נתיבות המשפט/ביאורים/קכט

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

בעד יום אחד:    עש"ך ס"ק ו' עד ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד וכו'. ע' תומים שהקש' דהש"ך סותר דברי עצמו בי"ד סי' רל"ה שפוסק באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם ומסיק דאף דהעיקר כדבדי הט"ז שם דפטור באומר כל הזן אינו מפסיד מ"מ באומר כל מי שילו' אשלם לו אני ערב לו דוודאי חייב כמו כאומר כל הזן אשלם לו ע"ש וצ"ע. ובספר קצה"ח כתב דהכא פטור ובערב בעינן דוקא לשון שליחות דהיינו תן לו ואני פורע אבל כשלא אמר ל' שליחות רק ואני ערב בלבד אין לו דין ערב וזה ודאי ליתא דהא איכא תנאי דסברי דאפי' שלא בשעת מ"מ חייב ושלא בשעת מ"מ ודאי דלא אמר ל' שליחות דתן לו רק ואני ערב גרידא ואפ"ה חייב ואפי' מאן דפוטר הוא מטעם דשלא בשעת מ"מ לא על אמונתו הלוהו כמבואר בסוף ב"ב וא"כ בערב בשעת מ"מ דעל אמונתו הלוהו אפי' לא אמר לשון שליחות רק ואני ערב לחוד ג"כ חייב וכן מוכח בכמה דוכתין והוא פשוט וברור לפענ"ד:

כי בטוח הוא:    עש"ך ס"ק ז' ומשמע דאין בזה חיוב טעם ערבות רק דין גרמי ונ"מ למאן דפוטר בדיני דגרמי במה דס"ל דדיני דגרמי הוא רק קנס ולא קנסו בנו אחריו כמבואר בסי' שצ"ו ומ"ש הש"ך דאם הוא בקי כגון שותף דפטור הטעם דהוי כמו מראה דינר לשולחני דאומן פטור דהוי אונס וה"נ בבקי הוי כמו אומן דפטור מטעם אונס ובש"ך ס"ק ה' יש ט"ס וצ"ל וזה לא ידע חשוב באונס ופטור:

דלהרמב"ם אפי' ערב:    עש"ך ס"ק י"א עד דמסתמא פלוגתתן במתניתין ר"י וכ"נ מיירי בין למ"ד אסמכתא קניא ובין למ"ד לא קניא וכו' לכאור' קשה דבתירוץ זה אינו מתורץ רק הא דאמר התם בש"ס דר"י לא מצי סבר כבן ננס וזה א"ש להש"ך דב"נ אמר דאפי' למ"ד אסמכתא קניא פטור ערב היוצא לאחר חיתום שטרות וע"כ לא מצי לחייב עצמו בשטר גרוע וכר"ל אך מ"מ קשה כיון דר"י פסק בהדיא דאפי' למ"ד אסמכתא לא קניא מ"מ בשטר מהני ופסק התם בב"ב בהדיא דהלכתא כר"י וגם הלכה כר' יוחנן ובכתובות אמרי' דר"י ס"ל כרבי ישמעאל וא"כ אמאי פסק הרמב"ם דשטר לא מהני והי' אפשר לו' ביישוב דברי הרמב"ם דסובר כהנימוק"י שב' בסוף ב"ב דהך משנ' דערב היוצא לאחר חיתום דמיירי בקנין ע"ש וא"כ קשה הא דמדמה הש"ס בכתובות פרק הנושא פלוגתא דר"י ור"ל לפלוגתא דר"י וב"נ הא פלוגתא דר"י וב"נ מיירי בקנין ור"י ור"ל מיירי בלא קנין ועכצ"ל דפירושא דהש"ס דייק דהמשנה שם מיירי שאין העדים לפנינו רק שכתב בשטר אחר חיתום ואני ערב בק"ס שמודה שנעשה בק"ס וזה הוי הודאה בשטר גרוע כמ"ש התוס' שם וא"כ מוכח מר"י דהודא' בשטר כזה מהני וע"כ דחיוב בשטר כזה ג"כ מהני כמו שהוכיחו התו' שם כד"ה כתנאי דהא בהא תליא ע"ש אך עדיין קשה דילמא לא פליג ב"נ רק דס"ל דקנין לא מהני בערב שלא בשעת מ"מ בהרבה תנאים דסוברים כך שם אבל במקום דמהני מהני ג"כ שטר כזה ובזה א"ש דברי הש"ך דכוונת הש"ך כך היא דפליגי ר"י וב"נ בין למ"ד דאסמכתא קניא וממילא לא נזכר בשטר שנעשה בק"ס דהא א"צ ק"ס ובין למ"ד אסמכתא לא קניא ומיירי שנזכר בשטר שנעשה בק"ס דהא למ"ד זה לא קניא וע"כ צריך ק"ס וסובר ר"י דבין למ"ד אסמכתא קניא ולא נזכר בשטר רק לשון ערבות לחוד ובין למ"ד אסמכתא לא קניא ונזכר בשטר שנעשה בק"ס בכולן מהני שטר כזה וע"כ סבר ר"י דשטר גרוע כזה מהני ג"כ לחייב עצמו כמו שיכול לחייב עצמו באתם עידי דהרמב"ם וסובר כר"י שסובר דהודא' בשטר גרוע בלא קנין מהני דהא למ"ד אסמכתא קניא מיירי בלא קנין אלמא דגם בשטר כזה יכול לחייב עצמו וע"כ דפליג על ב"נ כיון דב"נ סובר דאפי' למ"ד אסמכתא קניא לא מהני שטר וכן למ"ד אסמכתא לא קיניא ומיירי שנזכר בשטר שנעשה הערבות בק"ס מ"מ מוכח דהודאה בשטר כזה לא מהני לב"נ וה"ה לענין חוב ופוסק הרמב"ם כר"י וכר"י וכדמסיק בסוף ב"ב דבעי קנין שלא בשעת מ"מ וכדברי חנ"י. ובתומים כתב לתרץ דברי הרמב"ם דהא בהא תליא דקנין לא מהני לסלק האסמכתא רק במקום דלא צריך קנין לגוף החיוב מש"ה לר"י דיכול לחייב עצמו בשטר ממילא מועיל הקנין משא"כ לר"ל דלא מצי לחייב עצמו רק בקנין ממילא לא מהני בקנין לסלק האסמכתא ולא משמע כן מכל הפוסקים דודאי הקנין מסלק האסמכתא אפי' אם צריך ג"כ קנין לגוף הדבר וגם מנין להרמב"ם לחדש דין כזה.

כל היכא דבעי קנין:    עש"ך ס"ק י"ב עד ה"א לגבי השבח ערב שלא בשעת מ"מ כו' ובספר קצה"ה כתב דהוי בשעת מ"מ בעיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ומניח אצלו השבח ע"פ של הערב והא ודאי ליתא דכשנולד השבח כבר הוא ת"י המקבל ולא הוי כהוציא ממון ע"פ ול"ד לס"ס פ"א בב' שקבלו עסק שהן ערבים גם בעד השבח דשם כיון שקיבלו אח"כ השבח ועסקו ביחד חזרו ונעשו על השבח כשנים שקבלו פקדון ביחד ונעשו ערבים משא"כ כאן שאין דערב כאן בשעה שמקבל מקבל השבח לידו עמ"שש שנידון הערב שהעמיד הנותן על השבח דכתב הש"ך דהוי כשעת מ"מ כיון דקיבל עליו לטרוח ולפ"ז הדין כן גם בשכירות מטלטלין ומ"מ בערב לעכו"ם בעד הריבית אף דאגר נטר במעות דומה לשכירות מטלטלין אפ"ה לא הוי רק כערב שלא בשעת מ"מ כמבואר בי"ד סי' ק"ע בהג"ה ועיין בספר חוות דעת שם מה שחלקתי בזה ע"ש (ועש"ך ס"ק ט"ו ויש שם ט"ס וצ"ל היכי דמידי חסרי' אע"ג דמצות קעביד וכן היכי דלאו מצוה קעביד משתעבד):

אינו גובה אלא מבנ"ח:    עסמ"ע ס"ק ך' וע' תומים דה"ה להרמב"ן בערב קודם חיתום שטרות דמהני רק לענין בנ"ח דנגד משעבדי בעינן קנין ושטר ועיקר הטעם הוא כמ"ש הכנה"ג בשם חכם אחד הובא בתומים סי' קי"ו ס"ק ה' דכל שצריכין הקנין לגוף הדבר אינו מועיל לענין משעבדי אבל בשטר שכתבו בו ופ' ערב בוי"ו מהני אפי' נגד משעבדי מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק כ"א ע"ש.

נשבע הלוה היסת ונפטר הוא והערב:    מ"מ אם תפס מן הערב שלא בעדים ויש לו מגו מהני דמגו כעדים דמי.

לא לויתי מעולם:    עש"ך ס"ק י"ט וע' תומים שכ' דאף דגבי לוה ישראל אם אמר לו לוה סתם אני ערב והלוה לו שלא בעדים חייב הערב כיון שלא הזכיר עדים יכול לומר את האמנתיו כמבואר בסי' נ"ח ובסי' צ"ח וקכ"א מ"מ בעכו"ם כה"ג פטור ומסתימת דברי הפוסקים בסי' הנ"ל משמע דאפי' בעכו"ם כה"ג יכול לו' האמנתיו:

הערב חייב לשלם:    עש"ך ס"ק ך' דהעיקר כהב"ח. ע' בב"ח ובתומים דבעי' ג"כ קנין בבד"ח מן הערב רק דבא להשמיענו דלא תימא כיון דהלוה פטור דלא קנה בבד"ח ה"ה הערב קמ"ל כיון דהערב קנה בבד"ח נתחייב הוא אע"פ שלא נתחייב הלוה וכן מוכח בדברי הרשב"א דמדמה אותו לתן מנה לפ' ובודאי לא עדיף בתן מנה לפ' מתן מנה לי וכיון דבתן לי ואם לא אשלם לך לזמן פ' אתן לך דמים כך וכך פטור אם הוא בענין שיש בו אסמכתא מכ"ש בתן מנה לפ' כה"ג ויש בו משום אסמכתא (וע' ש"ך ס"ק כ"ד ויש שם ט"ס וצ"ל ואם ידוע שהוא רחוק יותר מל' יום נותנין לו כפי צרכו וכו' ותיבת אין ט"ס):

וצריך לכלול בשבועתו:    עסמ"ע ס"ק ך"ה עד ואם לא הי' נשבע שעדיין חייב לו נפטר הערב וכו' פי' לדבריו דאם לא הי' נשבע רק שהי' טוען פרוע נפטר הערב אבל אם מודה רק שהוא אלם ואינו רוצה לישבע חייב הערב דאלת"ה הו"ל להסמ"ע לכתוב רבותא יותר דאם א"ר לישבע נפטר הערב ועוד דהא כתב הב"י בטור דשבועה זו אינו אלא גילגול שבועה דשבועת אין לי ובשבועת אין לי גופי' הדין כך כמבואר בהג"ה ס"ס י' ועוד דאם אינו חייב הערב רק בשבועת לוה מחשש קנוניא גם בשבועה לא יהי' נאמן דודאי א"נ לחוב לאחרים בשבועה אלא דאינו פטור רק כשכופר דנפקע החיוב מעל הלוה נפטר גם הערב אבל כשמודה ויש חיוב על הלוה חייב גם הערב ופשוט. ומה שחילק בקצה"ח בין אם ברח או לא אין בו ממש ובמלוה בשטר כתב הסמ"ע דצריך המלוה לישבע ובתומים נסתפק בזה והעיקר כהסמ"ע דערב דמי ממש לנפרע מנכסי הלוה שלא בפניו דצריך שבועה דנכסי דאינש ג"כ יש להם דין ערב ושוב אין ראיה של התומים ראיה דנפרע מהערב דמי לנפרע שלא בפניו ולא מטעם דדמי למשועבדים כנ"ל ברור:

צריך להודיעו:    עסמ"ע ס"ק כ"ט וכצ"ל אבל הב"ד בעצמם אין שולחין אא"כ יכול השליח לחזור ולבוא תוך ג' יום וכ"ה בפרישה לענין שאין הב"ד יכולין לתבוע להערב עד שיתבע הלוה תחלה ואז כשהוא בתוך הזמן מהלך ג' ימים הוי בהלוה בפנינו וא"י לתבוע הערב כלל משא"כ כשהוא רחוק מזה יכולין לתבוע להערב אא"כ הערב מבקש זמן והוא בתוך שיעור ל' יום אזי הב"ד שולחין ומודיעין להמלוה ומה שמסיים הסמ"ע שנותנין לו כפי צרכו קאי אמה שכתב ואם אינו יכול דאז נותנין לו כפי ראות עיני ב"ד אבל כשאינן יודעין היכן הוא נותנין לו זמן יותר משלשים יום ועל הערב חל לטרוח:

נשבע הלוה היסת:    עש"ך ס"ק ל' וע' תומים דבקבלן כ"ע מודי דהוי כשליח שעשאו בעדים וכן עיקר דהא בסמ"ע כתב הטעם דהמלוה יכול לו' לאו בע"ד דידי את שאתבענו וכו' וטעם זה לא שייך בקבלן וברור:

ואפי' יש נכסים ללוה וי"ח בזה:    והחילוק שיש בין מי שהתנה ממי שארצה אפרע ובין לא התנה לדעת החולקין דס"ל דאפי' בהתנה א"י ליפרע מהערב ביש נכסים ללוה מבואר בדברי התו' והנ"י דלדעת התוס' החילוק הוא דבלא התנה אפי' יש ללוה מטלטלין א"י לתבוע הערב אבל בהתנה דוקא כשיש להערב קרקעות דהי' עיקר שיעבודי' עלייהו א"י ליפרע מהערב אבל כשאין ללוה רק מטלטלין ולא קרקעות אין מחויב לחזור על המטלטלין של לוה ונפרע תיכף מהערב והנ"י מחלק בין נכסים ידועין ובין אינן ידועין דבלא התנה א"י לתבוע הערב עד שנתברר מקודם שאין ללוה שום נכסים ע"י שבועת הלוה וכיוצא אבל בהתנה יכול ליפרע מהערב אם לא שיש נכסים ידועים ללוה א"י ליפרע מהערב והמחבר קיצר בדבר ולענין דינא נראה דהלכה כהתו' (ועסמ"ע ס"ק ל"ט ויש שם ט"ס וצ"ל כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון וכו' ובס"ק מ"א יש ג"כ ט"ס וצ"ל גובה מהלוה ומנכסים בנ"ח ואם אין לו בנ"ח גובה ממשעבדי):

לקח הקבלן המעות מיד המלוה:    ונ' דדוקא שלקח בשם עצמו או שלקח סתם המעות מהמלוה ונתנם להלוה אבל אם בא בשליחות הלוה להמלוה אמר הלוה שלחני אצלך שתתן לו המעות לא הוי כנו"נ ביד דשלוחו של אדם כמותו והוי כאילו קבלן הלוה מעצמו וכן אם המלוה נתן בתורת שליחות להקבלן שיוליכם להלוה לא הוי כנו"נ ביד מהאי טעמא ועוד נראה דאם הי' קבלן על איזה מקח שנתן בהקפה לחבירו וחבירו כבר קנה המטלטלין בק"ס והלך הקבלן ולקח המטלטלין אפי' כסתם מהמוכר ונתנם להלוקח לא הוי כנו"נ ביד דדוקא במעות הלואה שהמלוה יכול לחזור בו מההלואה וגם גוף מעות הלואה לא נקנה לו הוי כנו"נ ביד במעות של המלוה אבל במקח שכבר קנה הלוקח ושוב הלוקח יכול ליטלם בע"כ של המוכר כיון שכבר קנה בקנין ע"פ קבלנותו של זה של לא הוי כנו"נ ביד מעות המלוה רק כנוטל מעות של הלוה ונותן להלוה אחר שכבר קנאם בקנין ופשוט:

אא"כ מחל הקבלן:    עש"ך ס"ק ל"ח עד אין הקבלן יכול למחול ובתומים כתב כיון דדינא הוא דאין הקבלן יכול לתבוע הלוה עד אחר שפרע בשבילו לא חל החיוב של לוה להקבלן קודם שפרע בשביל דכיון שמחל קודם מחילתו מהילה ע"ש. ובקצה"ח כתב דאין דין זה רק בקבלן פשוט אבל בקבלן שנשא ונתן ביד הוי הלוה כלוה גמור של הקבלן ע"ש. ולפענ"ד הא ליתא דאפי' בקבלן שנשא ונתן ביד אין הלוה חייב להקבלן רק כשפורע בשבילו דהתחלת החיוב לא הי' רק מחמת זה דהא הלוה לא אמר להערב הלוה לך ולוה לו רק הי' ערב או קבלן עבורי ואין לערב נגד הלוה רק דין קבלן מלוה רק שיש לקבלן נגד המלוה דין לוה כיון שנו"נ ביד ואפי' לא אמר לו הלוה הוי נו"נ ביד ומעצמו עשה כן יש לו נגד המלוה דין לוה ולא אישתמיט שום פוסק לחלק בין קבלן לנו"נ ביד או לא בהא דסי' ק"ל ואם הי' המלוה גר ומת דנפטר הקבלן גם הלוה נפטר מהקבלן דלא נתחייב הלוה לקבלן רק שלא יפסיד הקבלן מחמת ההלוא' זו ואף דהחוב הוא ודאי כמו תנאי ומעכשיו דהא גובה ממשעבדי מזמן הלוא' מ"מ כיון שמעכשיו הוי כמו שמעכשיו מתחיל החיוב ואח"כ נגמר כמ"ש הסמ"ע בסי' קנ"ה מש"ה כשמחל קודם שנגמר החיוב לא חל שיעבודו דר"נ עדיין ומהני מחילתו ומ"מ אין לזוז מפסק הש"ך: