נתיבות המשפט/ביאורים/קג
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
הג' שמאין. נראה דהנה צריך להיות ביחד דהא קרא להו בש"ס ב"ד הדיוטות וכמו שהב"ד צריכין להיות ביחד לשמוע אחד דברי חבירו כמו כן צריכין הג' שמאין וכשאחד אומר אינו יודע צריכין לקרוא אחר כי אולי אם ישמעו טעם וסברת השלישי יודו השנים לדבריו תדע דאלת"ה א"כ אם יאמרו השני' לא יהיו צריכין לשאול פי השלישי כלל דהא אף אם יאמר שלא כדבריהם בטל במיעוטו א"ו כדאמרן:
ויכולין להיות השמאין קרובים זה לזה. ובתומים הקש' הא דין זה למד הטור משומת מעשר שני שיכולין להיות בקרובים וא"כ יהי' כשר אפי' בקרובים לבע"ד ואפי' בפסולי עדות כמו במעשר שני. ולק"מ דהא עיקר דין דשומא הוא כיון שרוב מהשלש' מסכימין לדע' אחת שאינו שוה אלא כך בודאי אינו שוה יותר. ולפ"ז צריכין שיהי' כ"א כשר להעיד להבע"ד שיעיד כפי שכלו דהיינו שמעיד שבשכלו נראה לו ששוה כך משא"כ כשיהו פסולים לעדות חיישי' שיאמר יותר או פחות מכפי מה שבשכלו משא"כ במעשר שני שדומה לאיסורין ובאיסורין אפילו פסולי עדות נאמנין אבל קרובים זה לזה שפיר יליף דכשר דאין קרובין זה לזה פסולין רק במקום שצריכין שני עדות להעיד על דבר אחר ושני קרובים כחד דמי אבל בשומא דתמיד אין כאן רק אחד הא אין אחד יודע מה שבלב חבירו ואין כל אחד מעיד רק על עצמו דהיינו על מה שבשכלו ואין כאן רק ע"א מש"ה אפילו קרובים זה לזה כשר:
וטעו בכל שהוא. וא"ל האיך יבורר הטעות כיון שכבר שמאוהו שלשה ואפילו אם יבואו מאה ואומרים ששוה יותר אינן נאמנים בכך דהא תרי כמאה דזה אינו דבדבר שאינו עדות גמור הולכין אחר רוב דיעות כמ"ש הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ס"ו. ולפ"ז אף דהדין אם אמר המלוה ישומו אותו אחרים אין שומעין לו מ"מ אם באו מעצמם ארבע' ואמרו ששוה יותר אזלינן בתר רוב דיעות:
מכרן בטל עסמ"ע ס"ק ו' ונראה להסביר טעמו דהנה בסי' ר"ז גבי אם מוכר לחבירו כמו שישומו ב"ד של שלשה נראה דאם נתברר שטעו אפילו בכל שהוא חוזר דהא דעת הב"י שם דאפי' באו שלשה שיודעין בהן שהן בקיאין יותר חוזר השומא וא"כ כשבאו ארבעה הוי כידעינן שהן בקיאין טפי ממילא חוזר השומא אפי' טעה בכל שהוא ואף ע"ג דבסי' רכ"ז הביא דהיכא דנתרצה למכור ע"פ שומת לוי הוא בשתות נרא' דהחילוק פשוט דשאני התם דנתרצ' למכור ע"פ שומת פלוני דהוא איש ידוע משא"כ בסי' ר"ו שנתרצ' למכור ע"פ ג' שמאין ודאי הי' כוונתו ע"פ שלשה שמאין בקיאין וכיון שנתברר שטעו הרי נתברר דלאו בקיאי נינהו ועפ"י שומת האנשים שאינם בקיאין כלל לא נתרצה למכור וממילא בטל המכר. ולפ"ז ג"כ כוונת הסמ"ע כן דבשלמא בלוה ויתומים שיש עליהם שיעבוד הגוף דמחוייבים לטרוח כעצמם א"כ כשהוברר שלשת שמאים הוי כנתרצ' על אנשים ידועים דשיעור אונאה הוא בשתות כמבואר בסי' רכ"ז סעיף כ"ה משא"כ בלוקח שאין עליו שיעבוד הגוף כלל ולא הוי כריצוי הלוקח בשע' ברירת השמאים ומש"ה כשנתברר שטעה הרי נתברר שאין בקיאין בשומא. וממילא השומא בטילה:
ואם אין המלו' רוצה. עש"ך ס"ק ב' עד וכשאין המלוה רוצה לקנות לעצמו ורוצה למכור הכל היינו נמי בכלל גוד או איגוד דמה לי אם הוא קונה אותו לעצמו או מכרו לאחר שהרי הרשות בידו לקנותו ולחזור ולמוכרו עכ"ל. הנה לפי המובן לכאור' מדברי המחבר שכ' וכופין את הלוה למכור הקרקע לפרוע לזה מעותיו משמע שכופין אותו למוכרו אפי' פחות משויה. ולפ"ז תמוהין דברי הש"ך שכ' דהיינו דינא דגוד או איגוד הא מבואר בסי' קע"א דאין יכול לטעון גוד או איגוד בפחות משויה לכן נרא' דדעת הש"ך דלא מיסתבר כלל לו' שכופין אותו למכרו כפי מה שיוכל אפי' בחצי שויה דאין מפסידין את הלוה בממון והא שכ' רמ"א דאין חוששין להפסד הלוה היינו לענין שנוציא את הלוה מביתו ולא לענין הפסד ממון כמ"ש הש"ך ס"ק ו' ולפמ"ש המחבר דכופין אותו למוכרו היינו כשימצא מי שיקנ' אותו בכדי שומתו ולפ"ז שפיר כתב הש"ך דהוי דינא דגוד או איגוד שהמלו' אומר אמכור הכל ואף להר"ב בהג"ה סי' קע"א שכ' דאין יכול לטעון גוד או איגוד כשירצ' למכור דזה הוא דוקא כשכבר נעשו שותפין אבל הכא שעכשיו הוא שרוצ' לעשות שותף עמו אין חילוק בין המלו' לאחר:
ואם הי' הדבר בהיפוך. עש"ך ס"ק ה' מה שהקש' על הסמ"ע שכ' דדעת הטור ובעה"ת מיירי כשהלו' נותן הבריר' למלו' ואמר ליה או קחנו במעות או תן לי קרקע עד שיהי' בידי שיעור שדה והמותר קרקע ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואשלם לך קרקע שנתת לי וכו' וע"ז כתב הש"ך וז"ל לא נהירא לי דממ"נ אם כשימכור מהקרקע כשיעור לא ישאר למלו' כשיעור פשיטא שאין הלוה יכול לו' כן ואם גם אח"כ ישאר למלו' כשיעור א"כ מה מלמדנו הטור ובעה"ת ופה צריך הבעה"ת להביא ראיה מבעל המאור הא אפילו תינוקות של בית רבן יודעים אותו שיכול הלוה לסלק למלוה המעות בכל עת שירצה וא"כ פשיטא דיכול לומר כן עכ"ל ולפענ"ד נראה דלק"מ דאם הקרקע שוה ר' והחוב היא ק"נ וקרקע בכשעור הוא ק' א"כ ממ"נ אם יאמר הלוה אגבה אותך מתחל' מחצי קרקע ק' ואח"כ אמכור חצי הקרקע האחר ואסלק המותר הא מבואר בסימן ע"ד דאחר שיגיע זמן הפירעון א"י לכופו לקבל חובו בפרוטרוט רק בפ"א ואם יאמר אמכור תחלה חצי הקרקע בק' א"כ יהי' לו מזומן ודינא דבע"ח בזוזי ויצטרך ליתן להמלו' כל הק' במזומן ולא ישאר להמלוה חוב רק נ' ולא יהי' לו קרקע כשיעור וצריך למכור ג"כ חצי קרקע האחר וקמ"ל דאף דבעלמא אינו יכול לומר כן מ"מ כאן משום הפסד הלו' יכול להגבות חובו בפרוטרוט:
אינו יכול לכוף. עש"ך סק"ו עד דלפי דברי המחבר יהי' דברי הרשב"א בתשו' סותרים זה את זה וכו' והכוונ' כיון דהלוקח אלים כח מהמלו' כמבואר בהמחבר וא"כ מה"ת יכול לכופו כאן אלא ודאי כיון דלא נשאר ללו' רק דבר מועט דדבר מופסד הוא יכול לכוף אפי' להמלו':
שאם עבר הזמן שקבע. עסמ"ע וש"ך שהקשו הא בעי שומא והכרז' ודחקו עצמם מאוד בתירוצים והעיקר כתירוץ התומים דס"ל להנך פוסקים בהא דפליגי אביי ורבא בפסחים דף ל"א דאביי ס"ל דלמפרע הוא גובה ואי אקדיש מלו' או זבין מלוה מוקדש ומכור והיינו כשגבאו לבסוף חל המכיר' למפרע ורבא פליג שם וס"ל להנך פוסקים דאם מכרה אחר שהגיע הזמ"פ וגבא' לבסוף ע"י שומא והכרז' אף רבא מודה דהמכיר' חל למפרע ולא פליג רבא רק במכר' קודם הזמ"פ אבל ודאי דאף הנך הפוסקים מודים דבלא שומא והכרז' המכיר' לאו כלום הוא וכן מוכח בבעל עולת התמיד (בבעה"ת) ובז"ה קיימתו מסברא דנפשאי וכן עיקר:
ואם המלו' סתר ובנה ולא השביח. עסמ"ע ס"ק ט"ו. ועיין תומים שהקשה מלקמן סימן קע"ח סעיף ה' דפסק כהרא"ש דעל המצרן להביא ראי' וכן ברא"ש פרק המקבל כתב הטעם דקרקע בחזק' הלוקח קיימי אלא משום תקנת חכמים משום הישר והטוב תיקנו חכמים להמצרן ומספיקא לא מפקי' ממונא וא"כ ה"נ הא רק משום הישר והטוב הוא והרי המחבר סותר דברי עצמו. ולפענ"ד נראה דדעת המחבר כדעת הט"ז וכיון דשומא הדרא אלא שיש ספק בתשלומין אמרי' זיל אייתי ראי' דדמי להא דלא יחפור דף כ"ד אך מ"מ נרא' דלא גרע הך קרקע מאילו הי' משכון בידו והיו מחולקים בסך ההלוא' שפסק הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"ד דהמלו' נקרא מוחזק וה"נ דאיכא פלוגתא דרבוותא דכל אחד טוען קים לי הוי כמחולקין בסך ההלוא' וכל אחד טוען ברי דבעל המשכון נקרא מוחזק והמחבר ס"ל דלא נקרא בעל המשכון מוחזק רק כשהקרקע הוא שוה כפי הסך שטוען מה שאין כן כשהמשכון אינו שוה רק שיכול לטעון לדידי שוה לי לא מיקרי מוחזק ועיין סימן ע"ב סעיף י"ט בש"ך ס"ק ק"ב והכא לא שייך הטעם מ"ש הש"ך שם מש"ה כאן סי' קי"ג דלא השביח הקרקע ואין שוה יותר מש"ה אין המלו' נוטל הוצאות רק הקרקע משא"כ בסי' קע"ה דהקרקע שוה כפי טענת הלוקח מש"ה נקרא דלוקח מוחזק:
יורשים הרבה. ועיין ט"ז שהקש' דלא אמרו בגמרא אחין שחלקו כלקוחות הן אלא לענין חלוק' שבין האחים אבל לא לגבי אינש אחריני והביא ראי' מריש הגוזל ומאכיל דאמרינן מת והורישו לבניו לא הוי שינוי רשות דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי אף דהיורשים רבי' וחלקו ולפע"ד נראה דל"ד דעיקר הטעם דייאוש ושינוי רשות קנה הוא משום דהא דיאוש לא קנה הוא משום דבאיסורא אתו לידי'. משא"כ כשיש שינוי רשות קנו דלגבי האחר בהיתירא אתי לידיה ולפ"ז נרא' דבשני גזלנים שגזלו החפץ אף שמכרו זה לזה לא הוי שינוי רשות כיון דכל החפץ לתרוייהו באיסורא אתי לידייהו כן הכא נמי ביורשים כיון דכרע דאבוהון נינהו הוי כמו באיסורא אתי לידייהו דכל א' וא' לא קנה:
בעל בנכסי אשתו לוקח הוי. עש"ך ס"ק י"ט עד דהוי ראוי'. ולפ"ז נרא' דאם מתה האשה והניח, יורשים דשומא הדרא לגבי דידהו דהא היורשין יורשין אף בראוי:
שומא בטעות. עסמ"ע ס"ק כ"ח עד דידע כו הנפקד א"י לחזור בו אלא המפקיד ולא הנפקד. ולכאור' קשה לי הא בסי' רכ"ז סעיף ד' בהג"ה פסק דאף המאנה יכול לחזור בו אף שידע המאנה ומה הפרש יש בין הטעהו בשווי המקח ובין הטעהו בטעות אחר וכן בכל מקום שנתבטל המקח לגבי האחד נתבטל לגבי שניהם. לכן נרא' בודאי אם נתן להמפקיד מעות בעד החפץ ודאי דהי' יכול לחזור בו גם הנפקד כיון דלא הי' קנין בגוף החפץ ודמי לחמסן דיהב דמי בודאי אף החמסן יכול להחזיר החפץ וליקח הדמים כיון דלא קנה החפץ והכא טעמא אחרינא איכא במילתא דלא גרע מגזלן דאפי' בגזלן שלא הי' רוצה להחזיר החפץ והיו הב"ד יורדין לנכסיו והגבו קרקע או מטלטלין להנגזל בשומא ודאי דאח"כ לא יכול הגזלן להחזיר החפץ ולהוציא הקרקע כיון שנגזל קנה הקרקע ע"פ ב"ד דהא הגביית ב"ד כדין נעש' בגוף הקרקע וקנה אותו בגביית ב"ד אבל ודאי דאם הגזלן עשה תשוב' ורוצ' הגזלן לקיים דין ב"ד והנגזל רוצ' להחזיר הקרקע שהגזלן יחזיר לו הגזיל' ודאי דהב"ד פוסקין שהרשות ביד הנגזל להחזיר הקרקע וליקח חפץ שלו כיון שלא קיבל הקרקע רק מחמת שתי' התובע אלם וה"נ דכוותי' דכיון שכפר בב"ד והב"ד הגבו לו קרקע הוי ממש כאלו הגביהו קרקע וגזלו והגזלן א"י לבטל והנגזל יכול לבטל אבל ודאי אם נותן לו דמים בעד החפץ אף הנגזל יכול להחזיר החפץ וליקח הדמים: