני ישראל עבדים: