נתיבות המשפט/ביאורים/קעט
ואפי' נשתהא בידו עש"ך סק"ב מה שתמה על הסמ"ע והנה הש"ך לא ראה ס' הפרישה ובפריש' מבואר כ"ז בסי' קנז וכצ"ל בסמ"ע ואע"ג שכתבתי בפרישה בסי' קנז דבזמן רב רגילין להקפיד מ"מ וכו' ואמרי' דלא קפדי וכו' וכוונתו הוא על הדרך שכתב בדרישה שם דהטור חולק על התו' וס"ל דאפי' באישתהי א"נ וכתב הטעם דמשום החזקה שהוא עדיין של שותפות כיון שידוע הוא שהוא משל שותפות מהני החזקה לומר דלא קפדי מאיזה טעם שיהיה או בשאלת מקום או בשכירות ע"ש בדרישה ובזה מיושב קו' הש"ך ומ"ש הש"ך דהטור מיירי בזמן רב שאין רגילין להקפיד והתו' מיירי בזמן רב יותר שרגילין להקפיד נראה שהוא דחוק דא"כ לא הי"ל להטור לכתוב סתם ואפי' נשתהא זמן רב והיה לו לפרש דבזמן רב ביותר נאמן ועוד דהא בסי' קנז כתב הטור ג"כ לשון זה דאפי' נשתהא בידו זמן רב ושם מיירי אפי' בזמן רב שדרכן להקפיד כמ"ש התוס' ריש ב"ב בד"ה לפיכך ומה שהקשה הש"ך דכיון שדרכו להקפיד הוי כמו שהיה של חבירו לבד תמוה לי דבשותפות שאני דדמי להא דסי' ק"ן סעיף ג' דכשבא לידו בתורת משכונא דאין לו חזקה שוב לעולם וע"ש בסמ"ע סק"ד ואפי' להחולקין שם נראה דלא חלקו רק בקרקע שהחזקה הוא מדלא מיחה על אכילת פירות מש"ה אף שמתחלה בא לידו כדין מ"מ יש לו חזקה ממה שהניחו לאכול פירות ג"ש משא"כ חזקת מטלטלין דעיקר חזקה הוא משום דהאיך בא לידו וכיון שיש טעם על תחלת ביאתו לידו לא הוי שוב חזקה אף שנשתהא ואף דמבואר בסי' קל"ד בירד האומן מאומנתו וכן בבן האומן דמהני אישתהי זהו ג"כ רק לדעת י"א שם והוא דעת התו' אבל לדיעה קמייתא שם לא מהני אישתהי ואפי' החולקין שם נראה דלא חלקו רק בירד מאומנתו ובבן אומן הנשתנה שמו ועניינו כמ"ש הסמ"ע סי' ק"ן ס"ק ד' אבל בעודו אומן ועודו שותף אפי' כ"ע מודו דאין לו חזקה לעולם כ"ז שהוא אומן ושותף אפי' אישתהי וכן העיקר כהסמ"ע וכן משמע מהט"ז ואי איכא עדים שבא ליד השותף בפקדון מהשותף השני ואיכא עדי ראה עכשיו אף הש"ך מודה דא"נ דהא אפי' בחבירו שמקפיד בודאי מוציא מידו בדאיכא עדים וראה והש"ך לא מיירי רק כשיש עדים שיודעין שדבר זה ידוע משל שותפות אבל כשיש עדים היאך בא לידו ואיכא עידי ראה גם הש"ך מודה דא"נ:
והוא דלא מצי למיטען להד"ם: והנה לכאורה היה נראה להוכיח דבלא שהה אפי' מגו לא מהני מהא שכתבו התוס' בב"ב ד' ב' בד"ה לפיכך דמתניתין קמ"ל דלא מהימן לומר שבנה משלו במגו דלקוח וכתבו שם וז"ל ואע"ג דאמרינן בריש הבית והעליי' דשותפין לא קפדי אהדדי הבא מיירי דשהה יותר מכדי רגילות וכו' ולכאורה הן תמוהין דממ"נ אי מיירי בדאיכא עדים דפנינהו שלא בפני השותף השני ויש ג"כ עכשיו עדים שראו האבנים קודם ביאתו לדין ומכירין האבנים שהן מכותל המשותף א"כ קשה דמה בכך שבזמן רב מקפידין הא אפי' חבירו שמקפיד בודאי מ"מ כשיש עדים היאך בא לידו ועידי ראה בודאי מוציא מידו כמבואר בסי' קל"ג ולא מהני טענת לוקח בדאיכא עדים וראה ואי מיירי בליכא עדים וראה א"כ קשה דל"ל לתו' לחדש דין זה דבשה' אפי' שותפין מקפידין הי' להם לומר בפשיטות דמיירי שאין האבנים יוצאין מת"י דאית ליה מיגו דלהד"ם וקמ"ל מתניתין דאפ"ה א"נ כשטוען אני בניתי משלי משום דהוי כמיגו במקום עדים וכן קשה על הא שכתב המ"מ הביאו הב"י בסי' קנ"ז וז"ל וכגון שיש זמן רב וכו' והוא תמוה דמה היה צריך לזה ומתוך זה נראה לומר דבלא שהה אפי' מגו ל"מ ומטעם שכתב רש"י ריש הבית והעליה בד"ה לא קפדי אהדדי וכו' הילכך כי נמי יתבי ברשותא דחד מינייהו לא הוי אידך מוציא דברשותא דהאי נמי יתבי דהא לא קפיד עלי' מלאושלי דוכתא ע"ש ולפ"ז י"ל דבלא שהה לא מהני מיגו דכיון דברשותי' יתבי הוי כמיגו להוציא וכמי שכ' התומי' בסי' ע"ב ס"ק ל"א דבגודרות הוי מיגו להוציא לדעת התו' ע"ש א"כ ה"ה בשותפים ולזה הוכרחו התו' לומר דבשהה קפדי אמנם מדברי ש"ע וכל הפוסקים משמע דמגו מהני אפילו בלא שהה: