נתיבות המשפט/ביאורים/קעח
שותפים שביקש: עש"ך ס"ק א' (וצ"ל בש"ך ע"ל סי' ע"ז וט"ס סי' ע"ג) ורימז למהרש"ל ביש"ש וכוונתו כמ"ש הט"ז דמהרש"ל הכריע כמהר"ם שהביא הרמ"א בסי' קס"ג סעיף ו' גבי מי שמחל לו השר חלקו במסים דאפי' מחל לו ע"י בקשת השותף דהוא לעצמו ע"ש ומ"מ יש תימה על הרב בהג"ה שלא הביא כאן דעת מהר"מ החולק כמו בסי' קס"ג והדינים תלוין זה בזה כמבואר במרדכי ובת"ה סי' שמ"א ועוד תימה דעיקר טעם דיעה זו שהביא המחבר כאן הוא משום דשותף א"י לחלוק בלא דעת חבירו כמבואר בת"ה סי' שמ"א וע"ש שכתב לחלק בין הך דשיירא בסי' קפ"א דשותף יכול לחלוק בלא דעת חבירו במקום פסידא ולומר לעצמי אני מציל ותי' דשיירא שאני דשם נפשו בכפו להציל מגייס וסיכן עצמו משא"כ כאן שלא בא רק ע"י בקשה ולפ"ז תימה כיון שסתם כאן כשיטת רבינו שמחה דכשבא ע"י בקשה א"י לו' לעצמי אני מציל א"כ למה פסק בסי' קע"ו ססי' כ"ח בהג"ה בשותפין שהיו להן חוב אצל עכו"ם אלם וא' פייסו דאם אמר לעצמי אני מציל דהוא שלו לבדו ולמדו מהך דשיירא דסי' קפ"א כמבואר בתשו' רשב"א וכיון שפוסק כאן כרבינו שמחה ולדעת ר"ש כל שבא ע"י פיוס א"י לו' לעצמי אני מציל ואפי' לתי' הא' שתי' הת"ה בסי' שמ"א שם דבשיירא חולק עצמו מכל השותפות משא"כ במכס שעדיין הם שותפים בשאר עולים מ"מ קשה הך דסי' קע"ו דנקט שותפים שיש להן חוב דמשמע שעדיין השותפו' קיימת בשאר דברים ואפ"ה פסק די"ל לעצמי אני מציל הרי סותר עצמו בג' מקומות שבסי' קע"ו פסק כמהר"מ די"ל לעצמי אני מציל אפילו הי' ע"י פיוס ובסי' קס"ג הביא המחלוקת וכאן בסי' קע"ח פסק להיפך כר"ש שכשהוא ע"י בקשה א"י לו' לעצמי אני מציל וגם בסי' ע"ז פסק בשנים שלוו מאחד שנמחל לו לבד ותובע בחבירו וכתב הסמ"ע שם דאפי' היה ע"י פיוס הדין כן וכאן פסק דהוא לאמצע בזה כבר עמד בתומים שם וע' בחידושים שם. לכנלפע"ד לישב הכל דהנה לכאורה יש להבין בטעם הדבר שכתב דהא דא"י לומר לעצמי אני מציל כשהוא ע"י בקשה דהוא משום דא"י לחלוק שלא מדעת שותפו ולכאור' קשה דא"כ אפי' שלא ע"י בקשה יהיה לאמצע ועוד דמה סברא היא זו שלא יהיה לעצמו מחמת שא"י לחלוק כיון שנותן לו בפי' מתנה מה"ת יזכה השני במה שנתן לו אחר מתנה וע"כ צ"ל דהטעם הוא כיון שריוח המתנה נולד ע"י בקשה והתעסקות וכיון שמחויב כ"א להתעסק בשכיל כולן ובשעת בקשה הוין כאלו עושה בשליחות כולן ופי השליח כפיו ממש וכאלו נולד המתנה ע"י בקשת שניהם והוי כאלו מבלעדי בקשת שניהם לא היה נותן המתנה ההוא דהא א"א לו לחלוק מהתעסקות ולעסוק לצורך עצמו וכיון שבשעה שעסק עסק בשביל שניהם הרי נולד המתנה ע"י התעסקות של שניהם מש"ה הוא לאמצע. ולפז"נ דבשנים שלוו מאחד ואינן שותפים כלל רק כ"א לוה לצורך עצמו ואין מחוייב כ"א להתעסק בעד חבירו אפי' נולד ע"י בקשה הריוח לעצמו דהא עיקר הטעם כתבו משום דשליחותא דכולהו עביד וכשאינן מחוייבים להתעסק א' בשביל חבירו לא הוי שליחותיה דחברי' כלל בשעת בקשה ולפ"ז ל"ק מסי' ע"ז דשם בשנים שלוו מא' ואין שותפין כלל מיירי. וגם הא שכ' בת"ה בתי' הא' לחלק בין הך דסי' קס"ג במס להא דשיירא דהוא מטעם דהן שותפים בשאר עולים ג"כ לכאורה אינו מובן דמה בכך שהן שותפי' בדברים אחרים מ"מ מה"ת לא יהיה יכול לחלוק עצמו משותפות זה ולכ"נ דהכוונה דכל שחולק עצמו לגמרי בשותפות זה י"ל לעצמי אני מציל ולחלוק עצמו אף שיש להן עדיין שותפות בשאר דברים מ"מ בשותפות שיש להן בחוב זה יכולין לחלוק ולכך בסי' קע"ו אפי' ע"י בקשה הוא לעצמו וכן בסי' קפ"א אף שהן שותפים בשאר דברים מ"מ בסחורה זו שנטל הגייס יכול לחלוק עצמו משא"כ בסי' קע"א מיירי כגון במכס שהן חייבים ליתן בעד סחורה שרוצין להוליכה למקום פ' וכיוצא וכיון שמה שצריכין ליתן הוא על סחורה שא"י לחלוק בה וממילא גם בחיוב ההתעסקות שצריך להסחורה א"י לחלוק עצמו מש"ה גם בקשת מחילת המכס שהיא התעסקות שצריך לסחורה א"י לחלוק ושליחותא דכולהו עביד וזהו ג"כ כוונת הת"ה במה שמחלק במס שהן שותפים עדיין וכו' דכיון שמבואר בסי' שס"ח הטעם דדינא דמלכותא דינא במכס דהוא משום שנותנין המכס שיהי' רשות לדור תחתיו וידוע דכל שהן ציבור יותר גדול עושה עין יותר ומש"ה חייב כ"א להיות נושא בעול עם הציבור ואסור לפרוש מהציבור כיון דכ"א מקלקל לכל הציבור שעושה עין לכל הציבור מש"ה א"י לחלוק מהציבור בשעת התעסקות ושליחותיה דכולהו עביד בבקשת מחילת המס ואף דר' מאיר פליג בסברא זו מ"מ סתם בסי' קע"ח כר' שמחה כיון שהרא"ש שהוא בתרא פסק כר"ש גבי מוכס ומ"מ הביא הפלוגתא בסי' קס"ג כיון שלא נזכר דעת הרא"ש גבי מס י"ל דאף הרא"ש מודה לר"מ במס דיש ג"כ סברא לחלק במכס להך דשיירא כיון דבכל חוב יש לומר מפייס הוינא לי' והיה מוחל לי כמבואר בסי' קכ"ח א"כ ה"נ י"ל אילו לא היית מבקש על עצמך הייתי מסיים לי' והיה מוחל בסתם לשנינו מקצת ומחמת שכבר מחל לך המקצת אינו רוצה שוב לוותר יותר והוי כמוחל קודם פשרה דמודה הר"מ מטעם דבמה שמקל לזה מכביד על אחרים כמ"ש המרדכי בשמו מה שאין כן במס המגיע להשר אין מדרך לבקש מהשר אחר שנתפשרו שימחול עוד רק מי שנושא חן בעיניו שעובד אותו לפעמים מוחל לו כמ"ש הפוסקי' לא שייך סברא זו מש"ה אפ"ל דגם הרא"ש מודה למהר"ם לכך הביא פלוגתא זו בסי' קס"ג דמיירי במס:
ואם לא השביח: עיקר דין זה יתבאר בסי' שע"ח וע"ל בסי' קע"ו שכתבתי דדוקא בהוציא מעות שלו אבל מה שעשה במעות שותפות שת"י הפסד הוצאה לאמצע:
והוא מוחה בו אם הוא דבר שא"א לבנותו: פי' אם הוא דבר שא"א מלבנות דהיינו שבית השותף עומד ליפול והשותף א"א לבנות חלקו עד שיבנה גם כן חלק חבירו וחברו א"ר לבנות כופין חבירו ליתן לו חלקו ויורדין לנכסיו וגובין ממנו לבנות הבית המשותף וא"י לומר בנה אתה כל הבית ודר בו עד שישלם לך וא"ל אמאי יכול כאן לכפות וליתן לו חלקו ומשמע דיורדין לנכסיו ובבית ועליה אינו כופהו רק שיושב בה עד שיתן לו יציאותיו דשם גבי בית ועליה יכול לומר בעה"ב לבעה"ע מה לך לכפות הרי כל ההוצאות שאתה צריך לבנין של מעלה בנה למטה ודר בו והלא אף אם אני אבנה הבנין של מטה לא יגרע מהוצאתך כלום ומה לך אם תבנה בנין שלך למעלה או למטה מש"ה אין יורדין לנכסיו משא"כ כאן שצריך הוצאות יתירים כיון שמוכרח לבנות חלק שניהם שא"א לבנות זה בלא זה די"ל לו כיון ששנינו צריכין לבנין זה נוציא ביחד ההוצאות ואיני רוצה להוציא הוצאות לבד ואפי' בשנים שאינן שותפין כל שיש דבר שהוא מוכרח לשניהן ואין הא' רוצה לעשותן יכול השני לכפותו וראי' לזה מהא דבני העיר כופין זא"ז לבנות חומה ושאר דברים הנצרכים וכן בני מבוי ובני חצר המבוארי' בה' נזקי שכנים וכן בסי' קס"ג סעיף ו' בהג"ה שכתב דכל בני עיירות שיש לחוש שגם עליהן יעבור דצריכין ליתן ואין דומה למקיף את חבירו בסי' קנ"ח דמדמין ליה לזה נהנה וזה לא חסר דשם הוא דבר שאינו מוכרח דסגי להו בנטירה בר זוזא ובדבר המוכרח לשניהן באמת כופין זא"ז דבהדיא תנן דכופין בני בקעה זא"ז לעשות חריץ ובן חריץ אלמא דכל דבר המוכרח לשניהן וא"א להא' לתקן לעצמו עד שיתוקן ג"כ חלק האחר מחיוב האחד ליתן חלקו ועוד ראיה מסי' קסא סעי' ו' גבי חמש חצירות השופכות מים לביב א' דכולן מתקנות עם התחתונה והטעם כתב הסמ"ע משום דהמים יעמדו נגד העליונה ואמאי לימא לי' מה לך בכך שמתקלקל חצירו יתקלקל ויתקלקל וכן בסי' ק"ע גבי חמש גינות דאלו היה רק התחתון לבד לא הי' שום אדם יכול לכפות לתיקונו ועכשיו שהעליון ג"כ צריך לזה כופהו לתחתון והא דבסי' רסד סעיף ד' בהג"ה גבי שנים שנתפסו דאין חבירו חייב ליתן לו ע"ש שם מיירי שלא נתפסו על ענין א' ואפשר להציל עצמו זולת האחר בזה שייכים הדינים שכתב שם אבל כשנתפסו על ענין א' וא"א להציל לעצמן זולת האחר כופה לחבירו ליתן לו חלקו דומיא דשיירא שעמד עלייה גייס דמחשבין לפי ממון או לפי נפשות כל חד כדינו דמה לי גייס ומה לי שר שמעליל כי שביה בעסקי נפשות דמיא ואם בא על עסקי ממון מחשבין לפי ממון וכן הדין בספריו וספרי חביריו המוזכר שם ולזה נלפע"ד דה"ה בבית המשותף שנפל ולא נשאר רק הקרקע ואינו עומד לשנות הקרקע לדבר אחר רק לבנין שיכול לכופו לבנות דהוי כמציל מההיזק דא' יכול לכוף לחבירו כמש"ל ואין לרמותו למי שרוצה להשביח נכסי שותפות שא"י לכפות זא"ז דז"א דכיון שאינו עשוי לשנותו לדכר אחר מופסד ועומד הוא וכהצלה מנזק דמיא: