נתיבות המשפט/ביאורים/סו
אותיות עש"ך ס"ק א' שמוכיח דמכירת שטרות דאורייתא ובתומים רצה להוכיח מהא דבכורות דדריש כלל ופרט ולא ממעטינן רק שטרות ואי מכירת שטרות דרבנן בלא"ה לא קניה לו הכהן מדאורייתא ע"ש. ולפענ"ד נראה דל"ק מידי דאיצטריך למעוטי שטרות בנתן לו שט"ח על עצמו שקנה לו מכהן ואפ"ה אין בנו פדוי משום מיעוט דכלל ופרט ומה שהקשה בתומים דבשט"ח על עצמו ד"ה בנו פדוי. תמהני דהא בכתובות ק"ב אמרינן ד"ת בנו פדוי לכשיתן משמע דקודם שיתן אין בנו פדוי משום ממיעוט דמיעט רחמר שטרות מה שאין כן אם היה פודין בשטרות הוה בנו פדוי בשעת נתינת השט"ח אם היה שוה בשעת נתינה אף שנתקלקל אח"כ והן אמת שהט"ז בסי' ס"ד ס"ק ג' כתב דמה"ט בנו פדוי במה שמחייב עצמו בשטר לכהן בשביל הפדיון ע"ש. נראה דכוונתו ג"כ לזה היינו לכשיתן אבל קודם לכן ודאי לא כדמוכח שם בכתובות בתוס' ד"ה א"ה שכתבו וז"ל דקודם שבא ליד כהן דינו הוא דאינו פדוי דהא ליכא עליו אלא שיעבוד בעלמא וע' באה"ע סי' כ"ט ובח"מ ס"ק ח' ובב"ש ס"ק ה' דלדעת הראב"ד לא גרע שט"ח דידי' משט"ח דאחרים אכן לדעת הרשב"א שהביא בח"מ ובב"ש שם דבשט"ח דידי' אינה מקודשת משום דאגיד בי' לגבי פדיון בכור ג"כ אינו פדוי כיון דאין זה נתינה דאגיד ביה והדרא קושיא של התומים לדוכתי' דשט"ח דידי' בלאו מיעוטא דכלל ופרט אין בנו פדוי וע"כ איצטריך לשאר שטרות וצ"ל דהרשב"א ס"ל דמכירות שטרות דאורייתא או דס"ל כהתירוצים שתירצו התו' להקושיא מהא דאונאה בב"ב פ"ז והנה שם תירצו דאצטריך קרא למעוטי שטרות מאונאה במוצא שטרות לאחר ייאוש דזכה בהן המוצאו וחזר ומכרו הבעלים הראשונים דהמכירה מדאורייתא. ובתומים סי' ס"ה ס"ק י"ג הוכיח דלא שייך בשטר ייאוש ממתני' דהמוצא שט"ח ב"מ י"ג דמחזירין שטר כל שאין בו אחריות אף דלית ביה סי' אלמא דייאוש לא מהני וכן הקשה בקצות החושן בסי' זה ולפי מה שכתבתי שם בסי' ס"ה לק"מ דל"ש ייאוש בשטר שאין בו סי' רק במקום שהשיירות מצויות ומספק הוא ג"כ על הרבה מלוים שאז בוודאי לא מחזירו לו ואיכא ייאוש וזכה בו המוצא ויכול למכרו ללוה כמ"ש התוס' בכתובות פ"ב בד"ה המוכר שט"ח אבל כשאין ספק על השטר רק בין מלוה ללוה לא מייאש נפשי' דסבר שהלוה ודאי יודה לו כמו באבידה ברוב ישראל דאינו מייאש וכן עיקר כמ"ש שם ומ"ש בס' קצה"ח דייאוש מועיל להחוב משום דייאוש עדיף מהפקר מטעם דחוב הוא דבר שאינו ברשותו והפקר אינו מועיל לדבר שאינו ברשותו וייאוש מועיל לדבר שאינו ברשותו. ליתא דנהי דייאוש מועיל לדבר שאינו ברשותו מ"מ הא אין המוצא יכול לזכות בדבר שא"ב ואם היה יאוש מועיל להחוב היה הלוה זוכה בו ולא המוצא. לכן נראה דכוונת התו' הוא כעין שכתבו בכתובות פ"ה בתוס' ד"ה המוכר שט"ח וז"ל נהי דהחוב אינו מכור מ"מ שייך בו אונאה ששוה הרבה לקונה שימכרנו בדמי' יקרי' ללוה ע"ש וכיון שיכול למוכרו ללוה ודאי דה"ה דיכול למכרו לאחר לזה ולצור דקאמר בש"ס הוא לאו דוקא רק כוונתו דיכול להחזיק בהנייר של השט"ח למכור אותו למי שיצטרך לו וכן מוכח מדברי הר"ן פי' הכותב בעובדא דמלוגא דשטרי שהקשה דלמה לא מועיל לטעון למשכון תפסתי במיגו דאי בעי אמרה לקוח הוא בידי ומהימנא לגבי גוף השטרות שגופן ממון כשאר מטלטלין לצור י"ל דאי טענ' הקנ' לי גוף השטרות לצור לא מהימנא שאין אדם עשוי למכו' שטרותיו לצור ואי אמר מכרן לו בין לגופן בין לראיה ומסרן ולא כ' כיון שבטל המקח לענין שיעבוד בטל נמי לענין גוף הנייר וכו' מוכח מדבריו דכשקונה רק לגופן יכול להחזיק גוף הנייר למוכרו למלוה או ללו' כמו בטוען למשכון דהא הר"ן הקשה שיהי' נאמן לטעון למשכון מיגו דלצור וכיון שאם טוען למשכון ודאי דאין צריך להחזיר השטר למלו' ולא להראותו למלו' עד שיתן לו דמי חובו ע"כ גם כשיטעון שקנה לצור א"צ להחזיר למלוה ולא להראותו למלו' כלל עד שיתן לו כמה שירצה וכיון שלגוף השטרו' מהני מכיר' מדאוריית' וניקנו במסירה ה"נ מהני בהפקר ויאוש לענין זה שהזוכה יכול לזכות בהשטר לגופו שיהי' יכול למסרו ללו' או למלו' גוף השטר רק שהתוס' נקט ייאוש ולא נקט מכיר' לגופי' משום שאין אדם עשוי למכור שטרותיו לגופו כמ"ש הר"ן והטעם דמהני מכיר' וייאוש לענין זה נראה כיון שמשטר מיקרי גורם לממון ובשאר גורם לממון כגון בשור הנסקל בבית שומר אליבא דר"ש נראה ג"כ דאם נאבד מהשומר ונתייאש ממנו דהמוצאו זוכה בו והשומר צריך לקנותו ממנו דהא גורם לממון כממון דמי וכמו דמהני יאוש לענין ממון ה"נ מהני ג"כ לגורם ממון לר"ש דס"ל דגורם לממון כממון דמי מכ"ש בשטר לזכות בגופו של שטר למכרו למלוה או ללוה דממון גמור הוא דמהני יאוש לענין זה גם מה שהקשה בקצה"ח הא הנייר של לוה הוא ליתא כדמוכח מדברי הר"ן וכמ"ש בסי' ס"ה ע"ש: ובתומים כתב בשטר שנכתב בו לכל המוציאו מכירתו מדאורייתא והנכון אתו וקיימתיו מסברא:
בכומ"ס. עש"ך ס"ק ג' שכתב בשם הריטב"א דבהקדש לעניים אמיר' בשטרות הוי ככומ"ס וכו'. והוא תמוה דבי"ד סי' רכ"ח ס"ז פסק להלכה דמקדיש שט"ח בעי כומ"ס וכן תמה בתומים ומ"ש בספר קצה"ח על תוס' בב"ב ע"ו ד"ה אי כר' ע"ש. נראה דודאי מהך דפסחים אין ראי' רק שהוכחת התוס' הוא מדלא מצינו בשום מקום במקדיש שט"ח כומ"ס רק במכירה:
אחריות בתומים תמה הא אם יקבל אחריות הוי ריבית גמור כמבואר בי"ד סימן קע"ג ס"ד ע"ש ולפענ"ד נראה דלא ק' מידי דלא מיירי שקיבל אחריות לשלם אם יעני הלוה דזה ודאי הוי ריבית גמור רק דהכא מיירי שקיבל אחריות על עצמו באם לא ירצה הלוה לשלם מחמת שיטעון לאו בע"ד דידי את כיון שאין לך כומ"ס קיבל המלוה על עצמו שישלם הוא כפי מה שיהי' שוה אז בשעת תביעה ואם לא יהיה שוה אז אפי' פרוטה אחת מחמת עניו לא יתן לו כלום וכן קיבל אחריות באם שיחזור בו התחייב עצמו לשלם וקיבל אחריות על נכסיו וכלשון הזה כתב המחבר לעיל סי' ס' סעיף ו' גבי מוכר דבר שלא בא לעולם וכתב שם וז"ל וכתב אחריות ע"ע להעמידו בידו ע"ש. ובאופן זה ודאי מותר דהוי כמו שאומר אי יוקרא או זילא ברשותך ואי תקפה ברשותי דשרי כמבואר בב"מ ס"ד וביו"ד סי' קע"ג ועוד נראה דאפי' אם יאמר לו אם ירצה הלוה לשלם לך אין עלי אחריות רק אם לא ירצה לשלם לך שיטען לאו בע"ד דידי את אשלם לך כל השט"ח דשרי ג"כ דהוי ג"כ כמו אי תקפה וכו' ומה שכ' בתומים מהגהת הרא"ש שהביא הש"ך בסי' קע"ו סק"ח כתבתי בספרי חות דעת דכל שמקיים המכר אין בו משום רבית ע"ש:
דאינו חייב לקבל מי שפרע. עש"ך ס"ק ח' שהניח בצ"ע וע' תומים שכתב כיון דקי"ל דאינו חייב לקבל מי שפרע רק במקח שמעות קונה ד"ת ודלא כהר"י מיגא"ש דס"ל דבכ"מ דאיכא דברים ומעות איכא מי שפרע וא"ש דברי הרב בהג"ה ומ"ש הש"ך על הבעה"ת דהא במוכר שטרותיו לבושם יש בהם אונאה לפמש"ל ס"ק א' בשם התוספות דהמכיר' של הנייר הוא ג"כ למוכרו ללוה או למלוה אין בו משום אונאה כמ"ש התוס' כתובות ס"ה ד"ה המוכר:
לחזור בו אע"פ שקיבל המעות. עסמ"ע שכ' הואיל שאין המקח קיים אין על המעות רק ש"ש ונאמן לומר פרעתי במיגו דנאנסו ועש"ך ס"ק ח' שכתב דשגגה הוא כדמוכח בב"מ בעובדא דפרדיסא בפ' א"נ ובבעה"ת שער מ"ז ובתומים כ' דמוכח מדברי התופסות ב"מ ד"ה מאי איריא דסבירא ליה דלמאן דאמר דאין מעות קונות ד"ת דאין על המעות רק ש"ש וגם הבעה"ת לא פליג דשאני התם דהלוקח כבר נכנס להמקח ולכך המעות הלואה גביה. אבל הכא שאין הלוקח נחית למקחו כלל דאין לו כתיבה ולא תפיס רק בנייר בעלמא כ"ע מודים דלא הוי רק ש"ש וכו' ותמהני דהא הבעה"ת כ' גם כן זה גבי מכר מה שאירש מאבא דהמעות הלואה אף דהלוקח לא נחית למקחו כלל גם מ"ש בספר קצה"ח לחלק דבדבר שהקנין נתפס בו ומחוסר הקנין הש"ך בו כגון במטלטלין כשמחוסר משיכ' ובשטרות שמחוסר כומ"ס אין המוכר רשאי להשתמש במעות עד שנעשה הקנין השייך בו ולא הוי המעות הלואה אבל בדבר שאין קנין נתפס בו כלל כגון במוכר דבר שאינו שלו דהמוכר אינה את הלוקח שמכר לו דבר שאינו שלו דהוי מקח טעות המעות הלואה כמבואר בסי' רל"ב עכ"ל. הוא ג"כ תמוה דהא הבעה"ת כ' זה ג"כ במכר באסמכתא אף שיש בו קנין המועיל ג"כ מעכשיו ובב"ד חשוב ואפ"ה כתב דהמעות הלואה לכן נראה לחלק דדוקא במטלטלין שבודאי נתן המעות אדעתא למשוך ויקח המטלטלין לרשותו היה דעתו בודאי שלא יזכה המוכר במעות עד שימשוך המטלטלין מש"ה אסור להשתמש במעות והוי רק ש"ש לחד תי' בתוספות ב"מ דף מ"ג בד"ה מאי אריא אבל במוכר דבר שלא בא לעולם הלא היה דעתו לעשות שום קנין יותר וכן באסמכתא אף דמשכחת בו קנין במעכשיו בב"ד חשוב מ"מ כיון שלא התנה עמו שיעשה לו קנין זה ולקח לרשותו החפץ ונתן המעות ודאי לא היה דעתו לעשות שוב יותר אמרינן ודאי אדעתא להשתמש במעות מסרן למוכר דאי לא למאי מסרינהו ניהליה כיון שלא פי' לו שיעשה שוב קנין וע"כ (") או שטעו וסברו שזהו קנין המועיל לו או שידעו שאין זה קנין המועיל ומ"מ קנה שסמך על אמונתו שלא יחזיר בו וא"כ בודאי אדעתא להשתמש במעות מסרן לו הלוקח ולפ"ז הכא בשטר ג"כ הדין כן דאם מכרן לו ופי' לו שיתן לו כתיבה מש"ה כל זמן שלא נתן לו כתיבה אסור להשתמש במעות והוי רק ש"ש אבל כשמכר לו השטר חוב סתם ומסר לו והוא מסר לו מעות בסתם ולא פירשו שיעשה לו כתיבה ע"כ או שטעו וסברו שזהו קנין המועיל או שסמך על אמונתו שלא יחזור בו ובכה"ג מעות הלואה וכמש"ל אבל כשלא מסר לו השט"ח עדיין הוי כמו במטלטלין שלא עשה משיכה דהוי רק ש"ש על המעות כיון שאינו מחויב לקבל מי שפרע כמבואר סי' קצ"ח:
הלכך האי מאי דמזבין. עש"ך סעיף קטן י' שיש להראותו בב"ד לזכותו וכו' היינו לשיטתו דס"ל דאינו קונה הנייר רק לצור וכמוכר שטרותיו לבושם אבל למפש"ל בשם התוספות מהני מכירה ונתינה גם לענין שיכול למסור השטר אף להלוה מכ"ש שא"צ להוציא להראותו לב"ד לכן דין זה הוי ספיקא דדינא וצ"ע:
ואפי' הנייר לצור. עש"ך ס"ק ט' במה שהקשה דברי הטור אהדדי. ואפשר ליישב דהטור בסט"ו מיירי שמוכר אינו רוצה לפרוע מחמת שטוען שמכר לו בפי' השט"ח שלא לגבות בו רק להחזיק בו ושיהיה יכול למכרו למלוה או ללוה דבכה"ג ג"כ יכול למכור כמש"ל בס"ק א' ע"ש והמוכר שמוחזק בהמעות נאמן דהמע"ה ומש"ה הלוקח משתמש בהנייר כיון דאפי' לפי דעת המוכר הנייר של הלוקח רק אחר שפרע הלוה שאסור להשהות שטר פרוע א"י לעכב בהשטר רק שישלם לו דמי הנייר:
ולכל מי שמוציאו עסמ"ע ס"ק ח' שהקשה מסי' נ' ונראה כוונתו שהבין הא דממעט התם בסי' נ' כשלא בא מחמת אותו פ' פי' שאומר שהוא שלו שמכרו לו ומש"ה אינו יכול לגבות בו ומש"ה הקשה משם לכאן וע"ז מתרץ דהתם מיירי שאין לו עדים שמכרו לו ע"ש ולפ"ד הסמ"ע הא דמבואר שם בסי' נ' דדוקא בבא מחמת אותו פ' פי' דהיינו שאומר שהוא של פ' יכול לגבות בו וא"צ הרשא' ולא ראיה שהוא שלוחו אבל כשלא בא מחמת אותו פ' דהיינו שאומר שמכרו לו צריך דוקא ראיה שמכרו לו וזהו תימא דמ"ש בין זה לזה כיון דמסירה מהני למכיר' רק שאינו נאמן לטעון שמכרו לו וחיישינן לנפילה ופקדון א"כ כשטוען שהוא שלוחו ג"כ ניחוש להכי ונרא' לפרש דבריו דהנה הסמ"ע לקמן ס"ק ל"ג כ' דאם הלוה טוען כבר פרעתי וממני נפל ומצאו זה נשבע ונפטר דדמי להא דסי' מ"א דכשהשטר יוצא מת"י אחר מאמינין ללוה בשבועה שפרע הוא ע"ש בסמ"ע ואף בס"ס מ"א כ' דאם יוצא מת"י הנפקד דאין הלוה נאמן לו' ממני נפל עכצ"ל דש"ה דנאמן במיגו דאי בעי היה מחזירו כמ"ש הסמ"ע שם ס"ק ל' אבל הכא דמיירי שטוען שמכרו לו אין לו מיגו דהא רוצה בטענת לקוח שסובר הוא שיזכה בו לעצמו וכיון שאינו נאמן עליו דהוי כאינו אומר כלום ודמי לנמצא שטר ביד אחר וא"י מה טיבו שיהיה מונח וזה דברי הסמ"ע בכאן דכשבא מחמת אותו פ' דהיינו שאומר שהוא שלוחו נאמן דדמי להא דסי' מ"א הנ"ל דהשליח דומה לנפקד ולא מהני טענות נפיל' של הלוה אבל כשלא בא מחמת אותו פ' דהיינו שטוען טענת לקוח חיישינן לטענ' נפילה דדמי להא שכ' הסמ"ע בס"ק ל"ג אמנם בט"ז תמה עליו כיון דשטר כזה נקנה במסירה ובחליפין דמי לשאר מטלטלין דנאמן בלא שטר ראי' וגם לפמ"ש שם בפירוש דברי הסמ"ע דס"ק ל"ג ג"כ לא א"ש דברי הסמ"ע דכאן:
או במסירה בלא כתיבה. עש"ך ס"ק י' שחולק בזה וס"ל דבעי כומ"ס נגד המלוה שלא יהיה יכול לחזור בו. ויפה השיגו בתומים והביא ראיה שאין עליו תשובה מתשובת הרא"ש שהוצרך ליתן עצה להיורש בשטר כזה שימחול החוב ולפ"ד הש"ך הא בלא"ה יכול לחזור בו לכן העיקר כדברי הרב בהג"ה גם מה שהקש' אהא דפסק רמ"א דחליפין מהני מסעיף ד' שפסק דלא מהני קנין חליפין לק"מ דהא ודאי במקום דמועיל שאר קנינים כגון משיכ' והגבהה מה"ת יוגרע קנין חליפין כמ"ש התוס' רק בשאר שטרות שנכתב בו שם המלו' ולא נכתב בו לכל מי שמוציאו דבעינן מסיר' מיד ליד דוקא ולא מהני שאר קניינים רק אגב דקנין מעליא שקונה אפי' במטבע אמרי' בש"ס דמהני אבל קנין חליפין דגרע לא מהני אבל לשטר כזה דמהני שאר קנינים דהא בת"ה הביאו הש"ך כתב בהדיא כיון דנכתב לכל מי שמוציאו וגם לשמו נכתב דמי לשאר מטלטלין ובוודאי דמהני ביה משיכ' והגבהה וא"צ מסיר' מיד ליד ודאי דגם חליפין מהני כמ"ש התומים:
שתבוא לידו בספר קצה"ח הקשה דהא בסי' רל"ה דקטן יכול למכור שט"ח הא כיון דבעי שטר אין שטר לקטן ע"ש ולק"מ ע"ש דדוקא לענין קנין שקנו העדים בק"ס קאמר התם דלא מהני כיון שהקנין הוא לכתיבת שטר בעדים ליכא בקטן אבל הכא יכול לכתוב בעצמו בכת"י קני לך איהו וכל שיעבודיה ומהני אף בקטן ועמ"ש בסי' רל"ה בפי' דברי תשובת הרא"ש ע"ש:
לא קנה. עש"ך ס"ק י"ח שצידד לומר בחלוקות השותפין שטרות דבעי כומ"ס לענין שלא יהי' יכול לחזור בו. והנה לפמ"ש הרמ"א בתשוב' סי' צ"ב דאפי' למחול אינו יכול אחר החלוק' וכ"כ הצמח צדק סי' צ' ע"ש ודאי אין צריך כתיבה ומסירה:
דכיון שהחזיק בקרקע עש"ך סס"ק כ"א ויש שם ט"ס וכצ"ל כיון דקיי"להחתם עיקר דאינו יכול למחול א"כ קיי"ל וכו' לכאורה תימה דהא בקידושין דאמר דהמקדש במלוה שיש עליו משכון מקודשת מדר"י משמע דאם מקדש במשכנות קרקע דלא קניא ליה מדר"י כמ"ש בש"ך סי' רע"ח ס"ק ח' אינה מקודשת ואי נקנה לה החוב וא"י למחול מה"ת לא תהיה מקודשת דהא אפי' כשמקדש' בשט"ח למאן דלא ס"ל כשמואל וס"ל דהמוכר א"י למחול מקודשת כמבואר בקדושין פרק א' וגם בתומים הקשה דבאה"ע סי' כ"ח מביא פלוגתא במשכון בשעת הלואה אי מקודשת והכא סתם וכן שם חילק בין משכון ישראל למשכון עכו"ם וכאן לא חילק כלל לכן נראה דהנה באה"ע סימן כ"ח סעיף ח' פסק באמר לה התקדשי בשט"ח דאם יש בנייר שוה פרוטה מקודשת וכתב הב"ש הטעם דלא גרע ממשכון ע"ש וזהו באמת לשון הטור והוא תמוה דהא במשכון גופיה פסק הטור כשמשכנו בשעת הלואה אינה מקודשת. ובתומים תירץ דהנייר עדיף ממשכון דמשכון כזה קונה אף בשעת הלואה דעיקרו עומד לכך מבלי להחזיר לו עד שיפרע לו ומקנה הלוה לזה וקנין זה יכול למוכרו לאחרים ע"ש וסיים בצ"ע ובאמת אין בו שום סברא דהא כל משכון עיקרו עומד לכך מבלי להחזיר לו עד שפורע לו. לכן נראה לפענ"ד כיון שהטור כתב גבי שט"ח דלא גרע ממשכון אלמא דחד דינא אית להו למשכון עם נייר השט"ח דכמו בנייר של השט"ח יש לו קנין גמור זה שיכול למוכרו לצור כמ"ש התוס' והר"ן והרבה פוסקים בכמה מקומות אין מספר וכבר כתבתי לעיל דהכוונה במה שאמרו לצור אין כונתם לקרוע ולקלקל השטר דהא השטר של לוה הוא וכשפורע לו מחויב להחזיר לו בשלימות רק הכוונה שיכול למוכרו הפי' מדאורייתא שיחזיק בנייר עד שיתן לו המלוה או הלוה בעד השטר כמה שירצה כדמוכח בכתובות פ"ה ד"ה המוכר ומהר"ן בכתובות פ' הכותב בעובדא דמלוג' דשטרי וכמש"ל בס"ק א' אבל אינו יכול למכור השטר מדאורייתא כדי לגבות בו ואפי' מגוף הנייר כשירצה לגבות ממנו אין לו שום קנין וכשאר נכסי לוה הן וצריך לתבוע גופו של לוה תחלה ה"נ במשכון יש לו קנין גמור שיהיה שלו עד שיופרע לו כמ"ש בתומים לענין נייר של השט"ח ויכול למוכרו לאחרים לענין זה ובפרט כממש"ל סי' ע"ב דמשכון בשעת הלואה אף דלא קני ליה מדר"י מ"מ יש לו בו קנין גמור לענין למפרע הוא גובה ואי אקדיש מלוה וזבין מלוה הוי מכירה והקדש ע"ש ומכ"ש דיש לו קנין זה דודאי אין שום סברא לחלק בין משכון ובין נייר של השט"ח דהא במשכון ג"כ עיקרו עומד לכך שלא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו. ונראה מטעם זה כ' הר"ן הביאו הש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א דאם המלו' שותק ואינו רוצח לגבות מהמשכון דאין עליו רק שבועת היסת ולכאור' קשה דהא הוי נמאן דנקט בקופסא דלישבקי לגלימא והרי זה ממש כבא לגבות משל חבירו ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנגד זה הוי כמכור לו המשכון מש"ה אם טוען כן הוי כטוען לקוח הוא בידו לענין זה דאין עליו רק שבועת היסת ומש"ה ה"נ כאן כשמכר לו החוב שיש עליו משכון אף שמחל לו החוב מ"מ יכול הוא לתפוס בהמשכון דלענין זה נקנה לו קנין גמור ואפי' לרמ"א דס"ל דחייב להחזיר השט"ח כשמוחל לו החוב ש"ה בלוקח שט"ח כדי לגבות בו ואין קנין לחצאין וכיון שמחלו ונתקלקל קנין של הגוביינא גם הקנין של הנייר בטל ומש"ה צריך להחזיר לו הנייר ואם מכרו בפי' רק לצור אין צריך להחזיר לו הנייר אבל במשכון כשמוכר לו רק לענין זה שיחזיק בהמשכון עד שיופרע לו ודאי דמכר גמור הוא אבל ודאי דאין לו קנין במשכון לגוביינא שאם רוצה לגבות מהמשכון דמי לשאר שיעבוד נכסים דצריך לתבוע גופו של לוה קודם ושיעבוד הגוף אינו יכול למכור במשיכת המשכון ואין הלוקח יכול לתבוע את הלוה לגבות הן משאר נכסיו הן מהמשכון הלוה יכול לו' לאו בע"ד דידי את אם לא במשכון שלא בשעת הלואה דאז נמכר במשיכת המשכון גוף החוב של הלוה והלוקח יכול לגבות מהלוה אבל במשכנו בשעת הלואה א"י למכור המשכון לענין שיהי' יכול לתבוע ולגבות מהלוה ולא מהמשכון רק לענין שיחזיק בהמשכון עד שיפרע לו כמו במכירת נייר השט"ח דלא עדיף השט"ח ממשכון אבל אם בא לגבות בהמשכון דמי לשאר שיעבוד נכסים דצריך לתבוע גופו של לוה תחלה והמשכון מטעם ערב כמו שאר שיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף אינו נמכר במכירת המשכון ונשאר ביד המלו' וכיון שמחל לו שיעבוד הגוף פקע ג"כ הערבות שיש בהמשכון ומכירת המשכון אינו מועיל רק שיכול לתפוס המשכון עד שיפרע לו ולא לגבות ממנו וקנין זה מהני במשכון אף במקום דלא קני ליה מדר"י ובזה אפשר להשוות המחלוקת באה"ע סי' כ"ח דמאן דס"ל דאינה מקודשת במשכון בשעת הלואה מיירי כשמקדש' בגוף המלוה שיש עליו משכון דאז ודאי דאינה מקודשת דהא לא נקנה לה גוף החוב דהא אינה יכולה לגבות מהמשכון אם לא במשכנו שלא בשעת הלואה דשוב א"צ להמשכון שום תביעת הגוף דהא כבר הי גוביינ' ע"י הב"ד דמשכנו שלא בשעת הלוא' ע"פ ב"ד הוא וקני' לי' המשכון לגוביינא ומאן דס"ל מקודשת מיירי במקדש' בהנאה זו ובקנין זה שיש לו בהמשכון לתפוס בו עד שיפרע לו ובזה מקודשת לכ"ע. ובזה י"ל קושיות התוס' שהקשו משמיט' דאפי' בשעת הלוא' דאינו משמט הא ר"י לא אמר רק שלא בשעת הלואה ע"ש. ולפמ"ש לק"מ כיון דבשעת ההלואה קני למשכון עכ"פ שיהא יכול לתפוס בו עד שיפרע ממילא הוי של אחיך בידך דאינו משמט. וכן לענין חמץ בפסחים ל"א כיון דהנכרי יש לו קנין גמור עד שיופרע לו לא מיקרי מצוי בידו דישראל ואינו עובר עליו משא"כ בב"מ לענין אחריות דודאי לא נפסד החוב כיון דלא קני לגוביינא רק לענין תפיס' וכמו בשט"ח דקני לי' ג"כ שיהא יכול לתפוס הנייר ומ"מ אם נאבד באונס אינו מנכה לו דמי שווי השט"ח וה"נ במשכון רק שלא משעת הלוא' דקני ליה משכון לגוביינא אז אם נאבד המשכון אבד חובו ולפ"ז אתי שפיר כאן דהא פסק הכא דבמשכנות קרקע קנה וא"י למחול היינו כשמוכר לו להחזיק במשכון עד שיופרע לו ואז אפי' מחילה לא מהני דלענין זה קנין גמור יש לו ויכול למכרו לאחרים אפי' מדאורייתא אבל כשמכרו לגוף החוב לענין שיהי' יכול לתבוע להלו' לגבות מנכסיו או מהמשכון א"י למכרו דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור ע"י הקנין שיש בו במשכון רק במשכנו שלא בשעת הלוא' וכמש"ל לפיכך המלוה יכול למחול להלוה שיעבוד גופו וכשמוחל שוב אין הלוקח יכיל לתבוע להמלו' ואם מכר להמשכון ופי' שמוכר גם לגוף החוב שיהי' של הלוה ואח"כ מחל המוכר להלוה שיעבוד הגוף תלוי בפלוגתא המבואר בסעיף כ"ג אם צריך להחזיר הנייר דמאן דס"ל שם דצריך להחזיר הנייר משום דאין קנין לחצאין ה"נ צריך להחזיר המשכון ולמאן דס"ל שם דא"צ להחזיר הנייר והמכירה קיימת לעניין הנייר א"צ להחזיר המשכון דמשכון ונייר של השט"ח דין אחר להן וכמ"ש הטור באה"ע סי' כ"ח דנייר של השט"ח לא גרע ממשכון כנ"ל ברור:
אפי' לא בעי מסירה מיד ליד. נראה דמ"מ בעינן שיוציא ראיותיו מתחת ידו ואז מהני הקנין מטעם שכ' הרמב"ן בח"מ דכשמוציא הראי' מתח"י גמר ומקנה רק דלא בעי מסיר' מיד ליד. אבל שאר קנינים כשאין מוציא הראי' מתח"י לא מהני דהא חליפין לא מהני ומה"ת יוגרע קנין חליפין משאר קנינים רק קנין אג"ק ס"ל להפוסקים דמהני מטעם שאמרו בש"ס דקנין אגב עדיף משאר קניינים. ובתומים תמה דמה"ת יוגרע קנין חליפין משאר קנינים ולפמ"ש ומה שמשמע מדברי הש"ך דבשטר שכתוב בו לכל מי שמוציאו בעינן דוקא מסירה לא שאר קניינים לא נ"ל דמוכח מדברי התה"ד שהביא הש"ך בס"ק י' דדמי לשאר מטלטלין:
הזוכה בשטר הפקר. עש"ך בסקכ"ה שהקשה דהא בלא"ה ליכא כתיבה ועוד דהא הלוה קודם לזכות בו כמו בגר שמת בסי' ע"ב סעיף ל"ז ולפענ"ד נראה דלק"מ דודאי לגוף החוב אינו מועיל ל' הפקר דכמו שא"י להקדיש החוב מטעם שהוא דבר שאינו ברשותו כמו כן אינו יכול להפקיר דהקדש והפקר שוים בזה ואפי' ללוה אינו מועיל רק ל' מחילה רק לגוף השט"ח שכתבו התוס' בכתובות פ"ה ד"ה המוכר שיכול למכרו והקונה יכול למכרו ללוה ועמ"ש בס"ק א' שה"ה שיכול למכרו למלוה וכמו שיכול למכרו לענין זה אפי' מדאורייתא ונקנה במסירה לבד לענין זה דכל מלוה יש לו קנין בהשט"ח שיהיה שלו עד שיפרע לו ויכול למכור זכות זה כמש"ל ועסק"א שהארכתי בזה וכיון שיכול למכור זה יכול נמי להפקיר זכות וקנין זה שיש לו בהשטר שהזוכה יהיה יכול להחזיק בו עד שיפרע לו או למכרו למלוה או ללוה דהא אפי' ייאוש מהני כמ"ש התוס' בב"ב ע"ו רק דס"ל להמחבר דבעינן דעת אחרת מקנה אפי' לקנין זה לפיכך לא מהני הפקר ולא ייאוש והתוס' ע"כ ס"ל דקנין כזה סגי במשיכה לבד דהא כתבו דייאוש מהני וחולקים אהמחבר. ובתומים הביא ג"כ דברי התוס' אלו לתרץ קושיא הנ"ל בדרך רחוק ע"ש:
אינו נקנה באגב. עסמ"ע וש"ך אי משתעבדי באגב היינו לענין אם שיעבד השט"ח לבע"ח באנ"ק דהמלוה יש לו קנין שיהיה בשט"ח שלו עד שיפרע לו ויכול לשעבד קנין וזכות זה לאחרים ואם אח"כ מכר השט"ח לאחרים יכול הבע"ח לטרוף השט"ח דכיון שכבר נשתעבד גופו של השט"ח המכירה שאח"כ לאו כלום הוא ויכול טורפו (") ובזה נסתלק תמיהת הש"ך ס"ק כ"ו ודו"ק:
אין צריך עדים לענין קנייתו המ"מ דחק ליתן טעם למה נאמן נגד המלוה ולא נגד הלוה ע"ש. ואפשר ליתן טעם דס"ל בדעת התוס' ביבמות קט"ו בד"ה מאי אמרת דרבא ס"ל דלא חיישינן לנפילה ופקדון רק חשש דלמא מסר ליה ע"ש וכיון דודאי מכר לו רק שמסופקין אם היה כתיבה או לא יכול לחזור ובהג"ה בסעיף א' מבואר דאף דיכול לחזור בו מ"מ יכול לתפוס הנייר עד שיחזיר דמיו וכיון דהשטר כמשכון בידו נראה דאם היו שניהם מודים במכירה במסירה בלא כתיבה והיו מחולקים בדמי המכירה כמה היה הלוקח נאמן לתפוס הנייר עד כדי דמיו כפי טענותיו דדמי להא דסי' ע"ב בש"ך ס"ק צ"ד במשכון שידוע שהלוה עליו וא"י כמה שהמלוה נאמן וה"נ דכוותיה וכיון שאם היה טוען שמכר לו השטר בכל הדמים הכתוב בשטר שהי' נאמן מש"ה כשטוען לקוח השטר בכתיבה ומסירה ומגיע לו כל דמי השטר נאמן ג"כ במגו לתפוס השטר עד שמגיע לידו כל הדמים וכמו שנאמן כשטוען שמכרו לצור כמ"ש הר"ן בכתובות ונידון מה שהקשה הבעה"ת על הרמב"ם מהא דס"פ זה בורר דאמר כמאן כר' דאמר אותיות נקנות במסירה ונאמן במגו דלקוח מוכח דלמאן דס"ל דאין אותיות נקנין במסירה דאינו יכול לטעון לקוח עמש"ל בסי' נ"ו:
ואם יש ראייה שמכר. עש"ך ס"ק ל"א. ודבריו תמוהין לי דכיון דלית ליה מגו לא מהימן ועכצ"ל דחזקה שלא מכר לו שטר פרוע כמ"ש התומים רק דס"ל כשיש לו מגו נאמן שמצינו כמה פעמים שאמרי' מגו במקום חזקה דאין כל החזקות שוות כמ"ש התו' א"כ כשאינו רוצה לישבע ואינו אומר כלל אימת נפרע דלא שייך מגו ודאי דיש לנו לומר מכח החזקה הנ"ל שיפרע אח"כ לכן העיקר כתי' הראשון של הש"ך וחייב לשלם כל דמי השטר:
נשבע היסת. עסמ"ע ס"ק ל"ג שאם שמעון טוען כבר פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו נשבע שמעון ונפטר מלוי ומראובן דדמי להא דסי' מ"א דהשטר יוצא מתח"י אחר מהמנינן להמלו' בשבועה וכן פסק בתשובת רמ"א סי' צ"ד ס"ב. והוא תמוה לכאור' דהא מבואר לעיל בסעיף זה דאם טוען שפרע ללוי ישבע לוי לשמעון ויגבה ראובן ומשמע אפי' טוען שפרע ללוי וממנו נפל אינו נאמן ועוד דבסי' ע"ב גבי חנני וחנן משמע דאפי' השטר ביד חנן גובה חנני ולא הוי כשטר היוצא מיד אחר. לכן נראה דהנה הש"ך לקמן סי' צ"ו כתב גבי מוכר במעמד שלשתן כיון דאין השטר נקנה במע"ש רק החוב וכ"ז שאין נותן לו כומ"ס כיון דלא נקנה לו השטר נאמן הלוה לטעון פרעתי וכשנותן לו אח"כ כתיבה ומסירה חזר להיות מלוה בשטר וכ"כ עוד הש"ך בס"ק ס"ה דכל זמן שלא נקנה השטר דינו כמלוה ע"פ עד שיתן לו כומ"ס. לזה נראה לחלק דדוקא כשלוי טוען עם שמעון כיון שלדעת הרמב"ם ראובן נאמן לענין קנייתו וקנה השטר והוי לוי כטוען בע"פ כיון דאין השטר תח"י לכן שמעון נאמן נגדו אבל כשנותן לוי כומ"ס אח"כ לראובן חזר להיות מלוה בשטר ביד ראובן ואינו נאמן שוב נגדו דממ"נ השטר שלו הוא דאם כבר נתן לו כומ"ס הרי שלו הוא ואם לא נתן לו קודם הרי נותן לו עכשיו כומ"ס. וכן לדעת הרב בהג"ה שאינו נאמן לענין קנייתו והוי שטר כאילו הוא ביד לוי ממש כיון שראובן חייב להחזיר לו מדינא הוי כמלוה בשטר בידו וכן בסי' מ"ב הטעם דכל דדינו של השטר שיוחזר לידו הוי מלוה בשטר גמור ודוקא כשאין דינו של השטר שיוחזר לידו הוי מלוה ע"פ כנ"ל. ועיין עוד מ"ש בסי' ס"ה בביאורים ס"ק ו' וכן בתומים מסכים דאין הלוה נאמן לטעון פרעתי רק שלא כתב טעם וגם סותר דברי עצמו שכתב בס"ס מ"א דאפי' כשהוחזר השטר בב"ד ביד הנפקד נאמן הלוה כיון שאין לו מיגו ומכ"ש כאן. אך גם שם סתרתי דבריו:
שגם לענין קנייתו והטעם כתב הר"ן פ' הכותב גבי מלוגא דשטרי והרמב"ן בספר הזכות כ' דדוקא מטלטלין או שטרות למאן דאית להו אותיות נקנות במסירה כיון דתפיסתו קונה לו מיקרי ג"כ מחמת התפיסה מוחזק אבל בשטר דבעי כומ"ס כיון שאין המסירה קנין לא מיקרי ג"כ מוחזק ומש"ה לא מהימן ג"כ לו' בקנין אגב או במתנת שכ"מ כיון שלא נקרא מוחזק מחמת התפיסה אינו נאמן:
מונח תחת יד השליש אע"ג דנאמן נגד המוכר. לכאורה תמוה דהא אין השליש נאמן יותר מאילו היה ביד הבע"ד ואם היה ביד הלוקח גופיה לא היה נאמן לענין קנייתו ומה"ת יהי' השליש נאמן וכן תמה בתומים. ואחר העיון נראה דלק"מ דהנה הסמ"ע בסי' ס"ד ס"ק כ' כ' הטעם הא דנאמן התם בס"ס ס"ד במגו דלהד"ם לתפוס השטר וכאן א"נ אפי' לתפוס השטר משום דשם טוען רק למשכון ויש לו מיגו משא"כ כאן שטוען לקוח ורוצ' לגבות בו אין זה מיגו דהא כשיטעון להד"ם לא יהי' יכול לגבות בו מש"ה אינו נאמן אפי' לתפוס השטר והוי כמגו לחצי טענה ע"ש שזה הוא כוונת דבריו מש"ה בשליש כיון דהדין הוא דהשליש מהימן אף שאין לו מיגו עכשיו רק שהיה לו באיזה פעם מיגו כמבואר בסי' נ"ו והטעם כתבו התו' גיטין ס"ד דכל שהיה יכול לעשות כן בשום פעם הקניהו לו שיהי' כמו שיאמר השליש אפי' אם ישקר מש"ה לענין קנייתו דהיינו שיהי' יכול לתפוס הנייר כיון שהוא שליש הי' יכול לעשות כן בשום פעם דהא השליש היה יכול למסור ליד הלוקח והלוקח הי' יכול לטעון שקנהו לצור דהי' נאמן כמ"ש הר"ן בכתובות ולצור היינו לתפוס ולהחזיק בהשטר עד שיתן לו כל דמי טענותיו אפי' נגד כל דמי השטר כמש"ל או לו' שהוא ממושכן בידו כדי דמיו של כל השטר ממילא הימני' שיהי' כן אם יאמר השליש כן אף אם ישקר והשליש קנח אותו זה אף אם ישקר דכל מה שהשליש יכול לעשות מקנה אותו שיהי' כך אף אם ישקר כמ"ש התוס' משא"כ לענין לגבות בו כיון דלא הי' השליש יכול לעשות כן בשום פעם לא מהני אמירת השליש ואף דלא מהני אמירת השליש לענין לגבות מ"מ מהני לענין התפיסה דפלגינן דבורא דהא ב' קנינים במכירת שטר דלצור הוא מכירה דאורייתא ולגבות הוא מכירה דרבנן נהי שא"נ לגבות אבל לצור נאמן הוא דהקניהו לו למה שיכול לעשות אפי' ישקר משא"כ כשהוא ביד הלוקח גופיה דא"נ רק כשיש לו מיגו עכשיו וזהו לאו מיגו הוא כיון שהוא רוצה לגבות בטענותו ואין מיגו לחצי טענה מש"ה א"נ כלל כנ"ל ברור:
ואין הלוקח יכול לגבות. עש"ך ס"ק מ"ב שהקש' אמאי לא הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע נגד השליש. ולכאור' הוא תמוה מאוד כמו שתמה כתומים חדא דהא הוי שיעבוד קרקע ואין כאן שבועה דאורייתא ועוד הא הלוה יכול לו' מה איכפת לי ומה טיבו של שבועה זו אניח המעות בב"ד ומה שירצו יעשו וכי אם יהי' לראובן פקדון ביד שמעון ויבוא לוי ועד אחד עמו שראובן מכר לו הפקדון וכי יתחייב שמעון להחזיר מחמת שיהי' מחשואיל"מ והרי אנו מוציאין ממון ע"פ ע"א והא ודאי ליתא דאין כאן שבועה ללוה ולנפקד. ואחר העיון נראה דלק"מ דהקושיא הב' אינו קושיא דודאי בנפקד בגוונא שכ' התומים לא שייך שבועה דאין לנפקד תועלת בהכחשתו דהיא רוצה ליתנו רק שא"י למי ומניח בב"ד ומסתלק משא"כ הכא כשהוא ביד שליש שפסק הרב שנאמן נגד המוכר וממילא אם הלוה לא יטעון לאו בע"ד דידי את נותנין המעות ליד הלוקח כיון שנאמן לענין קנייתו כמ"ש המחבר לדעת הרמב"ם שסובר דנאמן נגד קנייתו שאם אין הלוה טוען לאו בע"ד דידי את שנותנין המעות ללוקח וממילא אף כאן כשיניח המעות בב"ד ימסרו המעות ללוקח רק הכא הדין הוא רק אם הנתבע טוען נגד הלוקח לאו בע"ד דידי את וא"צ ליתן לו וא"כ הכחשה זו לא הוי רק לתועלת הלוה להפסיד ללוקח דהא אם יתן המעות ימסרו ללוקח ודאי דהוי מחשואיל"מ וזה פשוט מאוד. אמנם זהו לפי שיטת הש"ך דהשליש נאמן לגמרי אבל לפמש"ל בס"ק י"ט דאין השליש נאמן רק לתפוס השט"ח והלוה יכול לשלם להמלוה לא הוי משואיל"מ. ולענין הקושיא הא' דהא הוי שיעבוד קרקעות ג"כ לא קשה דקושייתו הוא על שטר שאין בו אחריות או כת"י דמדסתם המחבר משמע דבכל גוונא מיירי. ומ"ש בספר קצה"ח דשטרות אימעוט משבועה לא ידענא מה הוא שח דהכא עיקר תביעתו הוא על הממון שבשטר ולא על השטר. ועוד נראה דאפי' בשטר שיש בו אחריות ג"כ הוי כנתקלקל השיעבוד דהא הלוקח אינו יכול לגבות בשטר זה ממשעבדי לפמ"ש הסמ"ע בס"ק ל"ג דהלוה יכול לפטור נפשו וה"נ הוי ממש כמו התם דהכא ג"כ נאמן לענין קנייתו ולא לענין תביעתו כשהוא ביד שליש. ועוד דהלקוחות יכולין לטעון לאו בע"ד דידי את ובלקוחות לא שייך מחויב שבועה ואי"ל דכמו דדרשינן שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ה"נ דרשינן ולא בין הלוקח כנ"ל וכיון שנתקלקל השטר לענין משעבדי לא הוי כפירת שיעבוד קרקעות כמבואר בס"ס ס"ב גבי אם טוען מחצה פרוע ועדים מעידין שכולו פרוע. וא"ל אדין דהכא מהא שכ' הש"ך בסי' צ"ח ס"ק י"ב דהיכא דס"ס נפיק ממונא מרשותי' אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וא"כ ה"נ כיון דהמעות מגיע למלוה או ללוקח וס"ס נפיק ממונא מרשותיה א"כ ברי ושמא ברי עדיף דהלוקח טוען ברי שלקחו והלוה טוען שמא זה אינו קושיא דשם עכ"פ הוא בע"ד נגד החנוני דהא צוה לו להוציא הוצאות משא"כ כאן דלאו בעל דין דידיה הוא כלל ואין צריך להשיב לו טענה משום הכי אין יכול לבא עליו מכח ממה נפשך והוא פשוט:
מכנסת לבעלה שטר חוב החלקת מחוקק והבית שמואל באה"ע סי' נ"א ס"ק ב' כתבו דאם הלוה טוען פרעתי צריכה לישבע ואם אינה רוצה לישבע לא יפרע הלוה ע"ש. ונראה דס"ל כשיטת המחבר בח"מ סי' מ"ז דאפי' בחב לאחרים דאינו יכול למחול בעינן דוקא כתוב בו נאמנות ובאם לא אינו גובה א"כ ה"ה במכנסת לבעלה שט"ח. אבל דעת הש"ך שם ס"ק ד' דבחב לאחרים כיון שאינו יכול למחול אפי' אין כתוב בו נאמנות וא"י לישבע אפ"ה גובה א"כ ה"ה במכנסת שט"ח לבעלה כיון דא"י לישבע אפי' אינו רוצה לישבע ואין כתוב בו נאמנות גובה וכן מוכח ברא"ש ור"ן בפ' כל הנשבעין שכתבו הטעם שבועת המוכר משום דנאמן לומר פרוע במיגו דמחיל משמע במקום דא"י למחול דא"נ לומר פרוע דלית ליה מיגו אין מקום לשבועה זו:
שהוא עיקר הקנין. עש"ד שכתב אף דשט"ח כבר נשתעבד בזוזי והשטר הוא רק לראיה מכל מקום נקנה בכומ"ס כיון שנכתב לגבות ממשעבדי ובספר קצה"ח הקשה דהא שיעבודא דאורייתא אפי' במלוה על פה ואם כן מדאורייתא השטר הוא רק לראיה וקשה למאן דסבירא ליה דמכירת שטרות דאורייתא. ולק"מ דודאי משכחת לה מכירת שטרות דאורייתא ממש כגון בשטר חיוב והפוסקים שכתבו בכל שטרות דמכירתן מדאורייתא היינו עכשיו שתיקנו חכמים דמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי וכתבו התוס' בב"מ ד' ד"ה אין נשבעין דבמלוה ע"פ כיון שהפקיעו חכמים השיעבוד (") הוי כמחל לו השיעבוד ממילא עכשיו גם מכירת שט"ח דאורייתא כיון דעכשיו שט"ח הוא שטר קנין נגד משעבדי והמחבר ס"ל דאף במקום דא"צ קלא מכל מקום בעינן שטר מקנה דמה"ט פוסל בסי' מ"ה בשטר שהרחיקו ב' שיטין כשמלאוהו למחק כמ"ש התומים בסי' מ"ט סק"ח ע"ש אפי' לדעת התוס' ורא"ש דלא בעי' שטר מקנה ובקלא סגי כדמשמע מדברי התוס' בגיטין דף ך' מ"מ כיון שיש שיעבוד נוסף מחמת השטר שייך שפיר דשיעבוד נוסף חל על חיוב משא"כ כשלא ניתוסף שום שעבוד ע"י השטר גם מה שהקשה משטר ערכאות דסעיף ז' דמהני כומ"ס הא ערכאות לא אלימי לעשות קנין וכו' לק"מ לא מיבעיא לדעת הרב בהג"ה בסי' ס"ח דגובה ממשעבדי ודאי דמהני כומ"ס כמו בשאר שטרות ואפי' לדעת המחבר שם דאינו גובה רק מבנ"ח מ"מ לא ידענא מה קשיא ליה יותר שטר ערכאות מכת"י דאינו גובה רק מבנ"ח ואפ"ה נקנה בכומ"ס וע"כ צ"ל דהוא רק משום נעילת דלת כמ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ח גם מה שהביא ראיה מדברי התוספות בכורות מ"ט שכתבו לענין פדיון בכור דלא הוי דאקני כיון דכל שעתא ושעתא רמיא עליה חיובא ומזה הביא ראיה דחל חיוב על חיוב אין אפי' התחלת קושיא וראיה דשם כיון דרחמנא בכל יומא מזהיר הוי כאילו רחמנא כותב עליו שטר בכל יום ובכל יום ניתוסף חיוב חדש נגד השדה שהוא דאקני מחמת חיוב היום שעבר על אזהרת רחמנא ונשתעבד מחמת החיוב של אזהרת רחמנא של יום זה משא"כ אי אמרינן שיעבודא דאורייתא דהוא אפי' נגד דאקנה מה יוסיף תת כח חיובא דשטר וכמאן דליתא דמי והעיקר כמש"ל וכיון דהפקיעו חכמים השיעבוד והשטר מחייבו הוי כשטר קנין דנקנה בכומ"ס אפי' מדאורייתא:
נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר וכו'. אבל אם הוא חי גם הוא צריך לישבע. תמיה לי דברישא כשמת הלוה והמוכר נקט שבועת הלוקח דמשמע דאין היורש צריך לישבע ובסיפא כשהלוה חי נקיט רק שבועת היורש ולא שביעת הלוקח דמשמע דהלוקח גובה רק בשבועת היורש ואין הלוקח צריך לישבע כלל והוא תמוה גדול' בעיני. ולכן נראה לפענ"ד לתרץ דהנה הר"ן פ' הכותב אהא שכתבו הפוסקים הטעם שמוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול משום דשיעבוד הגוף נשאר אצל המוכר וכשמוחל שיעבוד הגוף ממילא נפקע השיעבוד נכסים והקשה התוס' דא"כ מת הלוה ג"כ הא נפקע שיעבוד הגוף וממילא נפקע שיעבוד נכסים. ומתרץ דעיקר ערבותן של נכסים כך הוא כשלא ימצא הלוה כגון שימות או שילך למדנה"י שיגבה מהם ועסמ"ע ס"ק נ"ח שכיון ג"כ לתי' זה וכ' דדוקא במחל שנפטר מחמת המלוה וכו' ע"ש ובתומים ס"ק נ' תירץ דבמת לוה היורש שירש הנכסים אף הוא משתעבד בשיעבוד הגוף כמו הלוה עצמו. ולפ"ז א"ש דדוקא כשהלוח חי רק המלוה מת יורשי המלוה יורשין שיעבוד הגוף ויכולין למחול מהני לו' פרוע במיגו דמחלו מש"ה חייבין לישבע דהא כשיאמרו יהיו נאמנים במיגו כמ"ש הר"ן והרא"ש ס"פ כל הנשבעין הביאם הש"ך ס"ק נ' ע"ש אבל ברישא כשמת לוה בחיי מלוה דאין אדם מוריש שבועה לבניו אם כן אף שיעבוד הגוף של יורש • המלוה לא הי' המלוה יכול להורישו לבניו כיון שאף נגד שיעבוד הגוף הי' המלוה חייב שבועה דאין אדם מוריש חובו שיעבוד שהי' חייב עליו שבועה לבניו וכיון דהיורשים אין יורשין לא שיעבוד הגוף ולא שיעבוד נכסים כאחרים דמי לגבי ממון זה ולא מצי מחלי ולא מהימני לומר פרוע כלל דהא לית להו מיגו וא"כ שבועה זו מה טיבו אצלם כיון דאמירה דידהו מידי מששא אית בהו אבל הלוקח יכול לגבות בשבועה כיון שהוא קנה שיעבוד נכסים בחיי הלוה ולא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש הר"ן הביאו הש"ך ס"ק ג' ולא שייך ג"כ לומר כיון שנפקע שיעבוד הגוף נפקע גם כן שיעבוד נכסים כיון שלא נפקע מלוה רק מחמת מיתה ולא מחמת מחילה משא"כ בסיפא כשהלוה חי נשבע היורש דהא יורש שיעבוד הגוף ויכול למחול ונאמן לו' פרוע ואין הלוקח צריך לישבע וגובה בשבועת היורש דהלוקח יכול לו' אי שתקת שתקת ואי לא מהדרינא שטרי' למרי' דהיינו שהיורשים ליגבו הן בשבועתן ועיין בר"ן פרק החולץ בטעם הסברא דאי שתקת דהוא מטעם מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכללא הוא דלעולם לא גרע זכות הלוקח מזכות המוכר לו וכיון דאם יחזיר להיורש אחר שנשבע היורש יצטרך לשלם להיורש אף שהלוקח לא ירצה לישבע דהא ודאי כשהלוקח חוזר ומוכר להמוכר לו אף שאין הלוקח ראשון שהוא המוכר רוצה לישבע מ"מ המוכר שהוא הלוקח שני עכשיו אינו מפסיד דהא עיקר הטעם שהמוכר מחויב לישבע כתב הר"ן והרא"ש בפ' כל הנשבעין דהוא משום דהמוכר נאמן לומר פרוע במיגו דמחל ע"ש והביאו הב"י בטור. ולפ"ז כיון שמביא בסעיף ל"א כשהלוקח חוזר ומכרו א"י למחול ממילא אינו נאמן לו' פרוע ואינו חייב לישבע. ולפ"ז שפיר פסק המחבר דמחויב לשלם להלוקח ע"י שבועת היורש אף שאין הלוקח נשבע מטעם דמצי לו' לו אי שתקת כנ"ל וא"ל דא"כ גם ברישא כשהמוכר חי שכתב המחבר ששניהם נשבעים המוכר והלוקח למה צריך הלוקח לישבע ואמאי לא משלם ע"י שבועה המוכר לבד דהא הלוקח מצי לומר לו אי שתקת זה אינו דדוקא בסיפא שהשבוע' המוטל עליו הוא על פרעון שפרע להמוכר אז ודאי דיכול לו' לו אי שתקת מטעם שכ' הר"ן דיכול לומר נהי שפרעת להמוכר מ"מ הא אני לא הזקתיך במה שלקחתי דהא מ"מ אפי' אם לא לקחתי היית צריך לשלם וכיון דהיית צריך לשלם לו אמרי' ביה מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו משא"כ ברישא שטוען שפרע ללוקח גופי' ודאי דחייב הלוקח לישבע שלא פרע דבזה לא שייך לומר אי שתקת דהיינו כיון שלא הזיקו בלקיחתו ומה מכר ראשון לשני דהא ודאי אם לא לקחו לא הי' פורע להלוקח והריעותא בא מצד הלוקח מחמת שלקח השט"ח ולכך נתן לו הפרעון לא שייך בזה לו' אי שתקת שתקת וזה א"צ לפנים לכך מחוייב גם הלוקח לישבע. ולפ"ז העיקר כהסמ"ע ולא כהש"ך ס"ק מ"ט שכ' שהלוקח צריך ג"כ לישבע אם א"י שפרע להמוכר דלענין פרעון של המוכר אין צריך הלוקח לישבע וסגי בשבועת המוכר לבד מטעם אי שתקת כנ"ל
חוזר הלוקח עליו עסמ"ע דהיינו מנכסים שירש. והש"ך דעתו דאפי' מנכסי עצמו. והעיקר כהסמ"ע כמ"ש בתומים דהא זה לא הוי רק ככובש עדותו רק הטעם דכשא"ר לישבע הוי כמוחזק דפרע לאביו ופורע מנכסים שירש:
אפי' בשבועה. עש"ך ס"ק נ"ו שהביא דברי המחבר והטור בסי' ק"ה דאם אמרה שנפרע' קודם אינה נאמנת עש"ך שתמ' ע"ז והוא באמת תמו' דהלא פסק וסתם המחבר ולא חילק בין אם טוען שנפרע' קודם ובין אם טוען שפרע אח"כ ובאה"ע גבי כתובה חולק. ונראה דהנ' יש להבין שם בש"ע שכ' וז"ל ואם אינו רוצ' לישבע יפסידו הלקוחות ואם אמר' שנפרע' אח"כ וכו' ואם אמר' שנפרע' קודם שמכר' אינ' נאמנת. ולכאור' קשה דמאי נ"מ דא"נ הא אפי' אם א"ר לישבע מפסידין הלקוחות. ועכצ"ל דאם הלוקח מפסיד מחמת שאינו רוצ' לישבע מהני תפיס' כמבואר בסי' פ"ב משא"כ כשיש לה מיגו דנאמנת לגמרי ולפ"ז יש ליישב דיש לחלק בין כתוב' לשט"ח דבשט"ח אפי' אם אומר שפרע קודם המכר מ"מ צריך לשלם הכל דהא אינו נאמן לגבי נפשי' ואפי' אינו אומר כלום רק שא"ר לישבע משלם הכל כמ"ש הש"ך ושפיר מהימן אפי' גבי לוקח לו' שנפרע במיגו דאי בעי מחיל משא"כ בכתוב' כיון דעיקר הטעם בהא דחייב לשלם כשא"ר לישבע כ' התומים ס"ק כ"א דאין הטעם משום דהוא מזיק דהא זה לא הוי רק ככובש עדותו רק דהטעם כיון שא"ר לישבע אמרי' דודאי האמת שהוא פרוע דאילו לא הי' פרוע ודאי הי' נשבע וגם אין לחוש שפרע קודם המכיר' דחזקה שלא מכר לו בשעת מכירה דבר שאינו ע"ש. וא"כ בכתובה אפי' אומרת שנפרע' קודם המכיר' נאמנת אפי' לגבי דנפשי' שלא לשלם רק שיווי דמי טובת הנאה דהא יש לה מיגו דאי בעי אמרה מחלתי לבעלי אחר המכיר' קודם הגירושין דאשה הנשבעת על כתובת' צריכ' לישבע שלא מחלה כמבואר באה"ע סי' צ"ו ס"ב וכ' בתומי' הטעם אף דשאר ב"ח א"צ לישבע שלא מחל מ"מ אשה מחוייבת לישבע שלא מחלה משום דאשה לגבי בעל ודאי מחלה וא"כ אם תאמר שרוצה היא לישבע שלא נפרע' רק שא"ר לישבע אם לא מחלה אז תצטרך לשלם רק שיווי טובת הנאה דהא אפי' נא' שכיון שאינה נשבעת שלא מחלה ודאי מחלה מ"מ הא המוחל א"צ לשלם רק כפי שהי' שוה בשעת ההיזק. ולפ"ז כשאומרת שנפרע' קודם המכיר' נאמנת במיגו אפי' לגבי דנפשי' שלא לשלם רק כפי שיווי טובת הנא' מש"ה א"נ לגבי הלוקח דלית לה מיגו נגד הלוקח היינו מיגו דאי בעי מחל' דכשתמחול תצטרך לשלם כל הדמים. משא"כ לפי אמירת' שאמר' שנפרעת קודם א"צ לשלם רק דמי' שקיבל' ומש"ה א"נ באמירת' נגד הלוקח יותר ממה שא"ר לישבע והיינו דמהני תפיס' כשאומרת שנפרע' כמו שמהני תפיס' כשא"ר לישבע. אכן מדברי התו' בב"ק פ"ט ד"ה כל לגבי בעלה שהקשו דהא תצטרך לשלם מדינא דגרמי וכתבו דלר"ת דא"צ לשלם רק דמים שקיבל ע"ש משמע דלמאן דס"ל דצריכ' לשלם כל הדמים אפי' אשה היושבת תחת בעלה כשמוחלת לבעל' משלמת כל הדמים דאי אינה משלמת רק דמי ט"ה א"ש לדברי הכל וצ"ל דקושית התוס' הוא לחד תירוצא שכתבו לעיל שיגרשנה ותמחלנה ויחזירנ' וכיון שמוחלת אחר גירושין ודאי דצריכ' לשלם הכל כנ"ל:
שאם פרע עש"ך ס"ק ס"ב שתמה על דיעה זו. ולפענד"נ להסביר טעם של דיעה זו דהא מבואר בסי' ק"כ ס"ב דאם אמר למלו' הילך מעותיך ולא רצה לקבל' וזרקו לפניו דנפטר דפרעון בע"כ שמיה פרעון ולזה נרא' דבנ"ד אי איתרע כה"ג שהלו' הלך ופרע להמלו' בע"כ שהמלו' לא רצה לקבלם באמרו שהוא שייך לחלוקה והלוה זרקו לפני המלו' ונאנסו שם דהלו' ודאי דנפטר מהמלו' והלוקח (") דהא ע"י פרעון בע"כ נפטר מהשיעבוד הגוף של המלו' וממילא נפקע נמי השיעבוד נכסים מהלוקח. ולפ"ז נרא' כיון דהלו' פוטר עצמו במה שנותן לשם פירעון דמי למוחל לעצמו המבואר בסעיף כ"ג בש"ך ס"ק פ"ב דחייב לשלם מדינא דגרמי והמלו' אינו חייב מדינא דגרמי דהא לא הזיק מאומה רק הלוה הזיקה ונרא' דבהא כ"ע מודו דהא פטר את עצמו מחובו והזיק לחבירו ודמי ממש למוחל לעצמו. ומש"ה ס"ל ג"כ להי"א דבפרע לא נפטר הלוקח כיון דהמלו' לא רצה למחול עד אחר שפרע הלו' דתיכף כשנתן המעות בתורת פרעון לפני המלוה נפטר תיכף מחובו אף אם לא הי' מלוה מקבלם והוי כפוטר לעצמו וחייב משום מזיק והמלו' המקבלם לא הוי מזיק שכבר השט"ח מקולקל הוא תיכף כשנתן המעות ונידון הראי' שהביא הבעה"ת מהא דב"מ שתמ' הש"ך נרא' ליישב דראייתו של בעה"ת הוא רק דמכיר' קלא אית ליה ואין הלוה יכול לומר שלא ידע ובזה מביא ראי' שפיר מהס"ד דע"כ צ"ל דמכיר' קלא אית ליה דאלת"ה קשה לפי' הס"ד דהתם דלא ידע הא דשמואל הי' לו להקשות בפשיטות דהאיך כותבין שובר דילמא מכר השט"ח ומזיק ללקוחות דיטעון הלו' שלא ידע מהמכיר' ופרע להמלו' אלא ע"כ דלא יכול לטעון כן משום דמכיר' קלא אית ליה ונסתלק קושיות הש"ך:
אין המוכר יכול להוציא מן הלוקח הואיל ותפס. עש"ך ס"ק ז' מה שתמ' על זה וע"צ הדוחק יש ליישב דהנ' בפריש' כ' דמוכר דאפי' לא ידע דהוי מחיל' וטעם הדבר נ"ל דבש"ס בב"מ ס"ז אמר הטעם משום דהכא זבינא. וכתבו התוס' הטעם דאין לו לחזור משום דליקום בהימנותא לכך אית לן למימר דאפי' שהי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר ע"ש ומש"ה אפי' לא ידע אמרינן אומדנא דמוכח הוא דאילו היה יודע ג"כ הי' מוחל לו ודמי ליאוש שלא מדעת ואף דקיי"ל כרבא דלא מהני מ"מ במתנה מהני כמ"ש הש"ך בסי' שנ"ח ס"ק א' ע"ש וס"ל להך דיעה דהא דאמרי' דניחא לי' דליקו בהימנותא היינו דלא ניחא לי' לתבוע מי שמכר לו שיחזיר לו מה שקיבל כפי המקח שהיה לו עמו משא"כ שלא יצטרך לתבוע הלוקח שלו רק לאחר לא שייך לו' לא ניחא לי' דליקו בהימנותא ולכך כשאין ללו' א"י לתבוע ללוקח מדר"נ שכ"ז שצריך המוכר לתבוע להלוקח אמרי' נגדו האומדנא אם לא כשיש ללו' שאז א"צ רק לתבוע להלו' יכול לתבעו והלו' תובע באמת אח"כ ללוקח:
שטרות שהפקדתי לך עש"ך שמסיק דאין שטרות ניקנות במעמ"ש ודברי המחבר צ"ע ע"ש. ובספר קצה"ח הוכיח מדברי הר"ן דמהני בשטרות מעמ"ש דדוקא בשיחרור דאינו שייך רק לעבד אבל בשטרות שייך מיגו דזכי לנפשי' במסיר' זכי נמי לחברי' במקום מסירה ולית' דודאי מוכח מדברי הר"ן דאפי' בשאר שטרות לא מהני מעמד שלשתן דהא בשטר צריך כתיב' עם המעמ"ש וכיון דבכתיב' נזכר שם הלוקח שוב לא שייך מיגו דזכי לנפשי' אצל הנפקד דבנפקד לא מצי קני' ליה גם מ"ש דלוה שהפקיד השט"ח ואמר במעמ"ש ליתנו להמלו' דאינו קונה דלא שייך ביה מיגו דזכי לנפשי' דלא שייך כומ"ס כ"א במלו' המוכר הוא פשוט לפמ"ש דבשטרות ודאי לא שייך מעמ"ש גם מה שכ' דבכתובה כיון שכ' הרמב"ם דמחיל' לא מהני לא מהני ג"כ מעמ"ש כיון דלא שייך ביה מגו דזכי לנפשי'. וטעה טעות גדול דהא דלא מהני מחיל' בכתוב' היינו דוקא כשרוצ' לקיימ' אח"כ מחילת' בטיל' ואית לה אבל כשאין רוצה לקיים' מהני מחילת' כמ"ש המ"מ שם כדמוכח שם בפ' י"ז מה' אישות ע"ש או שרוצ' לכתוב כתוב' אחרת וכן יכולה למכור כתובתה לבעלה:
נוגע בעדות. בקצה"ח כ' דאם הוא כ' יד אחר וליכא ע"ח ולא ע"מ רק אותו הנוגע דלא נקנה השטר בהכי דהאי שטרא חספא בעלמא הוא עיין שם ולא ניתן לכתוב מרוב פשיטותו:
מיהו אין הלוקח מחויב להחזיר ללו' שטרו. עש"ך ס"ק ע"ו שהביא דברי הרשב"א שהביא ראי' לזה מקידושין מ"ח דלא פריך דרבנן אדרבנן גבי שמין את הנייר אלמא דאם יש בנייר שוה פרוט' מקודשת לכ"ע והש"ך סתר זה די"ל דרבנן אדרבנן לא בעי לאקשויי דדילמא כאידך איבעית אימא דפליגי בכתב ולא מסר בפלוגתא דר' ורבנן או בדרב פפא וכו' ע"ש ובתומים תמה על זה מאוד דאם ברייתא איירי במסר ולא כ' דלא נקנה לחכמים מה סמיכת דעת יש בנייר הא הלוה יפרע ע"כ לבעל' כיון שלא קנת' השיעבוד א"כ אף הוא מוכרח להחזיר הנייר ללוה והשתא בקנת' השט' בכומ"ס אם מוחל צריך להחזיר הנייר מכ"ש דלא קנת' לגמרי ונפרע למלוה פשיטא דצריך להחזיר ללוה והריטב"א דס"ל דא"צ להחזי' היינו דס"ל אף במוחל א"צ להחזיר אבל אי אמרי' במוחל דצריך להחזיר פשיטא דכ"ש במסר ולא כ' דצריך להחזיר כשפרע הלו' למלו' ע"ש. ולפענ"ד נראה ליישב דודאי העיקר דהשט"ח הוא של המלוה לגמרי קודם הפרעון וכמ"ש בקצה"ח בשם הרשב"א וגם בקצה"ח האריך להסכים בזה והוא פשוט בעיני למאוד כמבואר בתוס' ובכל הפוסקים דהמלו' יכול למכור את השטר לצור וכמש"ל רק הא דס"ל להפוסקים במוחל דהלוקח צריך להחזיר השטר דס"ל דעיק' דעת הקונ' השט"ח הי' רק לגבות המלו' דהיינו שיהי' הוא במקום המלו' לגבות החוב וכיון שהמלו' לא קנה הנייר רק עד שיהי' שיעבודו של השט"ח קיים וכיון שנמחל החוב חוזר הנייר ללוה אבל אם מכר בפי' השט"ח רק לצור בודאי דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר כשפורע הלוה כדמשמע בתוס' בכמה דוכתי ולפ"ז א"ש סוגיא דקדושין מ"ח דהא עכצ"ל בהא דאמר שמין את הנייר כמו דאמרי' בדף מ"ו דהמקדש במלוה ופרוטה דעת' אפרוטה אפי' במקדש' במלוות אחרים דאי דעת' אמלוה אמאי מקודשת כיון דאמר שמקדש' בהשט"ח ובכל שעבידא דאית ביה כללא הוא וכיון דאינה מקודשת במלו' של אחרים אינה מקודשת כלל כמ"ש רש"י בדף פ"ו שם בד"ה ש"מ פרוט' ומלו' וכיון שאין דעתה רק על הנייר הוי בפי' שקונה את הנייר רק לצור וא"צ להחזיר אפי' כשפרע הלוה ומה"ט אין שמין את השטר כמה הוא שוה לראי' ביד הלוה אפי' אחר הפירעון כמבואר בסי' נ"ד ס"ק ד' דמה שהוא לראי' אין גופו ממון וכשמקדש' בדבר שגופו ממון ובדבר שאין גופו ממון דעתה רק אדבר שגופו ממון ומש"ה אין דעתה רק על הנייר מה ששוה לצור דזה הוי גופו ממון:
ואפי' היורש מוחל עסמ"ע ס"ק י"ח דאם קטן מחל דהוי מחיל' בטעות והש"ך השיגו דהא מחילת קטן הוי מחיל' כדלקמן סי' רל"ה וכן הוא בתו' כתובות ס"ו וב"ב קמ"ז ע"ש. וצדקו דברי בעל קצה"ח בזה דהא בהדיא מבואר בסי' רל"ה סעיף א' בהג"ה דבמקום שעושה שלא כהוגן דאין מתנתו מתנה ואין לך עושה שלא כהוגן יותר מזה שאסור להזיק לחבירו ולא דמי להא שכתבו התוס' בכתובות ובב"ב דהתם ודאי כהוגן עשה דהא ר"ג השיאה עצה לעשות כך וע"כ מותר מטעם שכתבו התוס' שם ונכון הוא:
שאף לעצמו יכול למחול. עש"ך ס"ק כ"ב אם הוא קטן ומחל לעצמו דא"צ לשלם וכו' ולפמ"ש בש"ך בס"ק ק"ט דאפי' דלמאן דלא דאין דינא דגרמי מ"מ חייב לשלם דמים שקיבל דדמים שקיבל לאו מטעם מזיק בעי שלומי אלא מדינא ע"ש א"כ אף קטן שמחל מחויב לשלם הדמים שקיבל עליו מירושת אביו וכ"כ התומים אפי' למאן דס"ל דאין בזה משום גורם היזק ממון דלא נתכוין להזיק מ"מ דמים שקיבל חייב לשלם דזה הוא מדינא. ולפ"ז לא קשה קושית העולם לדיעה זו דס"ל דיורש מוחל לעצמו ואינו חייב לשלם מה שמזיק מהא דב"ק ס"ט שהביא לסייע לתקנות אושא מברייתא שמעידין אנו שגרשה ונתן כתובתה דאינן משלמין רק ט"ה כתובתה וא"א ליתא לתקנות אושא לזבני לגמרי ע"ש ולדיעה זו קשה דהא אפי' אי אמרת ליתא לתקנות אושא לא מצי מזבני לגמרי דהא מ"מ אם פתה הבעל יורש הוא וימחול ויפסיד ולא יצטרך לשלם. ולפ"ז ל"ק כלל דהא עכ"פ יצטרך לשלם הדמים שקיבל אך זה דוחק דהא מ"מ לא יקנהו שום אדם כיון דאי מחל' לא תשלם רק דמיו ומי יעשה זאת אמנם נרא' דמעיקר' לק"מ דהא מבואר באה"ע סי' צ' דהבעל אינו יורש מלות אשתו כמו בבכור רק מה שהלוה אחר הנשואין היא שלו מכח תקנות אושא ובמלו' שעמו פליגי ע"ש בב"ש ובח"מ וא"כ אי ליתא לתקנות אושא ממילא לא עדיף הכתובה ממלוה שעמו דפלגי ואם כן עכ"פ החצי כתובה בר מכירה הוא ואפי' אי מתה ואמאי קאמר מתניתין דמשלמין רק טובת הנאה אלא ודאי דאיתא לתקנות אושא ושפיר מסייע ליה והא דנקט המקש' בלשונו תזבין כתובתה לגמרי היינו משום שמלוה שעמו מספיקא פלגי כמ"ש התוס' בכמה דוכתי וע"כ איתא לתקנות אושא דאי ליתא תפשוט דמלוה שעמו הבעל יורש דאל"ה קשה תזבין כתובתה לגמרי וכן דרך הש"ס להקשות בכמה דוכתי בפשיטות ותפשוט דהא דאמר התם תזבין כתובתה לגמרי ולא קאמר בפשיטות הא אין הבעל יורש מלות אשתו והיא של יורש אחר מיתה נראה (") דהוא משום דאין העדים זוממין משלמין רק מה ששוה השטר למכור לאחרים ולא מה ששוה אצלה לפי שומא וראיה לזה דקאמר התם בב"ק טובת הנאה דידה הוא דאי דבעל לימרו לה מאי אפסידוך הא אי זבנית בעל הוי שקיל מינך ע"ש וקשה מאי קשיא ליה הא האשה יכולה לומר שומו לי מה ששוה אצלי ולא הייתי מוכרת כלל אלא ודאי דאין העדים זוממין משלמין רק מה ששוה השטר למכור שתקבל מעות תיכף ועוד נ"ל לתרץ קושית העולם וגם ליישב קושית התוס' בד"ה אמר רב אידי בר אבין אף אנן שהקש' שביק מתניתין דמסכת מכות ע"ש ולכאור' קשה אמאי אין משלמין כל דפי כתובת' דהא התוס' הקשו במכות ד"ה שמעידין אנו דיתהייבו העדים בשאר וכסות שרצו להפסיד להאשה ותירצו דהא האשה אמרה גרשתני ומחל' וא"כ לפ"ז קשה דהא הכא הבעל אומר גרשתיך ונתתי כתובתיך א"כ לולא העדים הי' הבעל נאמן במה שאמר גרשתי ובמה שאמר נתתי כתובתיך לא הי' נאמן דהא שטר כתובת' בידה והיה מחויב לשלם הכתוב' מיד וא"כ העדים זוממין שהעידו שנתן כתובת' הפסידו כתובתה ועכצ"ל כיון שהיא אומרת לא גרשתני ואינו מחויב ליתן לה כתובתה מיד ובמקום ששני הודאות של התובע (") והנתבע מכחישין אהדדי אזלינן בתר המוחזק כדמוכח גבי טענו חטים והודה לו בשעורים ובכמה דוכת' מש"ה ה"נ אזלינן בתר הודאת האשה ואינו מחוייב ליתן לה כתובה מיד. ולפ"ז ל"ק שוב קושיות העולם שהקשו דהאיך אפשר למכור הא הבעל הוא היורש ולמחול לנפשי' דהא מבואר בסי' ר"פ באמר שמעון אין אחי דאזלי' בתר הודאה של מי שאמר אין אני יורש א"כ ה"נ אזלי' בתר הודאת חבעל שהודה שאינו יורש בשלמא כשנאמר שהבעל לוקח הוי מחיים אם כן הוי כתובע לבעל ואזלינן בתר הודאת האשה משא"כ אם נאמר שהבעל הוא רק יורשו לאחר מיתת אזלי' בתר הודאת הבעל שאינו יורש. ולפ"ז לא הוי מצי להקשות ממתני' דשם אדרבה הבעל טוען שלא גירשה ואין האשה נאמנת נגדו לומר גרשתני וכיון שאין הבעל מוציא עצמו מחזקת יורש לא הי' יכול הש"ס להקשות דתזבון כתובתה לגמרי דהדרא קושי' העולם לדוכת' דהא הבעל יורש וימחול לעצמו:
שאם חזר ומחלו אינו מחול. והרב בהג"ה סיים שם דאפי' בלא כומ"ס קנה בדיניהם ובתומים תמה ע"ז דלעולם לא אמרינן דישראל הבא מכח נכרי הרי הוא כנכרי רק במקום שיכול לומר מה אפסדתיך אבל הכא דאילו הי' ביד עכו"ם היה השט"ח מחול כיון שמחלו ומה"ת יהי' ישראל עדיף זכותו גם במה שסיים בהג"ה דאין צריך כתיבה ומסיר' תמה המהר"ם מלובלין בתשובותיו דלא אמרי' הכא הבא מכח עכו"ם הרי הוא כעכו"ם רק אחד שנקנ' הדבר לישראל יש לו כל זכות העכו"ם אבל לא לענין שיקנה הישראל ע"י מכירת העכו"ם דבר שאינו נקנה בהקנא' זו כגון שט"ח שאינו נקנה במסיר' לחוד. ועוד קשה לי דאמאי לא נדמיהו להא דסי' קצ"ד דנכסי עכו"ם הרי הם כהפקר ועכו"ם שקנה בכסף וקודם שהחזיק בו זכה בו ישראל אחר דזכה בו הישראל הב' מטעם דעכו"ם מכי מטי זוזי לידי' אסתלק לי' והישראל לא קנאו עדיין וה"נ דכוותי' כיון דהעכו"ם מכי קיבל המעות איסתלק והישראל לא זכי מדינא והוי הפקר והלו' קודם לזכות בממון כמ"ש הש"ך בסי' ט' ע"ש ומכ"ש כשנתן מעות להעכו"ם קודם שמסר לו השט"ח דיש לו להיות הפקר כמו במטלטלין בסי' קצ"ד. וא"ל דשם בסי' קצ"ד אפי' ע"פ דיניהם לא זכה משא"כ הכא שבדיניהם זכה בלא כומ"ס דז"א דהא שם בסי' קצ"ד גבי שכירות מטלטלין עיקר הפילפול אי משיכ' קונה או מעות כדין תורה ולא השגיחו כלל בדיניהם האיך הוא ורק בשט"ח השגיחו האיך הדין בדיניהם ועיין עוד בט"ז בסי' קצ"ד דדמי להו אהדדי ומיישב בדוחק וכן הסמ"ע במקומות הללו ולפענ"ד הדברים פשוטין מאוד דהא אם קיבל עליו בשט"ח שמקבל עליו כל דין שהוא דין עכו"ם שיכולין השראל לדון כל זכות שיש בדיני העכו"ם יותר מד"י כיון שקיבל עליו לחייב נפשו בזה כמ"ש הסמ"ע בסי' ס"א ס"ק י"ד ורמז שם לס"ס שס"ט בהג"ה ושם נאמר מבואר דהישראל שהי' חייב לעכו"ם והעכו"ם מכר השטר לישראל דהישראל יפסקו מה שהי' מרויח בדינהם יותר מדיני ישראל וע"כ הוא מה"ט כיון דחייב עצמו לעכו"ם והעכו"ם ודאי ע"פ דיניהם יעשה הרי הוא כאילו פי' שמחייב עצמו בכל דבר שהוא בדיניהם מש"ה הישראל הקונ' יש לו כל זכות שבדיניהם. ולפ"ז א"ש נמי הכא כיון דבדיניהם א"צ כתיב' הרי הוא כאילו כתב בפירוש משתעבדנ' לך ולכל דאתי מחמתך דא"צ כומ"ס דהא הוי כמו חייב עצמו בפי' לכל מה שחייב לו בדיניהם ובדיני המחייב לכל מי שיבא אפי' בלא כתיב' ודמי ממש לחייב עצמו וכתב משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך שא"צ כומ"ס וא"י למחול כמבואר בסמוך ואפי' למאן דפליג התם בכאן מודה דשם הטעם כמ"ש הש"ך כיון דכתב לכל מאן דאתי מחמתך וכ"ז שלא קנהו לאו אתי מחמתי' מיקרי ובודאי מודה הש"ך כשכתוב בשטר בהדיא בין אתי מחמתי' ובין לא אתי מחמתי' א"צ שום כתיב' כמבואר בסי' נ' והכא כיון שחייב עצמו לעכו"ם דהוי כאילו פירש שחייב לכל מי שמחייב לו ע"ש דיניהם וכיון שכתוב למי שיבא בין מחמתי' בין שלא מחמתי' דדינו כממר"ם ממש שאין צריך כומ"ס וא"י למחול כמ"ש בש"ך לעיל משא"כ בהך דסי' קצ"ד שלא חייב עצמו לקיים מה ע"פ דיניהם שם שייך הפלוגת' אי הוו כעכו"ם למעליות' או הגריעותא משא"כ הכא שחייב עצמו בכך:
וישראל שמכר לכותי. עש"ך דאפי' מכירות שטרות דרבנן מ"מ יכולין למכור לגוי. ובתומים תמה דמ"ש ממעמ"ש שלא תיקנו לגוי וישב בדוחק ולפענ"ד נראה פשוט דמבואר בב"ק דף קי"ג דגוי ושראל הבאים לדין אם אתה יכול לזכותו בדינינו אומרים לו כך דינינו ואם אתה יכול לזכותו בדיניהם אומרים לו כך דיניכם ולזה נרא' דבמקום שהקנין שתיקנו חכמים אינו קנין בדיניהם לא תיקנו קנין זה בעכו"ם לגרע כח הישראל בזה כיון דמצי אמרי לי' כך דיניכם מש"ה מעמ"ש דבדיניהם דיבור בעלמא הוא ויכול לחזור בו לא תיקנו לגרע כח הישראל אבל מכירת שטרות דבדיניהם אפי' בלא כתיבה ומסיר' לבד קונה כמבואר בריש סעי' זה רק שבדינינו בעי כומ"ס אין יכולין לגרע יותר כיון דאיכא כומ"ס דקני בין בדינינו בין בדיניהם ושוב לא מצי אמרי לי' כך דיניכם ולא כך דינינו מש"ה המקח קיים וכלל גדול הוא בדין זה לפענ"ד שבכל מקום שבדיניהם הוי קנין ובדיננו הוה קנין דרבנן לעכו"ם הוי ג"כ קנין ובדבר שבדיניהם לא הוי קנין אף דבישראל הוי קנין דרבנן לא תיקנו בעכו"ם כיון שהוא יותר מן בדיניהם:
ולכל דאתי מחמתך. עש"ך ס"ק פ"ו דבעינן דוקא שנתרצה הלוה. ובתומים השיגו דהא בנתרצ' אף הרא"ש מודה כדמוכח מקושית הרא"ש שהקשה אהראב"ד בעל דיעה זו שמביא ראי' לדבריו מעמ"ש וחילק הרא"ש דבמע"ג ריצוי דוקא בעינן אלמא בנתרצ' מודה הרא"ש וכן מוכח מהקושיא שהקשה הרא"ש שם ממצא שובר ב"מ ך דמשני איתא לדשמואל הא מ"מ יש לחוש דילמא הי' כתוב בכתיבה לכל דאתי מחמתיך ואי כדברי הש"ך דבעינן נתרצה אין כאן קושיא דאי לא יביא עדים שנתרצה הרי מהני מחילתו ואי יביא עדים שנתרצה לא יועיל שובר זה דהא מודה בשעת מכירה דהוי כמו נתרצה כמו שתירצו התו' ורא"ש תירץ זה אקושיא דמעמ"ג. ולפענ"ד נראה דדעת הש"ך דהא בהא תליא דאי מעמ"ג אפי' בע"כ לכל מאן דאתי מחמתך פי' אפי' בע"כ א"כ אם נשתעבד בפי' גם כן הוא אפי' בע"כ ואי מעמ"ש דוקא בנתרצ' בעינן הכא ג"כ ריצוי וכיון שהוכיח הש"ך בסי' קכ"ו דדעת הרשב"א בח"מ פ"ג דגיטין דבמעמ"ג בעינן דוקא נתרצה מש"ה חשיב כאן דעת הרשב"א ג"כ דבעינן דוקא דנתרצה דקושית הרא"ש על הראב"ד הוא מב"מ שהרא"ש סובר כדעת הראב"ד דמעמ"ג הוא אפי' לא נתרצ' מש"ה הקשה עליו וכן המחבר סתם דבריו משום שפסק שם בסי' קכ"ג במעמ"ג דמהני אפי' לא נתרצה:
אבל אם היה חייב לו. עש"ך שתמה על דברי התו' פ' מי שמת ולפענ"ד נראה לפרש דברי התו' וכצ"ל בתו'. ותימה למאן דדאין דינא דגרמי איך לא תטרוף שלא כדין והלא אם תמחול לבעל' יחזרו עליו הלקוחות ויגבו ממנו הכל. פי' לדבריהם דמ"מ האיך מחזירין השובר לבעל ע"פ הודאת' הא מ"מ מביא ריעות' ללקוחות דאם לא יחזירו השובר והיא תמחול או תכתוב עתה שובר אחר זמן המכיר' תצטרך האש' להחזיר כל המעות כדין מזיק וכשנחזיר השובר אחר זמנו מוקדם להמכיר' ונא' חזקה שביום שנכתב נמסר ולא תצטרך האשה להחזיר רק דמים שקיבל ויבא הפסד ללקוחות מחמת החזרת השובר נגד לגבו' הדמים מן האש' ומזה מוכיחין התו' דאף אם מוחלת אחר המכיר' אינה מחזרת רק דמים שקיבל ואין ריעות' והפסד ומקשין עוד התו' דמ"מ יטרוף הלקוחות שלא כדין שהרי יחזרו עליו ממה שנתנו לה לכל הפחות כוונת דבריהם דהתו' סוברים דכשאין לה לשלם אינה יכולה למחול לבעל' נגד הדמים שנתנו לה אבל המותר יכולה למחול כמו שסיימו התוס' בדבריהם וכתבו וז"ל שהרי לא תוכל למחול מה שהפסידת'. וכן כ' התומים בפי' דהתוס' ס"ל דרק נגד הדמים שקיבל' א"י למחול וא"כ ע"י החזרת השובר יבוא לטרוף בעלה שלא כדין כשלא יהי' לה לשלם דאז אם תמחול יתחייב הבעל להחזיר הדמים שקיבל וע"י החזרת השובר אין יכולין הלקוחות לתבוע להבעל רק להאש' ועל זה תירצו דבדבר מועט אין לחוש פי' כיון דעכשיו היא נשואה והוא רק חשש בעלמא שמא אחר הגירושין שמא לא יהיה להאשה מעות רק להבעל והוא דבר מועט ודבר מועט כזה לא שכיח שלא יהיה להאשה אחר הגירושין דבר מועט כזה שנתנו לה לכן לא חששו בהחזרת השובר כיון דמ"מ יהיה הלקוחות תביעה עלי'. ועל זה חזרו התוס' והקשו מגרוש' שמוכרת בדמים יקרים ואין להאשה מעות רק להבעל ויבואו הלקוחות לידי הפסד על החזרת שובר ובטעם הדבר במה שהיא יכולה למחול המותר ונגד הדמים שקיבלה אינה יכולה למחול היה נראה לכאורה ליתן טעם דהנה נראה דודאי הלוקח כשקנה השט"ח קנה אדעתא דהכי שיהיה שייך לו השיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים תדע דהא הלוקח יכול לתבוע להלוה רק ששיעבוד הגוף אינו במכירה ויכול לחזור בו ולמחול השיעבוד גופו והוי כמוכר דבר שלב"ל עם דש"ב לעולם בסך אחד שהלוקח יכול לחזור בו ואמר לא רציתי לקנות כי אם הכל כמ"ש הט"ז בסי' רע"ז סעיף ה' ע"ש וכשמבטל המקח דמי למ"ש הרב בהג"ה סעיף א' דכשלא קנהו בכומ"ס דאם אין למוכר לשלם לוקח דמוציאין מן הלוה מדר"נ משא"כ אם בא לקיים המקח ונתחייב לשלם מטעם מוחל שהוא מזיק דאז לא נתחייב המוכר עד אחר שמוחל ואז אין חייב הלוה למוכר ואין כאן שעבודא דר"נ אך מה שסיימו אתוס' דלמאן דלא דאין דינא דגרמי לא א"ש לפמ"ש:
אג"ק אינו יכול למחול. הקשו המפורשים דא"כ בס"ק ס"ט שהקשו תזבין לכתובתה באג"ק דאז לא תוכל למחול. ובזה יפה תירץ התומים דכשמוכרת באופן שלא תוכל למחול ולא נשאר לה שום זכו' בהכתובה הוי כנכתב כתובה ע"ש אחר דאסור להשהות עמה כמ"ש התוס' שם בד"ה ושטר עיסקא כתב מהרי"ט חלק י"ד סימן ק"א דחלק הפקדון אינו נקנה בכומ"ס: ולפ"ז נראה דנקנה באג"ק כמו כל פקדון וחלק המלוה נקנה בכומ"ס כמ"ש המהרי"ט שם. אמנם באגב ג"כ מצי להקנותו כמ"ש הנ"י ס"פ הגוזל קמא כיון דאסור למישתי' ביה שיכרא לפקדון דמי. ומ"מ כיון דאיכא שיעבוד הגוף על חלק המלוה יכול להקנותו בכומ"ס ולזה כשהקנוהו באגב דטעם הקנאתו הוא מטעם הקנאת פקדון א"י למחול ואם הקניהו בכומ"ס דפקדון לא נקנה בזה רק מטעם שיעבוד הגוף דמלוה נקנה ויכול למחול וכ"כ בקצה"ח:
במעמ"ש. עש"ך שהעלה דרק גוף החוב נקנה במעמד ג' אבל השטר אינו נקנה במעמד ג' הוי כמלוה ע"פ נגד הלוקח וע"ש. והנה זה דרך מסתבר דלא מצינו קנין לשטר רק כומ"ס אבל מעמ"ש לא מהני. אמנם הא שכתב דאפי' מכר לו השטר בכומ"ס ובמעמ"ש ומחל לו המוכר דחזר להיות כמלוה ע"פ לא מסתבר לי כלל דהא עיקר הטעם דיכול למחול כיון ששיעבוד הגוף נשאר אצלו ומחלו וממילא פקע השיעבוד נכסים והכא דהקניהו במעמ"ש ונקנה לו שיעבוד הגוף במעמ"ש ואין יכול למחול גוף החוב ובשטר ליכא רק שיעבוד נכסים וכיון שמכרו לו בכומ"ס ודאי דלא יועיל שוב מחיל' ואין לזה שום הוכח' מהש"ס והא דקאמר תקנתא דמקרקש לי' זוזי ויכתוב שטרא בשמי' ולא קאמר מעמד שלשתן נרא' דשם מחזר אחר תקנתא באם כבר מכר להשטר וקנהו הלוקח בכומ"ס דשוב לא מהני מעמ"ש כיון דאין להמלו' שוב שיעבוד נכסים פסק כחו ממלוה זו ומעמ"ש הלכ' בלא טעמא הוא והבו דלא להוסיף עלה ולא מהני רק בשעת התחלת מכיר' אבל לא בשכבר מכר ופסק כחו ובאמת קושית התומים ברורה מהתוס' ב"ב ך' שהקשו דלמא מכרה במעמ"ש אחר גירושין עיין שם ואחר גירושין לא תוך זמנו הוא וא"כ בלא"ה נאמן לומר פרעתי ולפמ"ש לק"מ דחיישינן דלמא מכרה במעמ"ש ובכומ"ס דאז אף אם מוחלת יש לה דין מלוה בשטר כנ"ל:
משכון. עמש"ל דדוקא להחזיק במשכון עד שיפרע דמיו אבל לגבות מעות מהמשכון ע"פ ביד כיון דצריך תביעת הלוה קודם ושיעבוד הגוף אינו נמכר מהני מחילה:
אף הריבי'. עיין ש"ך ס"ק כ"ז ובתומים פי' דכוונתו על הריבית שעלה אחר המכירה שמעותיו הרוויחו ולפענ"ד הא ליתא דא"כ אף מחילה שלו לא מהני כיון דהריוח של לוקח הוא ועכצ"ל דגוף המעות לא נקנה כלל דהא מלו' הוא רק השיעבוד נכסים שיש לו קא מקני לי' מדרבנן אבל גוף ההלוא' אינו יכול להקנות לו כלל וכיון דהריבית לא כתב בשטר וליכא שיעבוד נכסים על הריבית א"י להקנות לו כלל הריבית ולא להתחייב עצמו רק נגד המלוה אין זה כ"א מניעת הריוח כמ"ש הש"ך:
אבל רבים חולקין. עש"ך ס"ק כ"ט דדמים שנתן חייב אפי' למ"ד דלא דאין דינא דגרמי והטעם עמש"ל ס"ק ל"ז:
שהוא מזויף. עיין תומים שכתב דאפי' דמים שנתן א"צ להחזיר לו דהא המלוה אומר שאינו מזוייף והלוה משקר במה שאומר שהוא מזויף ובשעת שקנה ראה שאינו מקויים וקנה. ויתר הדברים המבוארים בסי' זה מאונאה ושבוע' בשטרות וחלוקת השותפים בשטרות יבואר אי"ה בח"ש כ"א במקומו: