נתיבות המשפט/ביאורים/סה
יהא מונח. ואם אמר השליש אח"כ נזכרתי נראה דעושין כדבריו ולא דמי לעד דכשאמר א"י דא"י לחזור ולהגיד כמבואר בסמ"ע סי' ך"ט לא מיבעי' להרשב"א שהביאו הש"ך ס"ק ז' שכתב דדוקא בשליש הדין דמונח משום דהימני' וספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד וא"כ כיון דהבע"ד עצמו כשאמר א"י יכול לומר נזכרתי אח"כ כמבואר לעיל סי' נ"ט ספיקו של השליש לא עדיף מספיקו של הבע"ד ואפי' למאי דפסק המחבר בסעיף ב' דאפי' ביורשים הדין דמונח מ"מ בהא שכתב הרשב"א דהשליש הוי כהבע"ד דספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד דכ"ע מודו כמו שאבאר לקמן ואם כן כיון דכמו שהמלו' עצמו עשאו לשליש כבע"ד כמו כן עשאו הלוה כבע"ד ויכול לומר נזכרתי ואם יש ע"א שיודע מה טיבו אם מעיד ששייך השטר למלוה נשבע הלוה נגד העד דנהי דספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד לא גרע מטוענו בספק ע"פ העד שמשביעו ואם הלוה מודה להעד שלפי התנאי שהיה בעת השלישות לפני העד שייך השטר למלוה רק שפרע אח"כ הוי משואיל"מ. ול"ד להא דסי' נ"א סעיף ב' בשטר בע"א דשם הטעם ל"ש שטרך בידי מאי בעי בשטר בע"א אבל הכא בשטר בשני עדים ודאי דשייך שטרא בידך מאי בעי דמנין היה יודע הלוה שישכח השליש ולא ידע מה טיבו. וכן אם טוען הלוה שאחר שהלך העד עשו תנאי אחד לפני השליש כיון שאם היה שני עדים על שעת השלישית ודאי דלא היה נאמן הלוה לומר אח"כ נעשה תנאי אחר מש"ה גם בע"א הדין כך דכל זמן שלא נשבע להכחיש הוי ע"א כשנים ובשטר שיש בו אחריות ודאי דאין ע"א מועיל נגד לקוחות ואם הע"א מעיד שהשטר שייך ללוה ודאי דע"א כמאן דליתא ויניח ול"ד להא דסי' רס"ז סעיף י"ד כאן אפי' הרא"ש מודה דשם הטעם דלא גרע מאלו היה ביד שכנגדו ולא הי' רוצה לישבע נגד העד דהיה צריך להחזיר עיין שם בטור וברא"ש משא"כ הכא דאם הי' ביד המלו' ולא הי' רוצה לישבע לא היה צריך להחזיר השטר כיון דשבועה דרבנן הוא ולא נחתינן לנכסי' הדרינן לסברא שכתבו שם כיון דאף אם ישבע לא יצטרך הלוה לשלם לו מש"ה א"צ המלוה לישבע כנ"ל:
היה יכול לגבות. עסמ"ע ס"ק א' דחייב לישבע נגד העד המכחישו. ובתומים השיגו כיון דאין אדם משים עצמו רשע א"נ לומר שמסרו לו שלא כדין ע"ש וקושיא זו ל"ק רק לפמ"ש התוס' בסנהדרין ט' דלא אמרי' פלגינן דיבור' בחד גופ' גבי פ' רבעני לרצוני ולומר שהיה לאונסו אבל להנך דס"ל דאמרינן אף בכה"ג פלגינן דיבורא א"כ ה"נ אף שאומר שנתן לו השטר מרצונו פלגי' דיבורא בחד גופא ואמרי' שחטף ממנו השטר לאונסו. ועש"ך ס"ק ג' ואפי' למ"ש בסי' נ"ח ס"ק ך"א דמשמע מדברי התוס' וכו' דגבי סטראי הו"ל מהשואיל"מ וכו' קשה לי דהא הבעה"ת בשם הרמב"ן כתב גבי סטראי בטעם דלא הוי מחשואיל"מ משום דהוי שבוע' דרבנן רק דהוה קשה לי דמ"מ כיון דלא מהימן בסטראי רק מטעם מיגו דלהד"ם ליבעי שבוע' כמו בטענת להד"ם ע"ז כתב משום דהוי כמפויס ועומד וא"כ התוס' והר"ן דס"ל דהוי משואיל"מ אף דהוי רק שבועה דרבנן מ"מ יכולין להודות בסברא שמפויס ועומד רק דס"ל כיון שאינו נאמן רק במיגו דלהד"ם ובטענות להד"ם ודאי דצריך שבועת המשנ' הוי מחשואיל"מ ואפשר דהש"ך ס"ל דאי אמרי' סבר' דמפויס ועומ' בטענות סטראי לא שייך כלל לו' משואיל"מ דהוי כליכא שבועה כלל בעולם. ועיין עוד שסיים דמ"מ לא גרע הכחשתו מאילו היה מודה לו והיה טוען ברי שחייב לו שלא היה צריך לישבע וכמ"ש לקמן וכו' ובספר קצה"ח תמה כיון דהיה יכול לישבע צריך לישבע וא"ל להימן במיגו דהיה מודה דא"כ בע"א מודה שהיא פרוע והוא טוען להד"מ יהיה נאמן במיגו דסטראי לדעת בעה"ת א"ו דמיגו במקום ע"א לא אמרי' עכ"ל. ודברים אלו מתמיהין בעיני כל רואיהן דהכי שאני כיון דטען שני הטענות דהיינו שחייב לו על השט"ח וגם טען עוד טענת להכחיש העד שלא מסר לו השט"ח ושפיר הקשה הש"ך כיון דאם הי' מודה לדברי העד והיה טוען הטענ' שטוען ג"כ עכשיו דהיינו שחייב לו על השט"ח היה פטור בטענ' זו וא"כ מה בכך שטוען עוד טענ' להכחיש העד בדבר שאין בו כפירת ממון הא אם יצוו לו לילך לישבע מודה לדברי העד ונפטר והאיך אפשר כשמוד' בפני ב"ד ויאמר בשקר הייתי טוען לפניהם יפטר ואם יחזיק בטענותו ואמר אמת טענתי יתחייב:
ואם הוא מודה. עש"ך שהקש' דיהיה נאמן במיגו. ועוד הקשו הסמ"ע והש"ך מלקמן בסי' ט"ז ע"ש. ועסמ"ע מה שתירץ על זה ובדריש' הביא ג"כ תירץ זה וכ' בעצמו שהוא דחוק דא"כ בשטר שנפסל היה לו להניח בב"ד ע"ש שתי' בתי' מרווח וקיימתי' בעז"ה מסברא ולא נודע למה לא הביאו בסמ"ע והוא דשאני הכא בשליש שכ' הרשב"א הביאו הש"ך ס"ק ז' דשליש הוא בע"ד ממש דהא הימני' שיהי' כמו שיאמר אפי' אם יזיקו וכשנולד ספק לשליש הוי כנולד ספק לבע"ד וא"כ הוי בהמלו' טוען ספק והלו' ברי דפטור כמבואר בסי' נ"ט משא"כ לקמן דמצאו אחר וכו' ובתומים הקשה עליו דהא במקום עדים אין השליש נאמן ומגו כעדים דמי. ולק"מ לפמ"ש הב"ש באה"ע סי' קמ"א ס"ק י"ד דלא מהימן במיגו נגד השליש. ובסי' נ"ו ובחידושי לאה"ע שם הוכחתי זה בראי' ברור' ע"ש. עוד הקשה דהא אנן לא קיי"ל כרשב"א בסעיף ב' וזה ג"כ לק"מ דודאי אף החולקים מודים להרשב"א בהא דספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד רק דפליגי בדבר אחר כמו שאבאר לקמן סעיף ב' בס"ד. גם מה שהקשה דהא כבר יצא השלישות מת"י ושוב לא דייק השליש לק"מ דדוקא כשיצא השלישות מת"י שיסתלק מהשלישות שוב אין לו דין שליש משא"כ הכא מיירי שנתן לידו בפקדון שהיה אצלו בחזקת נאמן שיחזיר לידו עדיין שליש הוא. ועש"ך סי' נ"ו ס"ק ל"ד דאפי' מסרו לב"ד או לאפוטרופוס דעדיין הוא שליש ומכ"ש הכא. ועוד דהמלוה הוא מודה שבשעה שמסר לידו השליש שהיה עדיין מידק דייק אמר לו מסופק הוא ואז בודאי ספיקו כספיקו של הבע"ד ואיתרע שטר':
ומחזיר הקרקע לבעלי'. עסמ"ע ס"ק ג' דטענות לקוח לא מצי טעין שהרי ע"י שטר המושלש נודע שבא לידו בתורת משכונא. לכאורה הוא תמוה דהא אפי' שטר משכונא הוא ביד הלוה וזה מוחזק בה ג' שנים ודאי דלא מצי לקלקל החזקה בזה דהלוקח יכול לומר שכתבת בעצמך השטר משכונא דהא כותבין שטר ללוה ולמוכר ואף ע"פ שאין המלוה והלוקח עמו ואפי' אם ע"א מעיד שמדעת המלוה נכתב ע"א אינו יכול לקלקל שני חזקה וא"כ הכא אע"פ שהשליש טוען ברי שמיד שניהם בא אין מבטל החזקה דנגד זה השליש כע"א דמי דלא שייך הימני' גבי שליש רק נגד שיכול למסור השטר למי שירצ' כיון שיכול לעשות כך אבל לקלקל החזקה לעולם לא הי' יכול לעשות דאפי' אם ימסור השטר משכונא ליד המוכר לא יבטל החזקה מטעם שכתבתי דאין השטר משכונא מועיל לבטל החזקה רק כשזמן השטר הוא אחר שהתחילו שני חזקה דאז אפי' כתבו הלוה בעצמו מ"מ הוי כמחא' בפני עדים וגם צריך שלא יעבור שלש שנים מיום כתיבת השטר דהא צריך למחות בסוף כל שלש שנים וגם זח אינו רק למאן דס"ל בסי' קמ"ו דאם אמר בפני עדים שדה זו משכונא הוא בידו הוי מחא' אפי' לא אומר למחר אתבענו בדין ע"ש. ועכצ"ל דהסמ"ע קאי בשיטת הסוברים בסי' ל"ט סעיף י"ג דאין כותבין שטר ללוה בלא מלוה בלא אקנייתא ואז לא חיישינן למיקרי וכתב כיון דלא איתרע כמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א ולא חיישינן רק לפירעון וא"ש. אבל באקנייתא אף להנך דס"ל דעידיו בחותמיו זכין לו מצי טעין לקוח וזה ברור:
וכן יורשי נפקד. עסמ"ע ס"ק ו' עד כיון דיש שטר כשר מודה שהלו' לו וכו'. הכוונה דבשטר הלואה ליכא למיחוש לשמא כתב ללות ולא לוה דאין כותבין שטר ללוה בלא מלוה כמבואר בסי' ל"ט סעיף י"ג רק בנפל חיישינן למיקרי וכתב משא"כ ביד שליש לא איתרע כמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א:
לא יחזירו. עש"ך ס"ק ז' עד דלא כהרשב"א הנה לכאורה קשה להבין טעם הרשב"א דהא כיון דלא ידע אי מהלו' אי מהמלוה מה"ת יחזיר למלוה לא ניחוש לפרעון וצ"ל בטעם הרשב"א כיון דשמואל אפי' בנפל לא חייש לפירעון בב"מ י"ג מטעם דאי איתא דפרע מיקרע הוי קרע ליה מש"ה אפי' לדידן דחיישינן לפירעון מ"מ ביד שליש דלא איתרע לא חיישינן לפירעון והחולקין ס"ל דבשליש חיישינן דילמא הושלש על איזה תנאי מהלוה. ולזה נ"ל דהא דמבואר בס"ס מ"א דאם הפקידו ביד אחר והלוה אמר ממני נפל דנאמן במיגו ע"ש בסמ"ע ס"ק ל' וכ"ה בטור. וכתב באו"ת דאם אתחזק בב"ד דאינו נאמן ולפענ"ד נראה דהא ודאי ליתא דא"כ במכר שט"ח במסר ולא כתב דאין הלוקח נאמן והמוכר גובה בו ואמאי יהיה הלוה נאמן לומר ממני נפל דאף שהלוקח אומר שהשטר טוב מ"מ אמאי יהיה נאמן הא לית ליה מיגו דאי בעי היה מהדר ליה דהא רוצה להוציא החוב לעצמו הן אמת שהסמ"ע בסי' ס"ו כתב דנפטר הלוה כשטוען ממני נפל אבל לא מסתבר כן ועמ"ש שם. ועוד דמעשים בכל יום דגובין בשט"ח ששולחין ע"י שליח ואף דאתחזק השטר ביד שליח בב"ד אלא ודאי דלא חיישינן כלל לנפילה ופקדון מהלו' אחר הפרעון דלפרעון לא חיישינן כל זמן שאין רואין שנפל ואיתרע אפי' למאן דפליג אשמואל ועוד דאמרי' ביבמות קט"ז אי לנפילה מיזהר זהיר ביה ואי לפקדון כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה ואמאי לא ניחוש לנפיל' מהלוה ועוד למאן דחייש לנפילה דיחיד בב"ב פ' גט פשוט ניחוש ג"כ לנפיל' מהלוה אלא ודאי לפרעון ולנפילה מהלוה לא חיישינן כי אם כשרואין שנפל דאיתרע או בשנים אדוקין דלקמן דאיתרע גם כן שהלוה אדוק בו אבל בלא"ה לא חיישינן וכשהוא ביד אחר חיישינן לשלישות על תנאי תדע דהא אפי' לשמואל דלא חייש לפירעון מ"מ בנמצא אצל שליש וא"י מה טיבו לא יחזיר וע"כ דחיישינן לתנאי שלישות ולענין זה גרע בנמצא ביד אחר וחיישינן יותר וא"כ הא דקאמר הטור דמהימן משום מיגו דהיה מחזיר בינו לבינו אין כוונתו שיש לו עכשיו מגו אלא כוונתו אע"פ שהוחזק בב"ד ולית ליה עכשיו מגו מ"מ כיון שהיה לו מיגו שהיה יכול להחזירו בשום פעם נאמן כיון דהימנוהו כמ"ש הש"ך בסי' נ"ו ס"ק י"א ע"ש. אפי' להנך דס"ל בסי' נ"ו בש"ך ס"ק ה' דכשמכחיש השלישות אין השליש נאמן מ"מ הכא לא חיישינן לנפילה מהלוה רק לתנאי שלישות וכמש"ל יש לו דין שליש ומש"ה במסר ולא כתב אף דאין לו עכשיו מיגו מ"מ לענין זה במה שאומר שהשטר כשר נאמן דהא לנפיל' ופקדון מהלו' לא חיישינן רק לשלישות דהא הימנוהו שיהי' כך אם יאמר כך אף אם ישקר ואף דלית ליה עכשיו מיגו דהא רוצה לגזול לעצמו. אמנם נראה אף דהש"ע פוסק דלא כהרשב"א כמ"ש הש"ך היינו רק במאי דפסק הרשב"א דלא חיישינן כלל שבא מהלוה בזה קיי"ל דלא כוותיה ומש"ה אפי' נמצא אצל יורשי הלוה לא יחזיר דחיישינן שבא מהלו' לתנאי מתנאי השלישות וכמש"ל מ"מ בהא דס"ל להרשב"א דספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד נרא' דכ"ע מודו בהא דאלת"ה קשה קושיא עצומ' אדין זה דנמצא וא"י מה טיבו דמונח עד שיבוא אליהו והוא משנה בב"מ דף ך' הא בב"מ ב' בד"ה ויחלוקו כתבו התוס' דמנ' שלישית כיון דהנפקד תופס בחזקת שניהם דהוי כשנים אוחזין רק במנה השלישית הטעם דמונח משום שאין החלוק' יכולה להיות אמת דאין דרך להקנות מה שביד אחר ובדף ז' אמרי' דשנים אדוקין בשטר דיחלוקו כמו בשנים אוחזין בטלית ולפ"ז ק' בשטר הנמצא ביד שליש כיון דהו"ל כמוחזק כיון שהשליש תופס בחזקת שניהם כמ"ש התוס' הנ"ל והחלוקה יכולה להיות אמת דהא הספק הוא ג"כ אם מקצתו פרוע אמאי פסק הדין דמונח הי' לו להיות נידון בחלוק' כמו בשנים אוחזין בטלית ואפי' אם נאמר דשאני מנה שלישית כיון שהוא נפקד משניהם מש"ה כתבו התוס' דהוי כשניהם מוחזקין משא"כ הכא דיש לספק שמא אחד בלבד הפקידו לא הוי כמוחזקין וכסברא זו כ' השטה מקובצת מ"מ הו"ל לאפלוגי במתני' דאם הוא יודע שהוא שליש משניהם וא"י מה טיבו דיחלוקו ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב כן אלא ע"כ הטעם דמונח מטעם שכ' הרשב"א דספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד והוא מרע לי' לשטרא מש"ה הדין דמונח ובלוה המשליש אין סברא לומר דספיקא של השליש משוה לי' לשטר' מעלי' שא"י לעשות משטר פרוע לשטר מעליא ולפ"ז ביורשי הנפקד ויודעין שהוא שליש משניהם דהוי כמוחזקין וזהו לא שייך ליה דמרעי ליה לשטר כמ"ש הרשב"א באמת הדין דיחלוקו: עוד כ' הש"ך לתרץ קושית הרשב"א מהא דבפ' זה בורר דרב נחמן לא הימני' לענין להחזירו ללוה שיקרע השטר ולהאי לישנ' כיון דאיתחזק בבי דינא תו לא מהימן ויהי' מונח עכ"ל. והוא תמוה מאוד דבשלמא אי מה שלא מהימן כיון דאיתחזיק היינו דא"נ והשטר כשר וגובה בו שייך לומר כיון דאיתחזק בב"ד השטר ושוב אם יקרע השליש לשטר ג"כ יהי' המלוה יכול לגבות חובו בב"ד כיון שהב"ד כבר ראו השטר ושוב ליכא מיגו להשליש משא"כ אם נא' דהוא רק לענין מונח אם כן אף שראו הב"ד השטר ביד שליש כשלא אמר כלום השליש ממילא הי' הדין שיהי' מונח ביד שליש דהא אפי' בכל מונח הדין דיהא מונח ביר שליש כמבואר בסי' ש' א"כ אפי' אם הב"ד ראוהו מ"מ יש לו מיגו דלא יאמר שהוא פרוע וישרפנו למחר וליומ' אוחרא כיון דעדיין יהי' מונח בידו לעולם דאפי' אם יאמר שא"י מה טיבו הב"ד יניחו אותו בידו. ולפענ"ד נראה לתרץ קושית הרשב"א דודאי כל זמן שהשטר ביד שליש ואינו אומ' כלום בב"ד אין הב"ד גובין בשטר זה אפי' לר"נ כמו בא"י מה טיבו ומה"ת יהי' גרע מכח מה דאיתחזיק בב"ד. אך התם בסנהד' כי דייקת בלישנ' דאמרה ידענ' ביה שהיא פרוע ע"כ דלא אמרה שהלוה השליש בידה או שהמלו' מסר בידה להחזירו למה דלישנא דידענ' ביה לא משמע הכי אלא ע"כ דמיירי שאמר' שהמלוה הפקיד בידה דלפי הפקדון או השלישית מחוייבת להחזיר למלוה רק שיודעת מצד אחד שהוא פרוע כגון ששמע' אחורי הגדר איך שפרע הלוה למלוה שטר זה ואילו הי' אומרת כן בב"ד בתכ"ד היתה נאמנת במיגו דאי בעי קלתי' אבל כשהוחזק בב"ד דהיינו שהוציא השטר בב"ד ואמר' שהמלוה הפקיד בידה ושייך השטר למלוה ואחר כ"ד אמר' ידענא ביה דפרוע הוא שוב ליכא מיגו דכל מיגו הוא רק תכ"ד מש"ה לא הימני' רב נחמן ורבא ס"ל דנאמן מטעם שליש כיון דהי' לו מיגו בשום פעם. ואפשר דאף הרשב"א מודה היכא דאין יורשי השליש יודעין אם מהלוה דמונח רק דפליג בהיכא שידוע שהוא מהמלו' רק שמסופק בפרעון וס"ל דלא חיישי' לפירעון כנ"ל:
קודם שבא ליד אחר. עסמ"ע ס"ק ז' עד כל זמן שלא נשמע מפיו דהאחר ספיקתו וכו'. וע' ברשב"א שמוכח מדבריו דדוקא בשטר שביד היורש דדמיא לשטר שנפל אז הדין כן דכ"ז שלא בא ליד האחר לא איתרע שטרא אבל בשליש גופי' דהטעם הוא משום הימניה ועשאו כהבע"ד שיהי' ספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד מש"ה אם תפס מהשליש בעדים אפי' קודם שנשמע מפיו ספיקותם מחויב להחזיר לשליש וספיקו של השליש כספיקו של הבעל דין דכל שמחויב להחזיר לידו לא נסתלק נאמנות השליש כמו שכ' הש"ך בס"ס נ"ו גבי מסר ליד ב"ד או אפטרופוס בסתם ואפי' אם נא' שם דלא כהש"ך הכא דתפס ודאי דהדין כך משא"כ בשטר שנפל או מיד היורש אפי' מצאו או תפסו בעדים קודם שנשמע הספק מפיו דכשר דהא הרשב"א מדמה תפס מיד היורש למצא שטר שנפל מידו ושם אפי' בעדים הדין כך משא"כ בהשליש מדעת להאמינו:
כתובת אשה וכו'. עסמ"ע סק"ט וש"ך סק"ט שתמהו מהא להרמב"ם דסעי' ד' ומב"מ ז' ע"ש ולפעד"נ בפשיטות דהא אפי' בנפל ס"ל להראב"ד הובא בש"ך סי' מ"א דכשהוא תוך זמן גובה בעידי תוך זמנו ע"ש וא"כ אפי' להרמב"ם דפליג התם היינו משום דנפל ואיתרע אבל הכא דליכא ריעותא כמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א ודאי דגובה בעידי ת"ז ומש"ה גובה בכתובתה דלא גרע מתוך זמן והא דמבואר בסי' מ"א דבנמצא ביד אחר אפי' תוך זמנו אינו גובה שם ע"כ מיירי דהאחר מסופק דכשיודע נאמן האחר וכשהאחר מסופק הוי ספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד ואז ודאי דאינו גובה בעידי ת"ז יהא כשהבע"ד מסופק ודאי דאינו גובה אפי' הוא ת"ז ומשום הכי כשהשליש מסופק גם כן הדין כך אבל כשנמצא ביד יורשי שליש דלא שייך זה כמו שכ' רשב"א וליכא ג"כ ריעותא דנפיל' כ"ע מודו דגוב' בעידי ת"ז ושוב לא ק' משטר נדונייתא דסעיף ה' דמיירי בשטר אקנייתא ואיכא למיחוש נמי שמא הבעל צוה לכתוב ואמר תנו בידי ולא נתן הושלש על תנאי מתנאי השלישות משא"כ בכתוב' דודאי נתחייב רק הספק דשמא פרע ודאי דגוב' בעידי תוך זמנו. וזה פשוט ומ"ש הסמ"ע דא"י לטעון מכר' לי אפי' לדעת הרמב"ם נרא' הטעם כיון דאמרו בש"ס בב"ק ס"ט דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ואין שום אדם לקח' ע"ש מש"ה א"נ לומר שלקח' ועוד דביבמות קט"ז אמרינן הטעם דלא חיישי' בשטרות לנפיל' משום דמיזהר זהיר בי' ובכתוב' הדין דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום לא זהירים בי' וחיישי' לנפילה:
יעשה כמאמרם. עש"ך ס"ק י"ב עד ואם אינו רוצה לישבע יחזיר השטר להמלו' וכו'. תמוה לי אמאי לא כ' הדין זה בכל מקום דתנן יהא מונח כגון במנה השלישית דסי' ש' דכל אחד יכול לומר השבע לי אתה אי אני אשבע וכשלא ירצה לישבע דמחזירין להשני ולסי' רס"ז סעיף י' לא דמי דשם אחר השבועה יהי' מונח משא"כ כאן דאמר השבע וטול וא"ל דש"ה דהלו' יכול לומר אני מצוה להחזיר לך השטר והשבע וטול וכיון שאין אתה רוצה לישבע החזיר שטרי דמ"מ ק' אם הלוה א"ר לישבע היסת יגבו בו כבשטר' מעלי' הא הוי כנחתינן לנכסי ובשבועת היסת לא נחתינן לנכסי. ואפשר דזה לא הוי כנחתינן לנכסי כיון שהשטר מונח ביד הנמצא ועיקר הדין על השטר ובשעה שמחזירין לא הוי כנחתינן לנכסי ומש"ה לא דמי לשאר מקומות דמונח דשאני הכא דיש למלוה חיוב שבועה על הלוה אפי' הוא מלוה ע"פ וכשא"ר לישבע מחזירין השטר משום דלא הוי כנחתינן לנכסי וכן הלוה על המלו' יש לו חיוב שבוע' על המלו' דכיון דאינו מצוה להחזיר שטרו מוקים להמעות שפרע לו במלו' דהא לא פרע לי' רק אדעת' שיחזיר לו שטרו ויש לו חיוב שבוע' עליו ומש"ה כשאינו רוצה לישבע מחזיר ללוה כיון דזה לא הוי כנחתינן לנכסי כמש"ל משא"כ במנ' שלישית בסי' ש' דהמפקידים אין להם שבועה זה על זה כלל מש"ה א"י לטעון כמו כאן:
טענתם טענה ועש"ך סי' ס"ד ס"ק ד' דאפי' אביהם אינו נאמן במיגו בשטרות וע"ש מ"ש בזה. ובש"ך ס"ק י"ג עד טענינן להו שלקחם למשכון וה"ה דבכה"ג טענינן אפי' לקוח ופשוט:
אנו מחזיקין. עש"ך ס"ק ט"ז עד בשטר שיש בו קנין אפי' ידע שבא מהנותן וכו'. והיינו כשידוע שהקנ' בסתם ולא אמר תנו בידו עש"ך סי' נ"ו ס"ק כ"ז:
דחיישי' לפרעון ואם טוען לא לויתי מ"מ לא גבי מהלו' אף דשוב לא חיישי' לפרעון מ"מ נאמן אטענ' דלא לויתי אף למאן דס"ל דלא כתבינן שטר ללוה בלא מלוה מ"מ הא לרב אסי חיישי' לאקרי וכ' כמבואר בב"מ י"ד. ואפי' לאביי דלא חייש לאיקרי וכ' מ"מ נאמן לו' לא לויתי במיגו דפרעתי כמו בשטר שאינו מקוים דנאמן לטעון לא לויתי במגו דמזוייף אבל אם המלו' נותן סי' מובהק מחזירין להמלו' דלא שייך הטעם שכ' הסמ"ע ס"ק י"ח ואין לומר דכוונתו כשאמר לא לויתי דהעדים מסרו ללוה והלו' מסרו להמלו' בתורת אמנה ומש"ה יודע הסי' דבכל מקום שנאמן לטעון פרעתי נאמן לטעון גם כן אמנה כמבואר סי' נ' ולא משוי להעדים רשעים בטענה זו דזה אינו דהא בכת"י ג"כ יכול לטעון פרעתי ומ"מ כשטען לא לויתי והוציא עליו כת"י הוחזק כפרן כמבואר בסי' ע"ט ופ"ב. אמנם כשטוען פרעתיך בניסן וקבלתי השטר וממני נפל ומביא המלו' ראיה שראו השטר בידו באייר דאפ"ה נאמן על הפרעון דאף שהוכחש על אמירתו שקיבל השטר ונפל ממנו מ"מ במה שאמר שפרע לא הוכחש דהא אם הי' טוען פרעתיך והנחתי בידך השטר ונפל מחמת שלא נזהרתי בו הי' נאמן מש"ה אף שאמר שקיבל מידו השטר הוי מילי דכדי כנ"ל. וכן בראובן שטען לוית ממני מנה על כת"י וטען פרעתיך וקבלתי ממך הכת"י ואח"כ הוציא ראובן הכת"י דאף שהוכחש במה שטען שהוציא הכ"י מ"מ אטענות פרעון לא הוכחש ונאמן דכל הכחש' שאינו בגוף הדבר דחשבינן למילי דכדי דלא דכירי אינשי ואם הוחזק כפרן בשטר שנפל אז הדין כך אם הוחזק כפרן קודם שנפל כגון שטען לא לויתי והוציא השטר שלו' ואמרו לו ב"ד צא תן לו דכיון שאינו נאמן לומר פרעתי אח"כ אפי' במלו' ע"פ כיון דהוחזק כפרן מ"מ בשטר ונפל השטר נאמן לטעון פרעתי אח"כ כמ"ש התוס' בב"מ ט"ז ד"ה משום דהוחזק כפרן אבל אם טען טענה אחר שכבר נפל השטר והוחזק בה כפרן שוב אינו נאמן לו' אפי' פרעתי אח"כ כיון שאין נפילת השטר ראיה לטענות הפירעון שאח"כ ומכ"ש שאינו נאמן לומר פרעתי קודם כשטען לא לויתי דהרי הודה בעצמו שלא פרע כדמוכח בב"מ י"ז בעובדא דכלתי' דר' שבתאי ברי' דרב מרינוס וא"צ לפנים:
נקב יש בו. עש"ך ס"ק כ' עד סי' אחר מובהק וכו' היינו קשורין וכרוכין וע"ל סעיף ט' וי' מ"ש בזה:
בני חורין שמספיקין עסמ"ע עד דאיכא ודאי פסידא דלקוחות והעיקר כמ"ש הש"ס גבי שטר מתנה שכותבין לנותן אע"פ שאין מקבל עמו. וז"ל ואכתי ניחוש דלמא יזיף ביני וביני ואית להו לבע"ח למיגבי מהאי ארעא ולא מצי גבי מיני' ובההיא חששא דאמרי' דאתי בע"ח וטריף שלא כדין לא דמי דהתם אי טריף בגזיל' ממש הוא בא בידו אבל מקבל מתנה אע"פ שמונע בע"ח בשטר מוקדם שלא יטרפוה ממנו ושלא כדין הוא וכו' אלא שלא חששו לקנוני' רק במקום שהשד' יהי' בגזיל' בידו אבל לא חששי למניעת טריפות שיעבוד ואפשר להעמיס זה ג"כ בכוונת הסמ"ע דמניעת טריפ' לא מיקרי ודאי פסיד' ולא ק' גם כן משטר מתנה ולענין מה שהקשה הש"ך דלמא יש שטר מוקדם ויגבה מב"ח ואתי למיגבי בשטר זה מלקוחות יש ליישב דבב"מ י"ט אמרי' בשטר שנפל קלא אית ליה וכי אתי למיטרף אמרי' ליה אייתי ראייה וגבי גט אמרי' האי דאהדריה ניהליה רבנן משום דלא תעונן והכא גבי בעל חוב לא אתי לוקח ותבע מדאהדרו' ניהלה רבנן פשיטא למאי הילכת' אהדרוה למיטרף הוא ש"מ קמו בי' רבנן במילת' ומקמי דידי מטא שטרא לידיה ואם כן כשיש בעל חוב אתי לוקח ותבע אייתי ראיה אימת מטא שטרא לידך דמימר אמר הא דאהדרוה רבנן למיטרף מבעל חוב הדריה ניהלי' דהא ידע שהניח מקום לגבות מבעל חוב והב"ד לא ידע בשעת חזרה דאיכא שטרא אחרינ' וכי אתי לב"ד ותבע אייתי ראיה ושוב לא גבי' וליכ' פסיד' וכ"כ הט"ז גבי שובר שיאמרו הלקוחות שלא החזירו אלא להפטר מהמלו' שלך ולא לגבות ע"ש וה"נ ס"ל להפוסקים גבי שט"ח כשיש ב"ח שיאמרו שלא החזירו רק לגבות מב"ח ולא לטרוף מלקוחות ודוקא שאין להלוה שום ב"ח הלקוחות יאמרו קמו ביה רבנן דהא החזירו השטר רק לטרוף משא"כ כשידעו שהניח ב"ח בשעה שנמצא יאמרו הלקוחות הב"ד לא ידעו מבע"ח המוקדם ולמיטרף מב"ח אהדרוה ויאמרו אייתי ראיה:
אם חייב מוד' יחזיר. עסמ"ע ס"ק ך"ב שתירץ על קושיות המ"מ דל"ל חנפק וז"ל כיון דאיתיליד ביה ריעותא בנפיל' דלמא אין ביד המלו' מעות ולא ילויהו עד זמן מה ויעש' קנוניא עם הלוה בשביל הקדמת הזמן והלוה יעשהו בשביל פשיטי דספרא אבל כשהוא מקוים דליכא למיחש להכי וכו'. ולכאור' הוא תמוה דאפי' איכא הנפק מ"מ איכא למיחש דלמא פרע ועתה רוצה לחזור וללות אחר כמה ימים שאין למלוה מעות עכשיו דמכלו' עושה זה משום רווחא כדאמר בש"ס התם ובדף י"ז והלוה עושה זה משום פשיטי דספרא ונרא' לפרש דבריו דכך הוא כוונת דבריו דלא מיבעי' לפירש"י הובא לעיל בש"ך סי' ל"ט דס"ל דאין כותבין שטר ללוה ואפי' מלוה עמו עד שיראו נתינת המעות מטעם שמא לא ילוה המעות עד תשרי ודאי דלא יחזיר כ"ז שאין בו הנפק דלא עדיף משטר חדש שכותב עתה שאין נותנין למלו' בלא ראיית המעות אבל כשיש הנפק יחזיר דליכא למיחוש לפירעון ורוצה לחזור וללות דהתוס' בב"מ י"ג ד"ה ה"ט דחיישינן כתבו וז"ל דמשום פשיטי דספר' לא יפסיד ללקוחות ממון מרוב' משא"כ כ' ללות ולא לוה דחיישינן לזה היינו משום שכבר נתן לסופר ואינו רוצה להפסידו וכו' עכ"ל ע"ש וע"כ הא דהוצרך הש"ס בדף י"ז לומר אחשש זה דהמלו' לא שביק ולא אמר כטעם התוס' דאחר הפרעון הלוה לא יעשה הוא מטעם שכ' השיט' דדוקא כשיש פסיד' דלקוחות לא יעשה הלוה בשביל פשיטי דספרא להפסיד ללקוחות משא"כ בו ביום דליכא פסיד' דלקוחות יעשה הלוה הוצרך לומר דהמלו' לא שביק ע"ש וא"כ ליכא למיחוש הכא בנמצא בו ביום לפרעון ורוצה לחזור וללות דממ"נ אימת יחזור וילוה ובו ביום המלוה לא יעשה זה דהא לית לי' רווחא ואי רוצה ללות אחר כך הלוה לא יעשה זאת להפסיד ללקוחות ממון מרוב' בשביל פשיטי דספר' כמ"ש התוס' משא"כ לענין חשש דכ' ללות ולא לוה אף הלוה יעשה זאת ואפי' לשיטת התוס' דס"ל דכותבין שטר ללוה כשהמלו' עמו אפי' לא ראו נתינת המעות ולא חיישי' שמא ילוה אחר כך לא דמי דהתם לא חיישינן שיכתבו הלוה והמלו' שטר מוקדם הלוואה בכוון ויעשו אותו קנוניא דהלוה לא יעשה זה להפסיד ללקוחות בשאין לו הרווחת פשיטי דספרא וכן מוכח מהסמ"ע שכ' שיעשה קנוני' וכו' הלוה יעשה זאת בשביל פשיטי דספרא וכו' משמע במקום דלית ליה הרווחת פשיטי דספרא לא חיישינן לקנוניא שהלו' לא יעשה זה וזה אין לחוש שמא המלוה הבטיח לו להלות לו תיכף ואחר כך לא לוה עד למחר דא"כ לא יהיה הפסד פשיטי דספרא להלו' רק להמלו' דבכה"ג צריך המלוה להחזיר ללוה הפשיטי דספרא כמבואר בסמ"ע סי' ל"ט ס"ק מ"ו ע"ש ואם כן הלוה לא יעשה זה כמ"ש התוס' הנ"ל רק כשאין המלוה בפנינו חיישינן שמא יומשך הזמן ממילא שלא ימצא המלוה שילוה לו וממילא ילוה הלוה אפי' אחר זמן השטר שלא יפסיד פשיטי דספרא ולקנוני' לא חיישי' כשלא נפל משא"כ הכא שנפל וחיישי' לאיקרי וכתבו הלוה בעצמו ועתה עושה זה בשביל פשיטי דספרא וכן מוכח מדברי הסמ"ע שכתב דחיישינן בשביל ריעותא דנפיל' לשמא אין לו מעות עכשיו וילוה לו אח"כ הא בשטר חדש לא חיישינן לזה אלא ודאי צריך לחלק כמ"ש כנ"ל ברור ובחנם הרעישו גדולים בזה והוא פשוט לפענ"ד עוד נראה לתרץ בדרך אחר נכון והוא תי' הריטב"א ס"ק דב"מ וז"ל האי דכתב ללות ולא לוה פי' שנמלך מבלי ללות כלל והלך לסופר ולעדים לבטל שליחותן (") וא"כ השטר הוא כחרס ובטל שיעבודו ועכשיו דלוה בו הוא לוה בשטר שאין בו ממש והמלו' לא ידע עד דנאמר מלוה גופי' לא שביק ולכך בעינן הנפק ועל זה תמה בתומים הרבה חדא דא"כ למה הוצרך אביי לומר החשש פרעון ולא אמר החשש דביטול השליחות וכו'. ובספר קצה"ח כ' דלאביי דס"ל עידיו בחותמיו זכין לו הוי כאילו מטא לידו למפרע ולא מהני שוב ביטול השליחות וכו' לא אמר כלום. גם מ"ש לתרץ קושיא של פלפלא חריפת' הן דברים שאין להם שחר וכל מי שישלו מוח בקדקדו ירא' שהן דברים תמוהים. עוד תמה בתומים על הריטב"א שנתן לשטר דין גט דמהני ביטול השליחות שלא יהיה חוזר ולוה בו הא לא בעינן לשמה בשטרות וכו' הוא באמת לכאור' תמוה ואולם אחר העיון דברי הרב נכונים מאוד ומקודם ניישב סוגי' תמו' בב"מ י"נ דפריך אי כשחייב מודה אפי' יש בו אחריות יחזיר ומשני ר"א משו' שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ופריך אי בשטרי אקנייתא הא שיעבד ליה נפשי' ואי בשטרי דלאו אקניית' הא כי ליכא מלוה בהדי' לא כתבינן ומשני כיון דנפל חיישינן לאיקרי וכתב אביי אמר עידיו בחתומיו זכין לו משום דקשיא לי' לאביי כיון דאי ליתא למלוה בהדי' לא כתבי' לאיקרי וכתב לא חיישי' ומקשה ממתניתין דמצא גיטי נשים וכו' דחיישי' לנמלך ואי אמרת עידים בחותמיו זכין לו כי נמלך מאי הוי ומשני בעי' מטא גיטא לידיה ומקשה ממתניתין דמצא שט"ח לא יחזיר ומשני דחיישי' לפרעון ולקנוני' והקשו בתוס' ד"ה משום דקשי' לאביי דבשביל כך לא היה צריך לומר עידים בחותמיו זכין לו דהיה לו לומר בר"א ולא יחזיר משום דחיישי' לפרעון. והוא תמוה גדולה. ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דהנה לכאור' תמוה הא דפריך אי בשטר אקניית' הא שיעבד ליה נפשיה הא מבואר בסמ"ע סי' רמ"ג ס"ק ט"ז גבי חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה וז"ל אף ע"ג דבעלמא טורף ממשעבדי בעידי קנין היינו דוקא שלא היה כאן מחאה דאמרינן עידי קנין מפקי לקלא כיון דכל קנין לכתיבה עומד אבל כיון דמיחה בעדים מלכתוב לו השטר כדי דלא ליפקי עליה קלא גם הם יזהירו למלאות רצונו ולא יפקו לקלא ולא ידעו לקוחות ליזהר מש"ה אינו גובה מלקוחות אבל מבנ"ח גובה וכן הדין בשט"ח ואפי' אם כתבו כבר ומוחה מליתנו עיין בסמ"ע סי' ל"ט ס"ק י"ג וא"כ קשה לוקי בשטרי הקנאה דהיינו שטר שיש בו קנין במ"ש הרא"ש ובאין חייב מודה דהוי כחזרה דנתבטל כנגד משועבדים ונגד בנ"ח לא נתבטל מש"ה לא יחזיר כשיש בו אחריות ואין לומר כיון דחוזר בשטר אפי' בשטר שאין בו אחריות אמאי יחזיר הא יכול לומר לא ניחא לי באפושי שטרות זה אינו דהא מבואר בסי' ל"ט סעיף ד' דהולך לפני ב"ד וכותבין לו מכ"ש דיכולין להחזיר שטר זה לראיה כיון דאין בו אחריות ואינו אלא לראיה ואף אם נאמר דבעינן דוקא כשמוחה בעדים ומטעם שכ' הסמ"ע דהעדים לא יוציאו הקול והכא ליכא הע"ח שימחה בפניהם מ"מ קשה דכיון שמוחה אסורין ליתן לו השטר כיון דיכול לבטל המשועבדים ועוד דניחוש כיון דנפל ואיתרע דלמא מיחה בפני העדים דאז נתבטל השטר נגד המשועבדים משום דלא מפקי לקלא ומיד העדים והסופר נפל כמו שמקשה הש"ס בב"מ כ' ע"ב גבי ג' שלוו מא' ע"ש ברש"י או דאיקרי ונתנו ליד הלוה אחר שמיחה ומידו נפל וכן צ"ל בפי' הריטב"א הנ"ל שמפורש שמא ביטל שליחותן דהיינו שמיד הסופר והעדים נפל או דאיקרי ונתנו כמ"ש התומים. ונראה דזהו ג"כ כוונת הריטב"א בהא שפי' דילמא ביטל שליחותן והרי כחרס הנשבר שאינו חוזר ולוה בו וכו' לאו דדעתו דשטר דינו כגט דבעי לשמה כמו שפי' התומים רק כוונתו דנתבטל נגד משעבדי כיון דיכול לחזור בשטר וכמ"ש הסמ"ע ואין לזה כיוון ודאי דהאמת אתו ולכאור' הוא תמוה עצומה על הש"ס וכן יש לתמוה אשמואל דאמר המוצא שטר הקנא' יחזיר הא איכא למיחש שמא מיחה בשטר ונתבטל נגד משועבדים ועכצ"ל דבשטר אקנייתא כיון דלא חיישינן לשמא אמר תנו בידי כמ"ש הש"ך סי' נ"ו ס"ק כ"ח אף דבאין בו קנין חיישינן לשמא אמר תנו בידי כמ"ש הש"ך בסימן פ"א ס"ק ע"ד מ"מ בשטר קנין לא חיישי' לשמא אמר תנו בידי וכמו דלא חיישי' לשמא אמר בשעת קנין תנו בידי ה"נ לא חיישינן לשמא חזר בו אח"כ בפני עדים ואמר להם תנוהו בידי וכ"ש דלא חיישינן לשמא אמר אל תתנוהו לו כלל וגם אפי' אם נאמר דאפי' מחאה לב"ד מליתן השטר קנין מבטל טריפת משעבדי מ"מ לא קשה באין חייב מודה אמאי יחזיר הא הוי כמוחה מליתנו וניחוש שמא לא מטא לידיה עדיין ומחאה דעכשיו מבטלו די"ל כיון דבשטר אקנייתא אין לחוש שנפל מיד הלוה דהא העדים אין נותנים אותו ללוה רק למלוה ואין לחוש רק לשמא מיד הסופר והעדי' נפל והעדי' ודאי מהדרים בשטר כשר השייך למלו' שלא יאבד מידם דיותר יש לאדם ליזהר שלא יזיק משלא יוזק ואף דבב"מ ך' גבי שלשה לווין ולקמן סעיף י"א מבואר דחיישי' לשמא נפל מהסופר והעדים הוא דוקא בשטר שאין בו קנין דהשטר עדיין לאו דמלוה הוא קודם שמטא לידו (") ואינו שוה כסף עדיין חיישי' לשמא נפל מהן משא"כ בשטר קנין שהוא של המלוה דאפי' מוחה לא נתבטל גוף החיוב דאינו חוזר מגוף השדה ודאי דהעדים זהירין בו וא"כ א"ש ג"כ קושית התוס' דמעיקרא הוי ס"ד דעדיו בחתומיו זכין לו אפי' לא מטא לידיה ולא לוה כלל וע"כ אפי' אי היה כך מ"מ כשמוחה בעדים מליתן ודאי דנתבטל נגד משועבדים דלא עדיף משטר קנין דלא בעינן מטא לידי' ואפ"ה כי מוחה בעדים לא מפקי קלא כמ"ש הסמ"ע בסי' רמ"ג אף דבעלמא בקנין לחוד גובה ממשעבדי מ"מ כי מיחה כו' ע"ש וא"כ בכה"ג ודאי דאיכא למיחש שמא חזר בו ומיח' בעדים כי היכי דליתבטל עכ"פ גביות משעבדי ובשום אופן אחר לא הי' יכול לעשות דאפי' בע"ח יהיה יכול לגבות ממשעבדי וצריך הוא למחות ולהודיע לעדים למען לא יוכל לטרוף ממשעבדי: ועוד דהעדים לא יתנו לו את השטר אם ירצה ליקח מידם דהא זכו להמלו' אף אם לא ילוה וצריך הוא למחות לקלקל עכ"פ המשועבדים וא"ש בלאו חששא דפרעון וקנוניא דיש בו אחריות לא יחזיר ואין בו אחריות יחזיר דחיישינן דלמא מיחה דנתבטל נגד משעבדי ולא נגד בנ"ח דהא בשטר שאין בו קנין בוודאי חיישינן לדלמא מיחה בעדים וביטל כמ"ש הריטב"א דהא חיישינן בשטר שאין בו קנין לשמא אמר תנו בידי כמבואר בפוסקים ובש"ך סי' מ"א ס"ק ע"ד ומכ"ש דחיישינן לשמא חזר אח"כ לעדים ואמר תנו בידי דאף שאמר כתבו ותנו הא קיי"ל בכתובות ר"פ אע"פ בכתבו ותנו דצריך לאמלוכי ביה אלמא דאפי' לכתחילה בלא נפל חיישי' לשמא חזר בו בין כתיבה לנתינה מכ"ש דיש לחוש כשנפל דלמא חזר בו ואף בשעת חתימה זכו לו העדים תיכף בע"כ של הלוה אף שחתמו עצמם בלא ידיעת הלוה מ"מ לענין משעבדי שיכול לחזור בו ודאי דחיישינן שמא חזר בו קודם הנתינה כמ"ש הריטב"א וכיון דחזר מבטל טריפת משעבדי ולא בנ"ח מש"ה יש בו אחריות נכסים לא יחזיר ואין בו יחזיר ואתיא מתניתין שפיר ומקשה ממתניתין דמתנות ושוברין דחיישינן לשמא נמלך ושם נגד בנ"ח הוא אלמא דלא אמרי' עבחז"ל אפי' נגד בנ"ח ומשני דבעי מטא לידי' והשתא מקשה שפיר ממתניתין דמצא שט"ח דע"כ מיירי בחייב מודה דאמאי לא יחזיר דאין לחוש דלמא מיחה בעדים מליתנו דלמא היה לו למחות בעדים כיון שהעדים נותנין אותו לידו וכל אימת דבעי ילוה עליו ואי לא ילוה לא יתן השטר ודאי אין לחוש לשמא מיחה בעדים וביטל השטר ויפסיד פשיטי דספרא דהא כתב בתומים דלא חיישינן זה בשטר שבאו ללות בו משום דמוזהר זהיר שלא יקלקל פשיטי דספרא וכו' ע"ש בשלמא בסה"ד דלא בעי מטא לידי' והעדים זכין השטר למלוה ונותנין אותו למלוה בע"כ צריך למחות בעדים שלא יתנו להמלוה דאם לא ימח' ימסרוהו למלוה והוא צריך לקלקל טריפת משעבדי ובע"כ צריך למחות בעדים משא"כ להמסקנא כשמוסרין אותו להלוה ודאי דאינו מקלקל פשיטי דספרא ולא חיישינן לשמא מיחה בעדים ולזה הוכרח לתרץ מטעם פרעון וקנוניא והשתא א"ש גם דברי הריטב"א דבעינן הנפק דבלא הנפק איכא למיחוש לדלמא אמר כתבו ותנו למלוה ומוח' בעדים מליתן וכאן לא שייך מש"ל דהי' לו ליקח השטר לעצמו דהא הך מ"ד הוא רב אסי דס"ל אין כותבין ונותנין שטר ללוה בלא מלוה רק דחייש לאיקרי וכתב ללוה בלא מלוה ואח"כ מיחה בעדים מליתן דלא הי' יכול לעשות באופן אחר דהא לא הי' יכול ליקח השטר לעצמו דהא העדים לא היו נותנין לו אליבא דרב אסי וכיון דמיח' בע"ח מליתן שוב לא יפקו קול וכיון דעכשיו בשעה שמצא השט"ח שוב ליכא ע"ח ומחזירין השטר שלא בפניהם ואין יוצא הקול ודאי דבטל נגד משעבדי אף דהלוה אמר שלא מיחה הלוה עושה כן משום הרווחת פשיטי דספרא והמלוה ילוה עליו כיון דלא ידע מהמחא' שמיחה בעדים מש"ה בעינן הנפק ודאי ליכא למיחוש רק לפרעון ורוצה לחזור וללות בו ביום ובהא המלוה היודע בפרעון לא יעשה כן כיון דליכא רווחא וכדאמר בש"ס וא"ש הכל בס"ד. ומקום הניחו לי משמי' בעזה"י. ונידון מה שהקשה בתומים למאן דס"ל בסי' מ"ח דשטר שנמחל שיעבודו יכול לחזור וללות בו א"כ מאי קאמר בש"ס דחיישינן דלמא פרע ורוצה לחזור וללות בו המבלי אין עדים בעולם שיחזור ויקנ' בע"מ. לק"מ לפי מה שהעליתי בסי' מ"ח דבעינן שע"ח בעצמם יהיו עידי מסירה ע"ש וק"ל:
דליתא ללוה קמן עיין באו"ת שכתב דהטעם דלא חיישינן לפירעון בת יומא. וכתב דמיירי דכתוב בשטר בזמנו כתבנו או נכתב בו דאקני דאז ליכא למיחוש חשש מאוחר אבל בלא"ה חיישינן דהשטר הוא מאוחר וחיישינן לפירעון דאין כאן פירעון בת יומא דאימר ההלואה היה זמן מרובה והשטר מאוחר ע"ש. ומדסתמו כל הפוסקים משמע דמחזיקין לשטר שנכתב בזמנו ולא חיישינן כלל למאוחר:
המוצא שטר בכלי. לכאורה קשה דהא עיקר החשש בשטר שנפל הוא משום דאמרי' משום פסולו לא היה נזהר לשמרו ומיד המלוה נפל עד דלכאורה משמע בש"ס דלא חיישי' כלל לנפילה מהלוה דהא בב"מ ט"ז אמר דשמואל לא חייש לפירעון דאי איתא דפרע מיקרע קרע ליה ומאן דפליג אמר התם דאימא אשתמוטי אשתמיט או זייר ליה אפשיטי דספרא וסברא זו לא שייך רק במלוה ובלוה נשאר סברת שמואל בתוקפו אם איתא דפרע הוי קרע ליה דהא מה"ט לא חייש שמואל לפרעון ולנפילה מהלוה אמנם מצאתי להבע"ת שער נ"ב שכ' דחיישינן ג"כ לפרעון ולנפילה מהלוה והא דלא קרע ליה דהיה רוצה להראות ששטרו בידו וכו' ע"ש. עכ"פ כשנפל ממלוה כ"ע מודי דאיתרע. אמנם כבר הקשה קושיא זאת בבע"ת ותירץ שם בשם התוס' דה"ט בנפל משום דאית ביה ריעותא דדומה כמו שזרקו על אשפה לפי שהיה פסול או פרוע אבל כשנמצא בא' מהדרכים (היינו בכלי או כרוכין) יותר קרוב לומר שדרך נפילה נפלו וכשרים הם. אך הא קשה דלמה ליה להסמ"ע בס"ק י"ח לתת טעם דלא מהני סי' דנקב יש בו משום דשניהם יודעים הסי' הא בלא"ה כיון ששטר שנמצא אפי' ידעינן שנפל מהמלוה השטר פסול כיון דנפל איתרע ואמרי' משום פסולו השליכו לאיבוד כמבואר בב"מ י"ג גבי מצא שט"ח דלא יחזיר. ונראה דהוצרך ליתן טעם זה דהנה אם השטר ביד מלוה ומודה בפרעון ותובע פשיטי דספרא שהיה זייר ליה אפשיטי דספרא ודאי דמהימן עד כדי שוי הנייר לצור ולא מטעם מגו דאי בעי היה תובע לכולי שטרא וכשמודה שהוא שטר שנמחל שיעבודו לא מהימן במיגו רק במה ששוה הנייר לצור הנייר הוא כמו משכון בידו וגם אפי' אם אמר שגוף הנייר שלו מהימן להחזיר לו הנייר לצור כשהיה אומר שהיה בידו כדי לעכבו אפשיטי דספרא ואין לומר כיון דלא נזהר לשמרו ע"כ אין מגיע לו עליו כלום. דזה אינו דהא מטעם זה אמרינן בב"מ י"ז דחיישי' לפירעון ולא אמרי' דמיקרע הוי קרע ליה משום דזימנין זייר ליה אפשיטי דספרא אלמא דבזה לא שייך הראיה מהא דנפל ולא נזהר בשמירתו מש"ה כתב הסמ"ע הטעם דאין זה סי' כלל ואפשר דנפל מהלוה ולא נזהר בשמירתו ואפי' הנייר קרוע כדי לצור אין מחזירין למלוה בסי' כזה. ובענין אי חיישינן לשאלה בממון שכתב הש"ך יבואר אי"ה בהלכות אבידה ומציאה כי שם מקומו:
כרוכין. עסמ"ע ס"ק כ"ד דהצריך כרוכין משום דאל"כ ודאי כבר נתייאש דמימר אמר ודאי לא נפלו במקום אחר וכו' הדברים תמוהים לכל רואיהם כמו שתמה בתומים דהא לעיל בסעיף ו' ז' חייב להחזיר כשחייב מודה אף דסי' לא מהני ואיכא ייאוש ועוד דהא בחוב ל"מ ייאוש כמבואר בסי' קס"ג בט"ז ונראה דאף דל"מ ייאוש בחוב מ"מ מהני יאוש לקנות גוף השטר להחזיקו עד שיתפשר עמו המלוה כדמוכח בב"ב ע"ה בתוס' בד"ה קני לך איהו שכתבו דמשכחת מכירת שטרות דאורייתא כגון שמצא אחר ייאוש ומכרו לבעלים ובכתובות דף פ"ה ד"ה המוכר ומה שהקשה בתומים דמה מועיל ייאוש המלוה בשטר הא הנייר של לוה היא לק"מ דהא כל זמן שלא פרעו הלוה הנייר של מלוה הוא למכרו אפי' לצור כמ"ש הר"ן בכתובות פ' הכותב גבי מלוגא דשטרי רק כשמכרו לגבות בלא כתיבת קני לך איהו וכו' כיון שאינו מועיל הקנין לגבות בו נתבטל הקניין אף מהנייר לצור אבל כשמוכרו רק לזה הוי מכירה וכן כתבו התוס' ביבמות קט"ז בד"ה מאי אמרת דמהני מכירת המלוה והשטר לצור ע"ש והטעם דכשנותן לו הלוה השטר מקנה לקנית השיעבוד צריך להקנות לו גם השטר כמו בכל שטר מקנה רק כשפורע לו מחויב לחזור ולהקנות לו דאדעתא דהכי הקניהו לו ע"מ להחזיר ולהקנות לו כשיופרע ומלא הוא בש"ס ופוסקים דמהני מכירת או משכונת השטר שיחזיק בו ולא לגבות בו אפי' בלא כתיב' וכשמהני מכירה ה"נ מהני ייאוש דייאוש כמתנה כמ"ש התוס' בב"ק ס"ו: ומה שהקשה בספר קצה"ח דהא מחויב להראות השטר בב"ד כמו באומר שטר שבידך זכות יש לי בו גם כן לק"מ דהכא אין מחויב להראות השטר כלל דייאוש כמתנה הוא למוצאו כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו ובמתנה ודאי דאין חייב להראות השטר בב"ד דהא הקניהו לו לזה ועוד דאם ירצה להוציא השטר מידו קודם שבא לב"ד לגבות צריך הוא לפשר עמו. ומ"ש בקצה"ח כיון שקנה השטר בייאוש שוב אינו יכול לגבות בשטר דהוי כאמרו עדים פ' דהאי סימנא לוה כיון שאין מוחזק בשטר ליתא דהא ייאוש כמתנה והוי כמוכר ונותן שט"ח דגוב' בו ונידון קושיא הראשונה משטר שאין בו אחריות דמחזירין ולא אמרי' שנתייאש ג"כ לא קשה דודאי כשאין ספק בשטר הנמצא רק בין לוה למלוה. נראה דאין כאן ייאוש כלל דכמו שאין מייאש בעל האבידה ברוב ישראל מחשש שמא יכפור בו המוצא כמו כן אין מייאש מחשש שמא יכפור בו הלוה דאפי' אם היה יודע שמצא הלוה בעצמו לא היה מייאש נפשיה דודאי יחזיר לו והיאוש הוא כגון שהוחזקו כמה יב"ש או בשיירות מצויות דאז בודאי לא יחזיר לו המוצא מחשש מלוה אחר ואיכא ייאוש ולא קשה שוב משטר שאין בו אחריות דשם מיירי שאין ספק רק בין מלוה ללוה:
אבל הכריכה לחוד עש"ך ס"ק ל"א שהאריך ליישב הש"ס דספ"ק דמציאה בהא דתכריך של שטרות דהוצרך לשני סימנים דהיינו מנין וכריכה ע"ש שהקשה שלשה קושיות וכל דבריו דחוקין ותמוהין מאוד וכמו שתמה בדבריו הגאון ח"צ בהגהת הט"ז וגם מנין לו להרמ"ה ראיה מהש"ס להדינים שכתב ועוד שלא מצינו בשום מקום שיהיה ראיה ממה שלא בא לקול הכרוז הא י"ל שלא היה בביתו והיה לו לחלק בין אם היה בביתו או לא. ולפענ"ד נראה דרך מרווח דבעינן דוקא שני הסי' דהא הבעה"ת הקשה בשער נ"ב דמה בכך שיש בו סי' ונפל מהמלוה מ"מ נימא מדלא נזהר לשמרו ונפל איתרע ותירץ דדוקא בנפל דדומה כמו שזורקו לאשפה אבל בכה"ג שיש סי' בכרוכין וקשורין י"ל דדרך נפילה נפלו ע"ש וא"כ כשאינן כרוכין רק שאומר סי' מנין דהיינו שנמצאו שלשה שטרות ודאי אפי' דנפלו מהמלו' אמרינן דאיתרע דדומה כמי שזרקן לאשפה מש"ה צריך כרוכין דאז לא שייך זה כמ"ש הבעה"ת כיון שעשה סי' בהם ונראה דלאו דרך השלכ' הן ובכרוכין לחוד לא סגי מטעם דכ' הרמ"ה דהא איכא למימר דמהלו' נפל ומ"מ המלו' ידע מהסי' שהי' בידו והא דהלוה לא ידע דלא שת אל לבו משא"כ בסי' מנין דיש ראיה מדהלו' לא ידע המנין ודאי לאו מידו נפלו כמ"ש הרמ"ה דבמנין לא שייך לו' לא שת אל לבו ופריך הש"ס שפיר ש"מ דקשר סימן דאילו לא היה סי' כלל היה שייך לו' כיון דנפל איתרע אפי' אי מהמלוה נפל רק כשהוא בדרך סי' שייך לומר סברת הבעה"ת והרמ"ה פי' פירוש אחר בש"ס דלהכי צריך סי' כריכה וסי' מנין דהמתניתין מיירי במקום שהשיירות מצויות והוחזקו דאיכא למיחש משום שני יוסף בן שמעון דהיינו שני מלוין ומש"ה בעי שני הסי' דסי' כריכ' לבד לא מהני רק משום ספק דשני מלוין נגד זה סי' הכריכ' סי' מעלי' הוא דאם לא היה של זה המלוה לא היה יודע סי' כריכתן אבל אכתי מצינן למימר מיד הלוה נפל ונגד הלוה לא מהני סי' דכריכ' כמו שכ' הרמ"ה אבל סי' מנין מהני בין הלוה למלוה מדהלוה לא ידע מניינם שמע מיני' דלאו מידו נפלו דבמנין לא שייך לו' והאחר לא שת אל לבו כמו שכ' הש"ך בשם הרמ"ה ומנין לחוד אף שמהני נגד הספק של המלוה והלו' מ"מ נגד הספק של המלו' אחר לא מהני דהא דסי' דמנין לא מהני כל שהוא דרך נפילה כמבואר בשטה מקובצ' לב"מ דף כ"ח ועבש"ך סי' רס"ב ס"ק ה' רק נגד מלוה ולוה מנין הוי סימן מדלא ידע הלוה אבל משום ספק דבין שני המלוין דלא ידוע כלל המלוה השני מי הוא אין סי' מנין סי' כל שהוא דרך נפילה ומטעם שכ' השיטה וז"ל שם בדף כ"ה דמחמת שהם עשויין כמגדלין דהוי דרך הינוח הוי מנין סי' דאי אין עשוין כמגדלין דהוי דרך נפילה ל"ה סי' דשמא נפלו ביחד מאדם דעלמא עכ"ל וכיון דעיקר סי' דתכריך לא נקט המשנה רק משום ספק מלוין דייק הש"ס שפי' דקשר הוי סי' משא"כ ממנין לא מדייק הש"ס דהכא מנין לא משו' סימנ' רק משום הוכחה מדלא ידע ש"מ דלאו מיניה נפל וא"ש גם סיום דברי הרמ"ה דאם שניהם לפנינו דהיינו במקום שאין שיירות מצויות רק שהוחזקו שני יב"ש ושניהם לפנינו והשני א"י סי' מניינם ודאי דשל המלוה היודע הוא כיון דהאחר א"י כמו שאין מספקי' בלוה כיון שהוא לפנינו וא"י המנין ה"נ אין לספק במלוה השני שהוא לפנינו וא"י המנין ומיירי שחייב מודה או באופן אחר דלא סיים גבי' נפל איתרע כנ"ל בפי' דברי הרמ"ה. ומתורצין כל הקושיות בדרך מרווח ונידון אי מהני סימן לגבות ממשעבדי. נראה דהעיקר כהתומים שהביא בשם בעה"ת דגוב' ממשעבדי דכיון שיש בו סי' והוי כמו דלא איתרע בנפילה לא חיישינן לקנוני' ובודאי אישתמיט להש"ך ס"ק ז' דברי הבעה"ת האלו מדלא הביאו ונידון מה שכ' הש"ך שהלוה הגיד לו הסי' הרגיש בזה בשטה המקובצת גבי אבידה של שטרות ומתרץ דא"כ היה לו ליתן בעצמו הסי' ולמסור לו בצינע'. ולפענ"ד תמוהין דבריו דבב"מ י"ט אמרינן גבי גט יאמרו לה אייתו ראיה משא"כ גבי שטר חוב יאמרו מדאהדרוה רבנן ש"מ למיטרף ומדאהדרוה רבנן שמע מיניה קמו ביה רבנן במילתיה וכו' ומש"ה ניחא ליה ללוה לעשות קנין עם המלוה שיגיד הסימן. ויחזירו למלוה ואז לא יאמרו הלקוחות (") אייתי ראיה כי יאמרו מדאהדרוה רבנן וכו' משא"כ כשיגיד בעצמו הסי' ויחזירו ללוה אף שימסור למלוה בצינעא יאמרו הלקוחות אייתי ראיה:
יחזירם ללוה בתומים הביא בשם הריטב"א דאין מחזירין בלא סימן מחשש דשמא מכרן כולן לאחד ונפלו מידו. ונראה דדעת המחבר וכל הפוסקים דלא חיישינן למכירה דהא מחזירין אבידה בסימנין ולא חיישינן דלמא היה שלו ואח"כ מכרן לאחר ומש"ה יודע הסי' אלא ודאי דלא חיישינן לזה דמוקמינן תמיד הדבר בחזקת מרא קמא והיכא דלא מצינן לאוקמי בחזקת המלוה מוקמינן בחזקת הלוה דכל שטר לפרעון עומד ולא למכירה. עוד הקשה דהא כל מלוה יש לו שני עדים השני מלווין אחרים שאומרין שהם כרכו השטרות יחד והפקידו אותן לאחר ואי מטעם דהוא נוגע הא י"ל פלגינן דיבור' וכו' ולק"מ לפמ"ש הש"ך בסי' ל"ד ס"ק כ"ח דכל היכא שיש לחוש שנוגע חיישינן דבשביל עצמו מעיד כן ולא אמרינן פ"ד וגם אפשר לא שייך כלל לומר פלגינן דיבורא דאי אפשר למיתפס כלל בלא הדיבור שהוא נוגע בו ודוקא בפלוני רבעני לרצוני שייך לומר פלגינן דיבורא דהיינו שמאמינין לו במה שיאמר פלוני רבעני ולא מאמינין ליה במה שאמר לרצוני משא"כ הכא שאי אפשר לתפוס דיבור שלא יהי' נוגע בו:
יחזירנו לעבד. עסמ"ע ס"ק ל"ח ורימז לס"ק י"ט (ט"ס ס"ק י"ח) ששם הקשה מחשש שמא יש לו בע"ח וה"נ יש לחוש דכוותיה. ואין לו הבנ' דהא בלא"ה לא חיישי' לקנוני' דהא צריך להביא ראיה אימת מטא שטרא לידי' וכן הקשה בתומים (") ונראה כוונתו דס"ל דע"כ לא אמרי' דצריך העבד להביא ראי' אלא בשבא להוצי' אבל אם העבד מוחזק בנכסים ובע"ח של האדון באין להוצי' מיד העבד ודאי דיכול העבד לטעון קניתי לעצמי ונכסי דהשיחרור קודם לשיעבודך וכן כתבו התוס' גיטין נ' בד"ה כתב בכת"י דכשתתפוס הפירות היא נאמנת ע"ש וא"כ במטלטלין שתחת יד העבד ודאי דאין הבע"ח של האדון יכול להוציא ואפי' בקרקע שהעבד מוחזק נרא' דאין הבע"ח יכול להוצי' מהעבד מחמת ריעות' דנפילה וכן בשטר מקח שנפל נרא' דאין הבע"ח של המוכר יכול להוצי' מלוקח מחמת שהשטר מקח איתרע בנפילה ולומר שכתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי שכיון שהלוקח מוחזק לא מוציאין מידו מחמת ריעות' ואפילו בלוקח הבא מחמת חזקה יש לעיין טוב' אם הבע"ח יכול להוציא ממנו כשלוקח טען שקנה קודם זמן של השטר חוב כשאין הלוקח מביא ראיה שהי' הנכסים ביד הלוה בשעת הלוא' ויתבאר אי"ה בהל' גביות חוב וא"כ יש לחוש שהאדון חייב להאחרים והעבד קנה נכסים ומצוה להחזיר להעבד בקנוני' כדי שלא יטרוף הבע"ח ומתרץ דלא חיישינן לזה ומטעם שכתב שם דלמניעת טריפת בע"ח לא חיישינן ע"ש בחידושי. ואין לחוש דלמא מכר העבד בעצמו ומצוה להחזיר כדי שיוציא העבד עצמו מהלוקח דזה לא יעשה דכל שהשיחרור נתבטל ופסול לשחרר בו עכשיו ודאי דלא יתננו בידו דלא עביד לקלקל בידי שמים כמו שכתב התומים:
ובמקום שעדים בחז"ל. ע' בסמ"ע ס"ק מ"א דהיינו שכתוב בשטר מעכשיו או שהעדים זכו מיד להמלוה ובתומים הקשה כיון דהעדים זכו בו לא יכול לחזור בו וא"כ אפילו אין האדון מודה יחזיר. ולק"מ דאטו לא יכול להתנות עם העדים זכו בשטר זה מעכשיו ולכשיגיע לידו מרצוני דאז הוי הנתינה לידו בקיום תנאי דעלמא:
וישלם הלוה מחצה. לכאורה ק' כיון דבאו לפני ב"ד והלו' היו אדוק בשטר בטופס או בתורף ואמר תיכף בבואו לפני ב"ד שהשטר פרוע כיון דבשע' שהי' בידו קודם בואו לב"ד הי' בידו לקרוע להשטר שבתוך ידו ולפסול השטר אמאי לא מהימן במיגו דאי בעי קלתי' כמו בסי' מ"ו דמהימן הלו' במיגו דאי בעי קלתי' ואפי' מאן דפליג התם בש"ך ס"ק ו' היינו דוקא מלו' אבל לוה ודאי מהימן במיגו כמו שמהימן נגד שטר לטעון פרעתי במיגו דמזויף או החזרתי במיגו דנאנסו ומשום טעם שכתבתי שם ע"ש וכן בסנהדרין ס"פ ז"ב אפי' רב נחמן דלית לי' הימנות' דשליש מ"מ כשיש לו מיגו דאי בעי קלתי' מהימן וא"כ ה"נ יהי' מהימן במגו זו ועוד ק' בשטר שאינו מקוים דפסק המחבר דנשבע הלו' היסת וילך לו ומשמע דמוציאין השטר מידו וקורעין אותו כשנשבע הלוה היסת ואמאי הא לא מהימן הלו' רק במיגו דמזויף ואלו הי' טוען מזייף הי' מודה דהשטר של מלוה הוא ודאי דהי' יכול המלוה לטעון הניחו השטר בידכם עד שאמצא עדים לקיימו דהא נגד המחצה הוי המלו' כמוחזק על השטר וכמו שאין מוציאין השטר מידו כשהוא כולו בידו כשטוען הלו' מזויף כמו כן ראוי להיות הדין על המחצה ועכ"פ הי' לו להב"ד לקבוע לו זמן על הקיום והייתי רוצה לומר דלא אמרינן מגו לאורוע שטר וכמ"ש הכנה"ג בכללי מגו והטעם דחזקת השטר שביד המלוה שאינו פרוע הוא טוב יותר מחזקת תוך זמנו דמיבעי' ליה אי אמרינן מגו במקום חזקה. תדע דהא הרבה מ"ד ס"ל דמודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו וע"כ הא דקיי"ל דנאמן לטעון פרעתי במגו דמזויף בשטר שאינו מקוים או החזרתי במיגו דנאנסו והטעם דבשטר שיכול לפטור נפשי' נגד השטר בטענה אחרת כגון מזויף או בנאנסו טענת פרעון נגד שטר זה בעצמו טענ' מעליותא הוא דלא שייך שוב חזק' דשטרך בידי מאי בעי דשטר כזה אין חושש להניחו ביד המלו' דסומך עצמו אטענ' אחרת שיכול לטעון נגד השטר וכמ"ש הסמ"ע בסי' מ"ו ס"ק ב' וז"ל שיכול לומר הנחתי בידו ע"ד שאם יתבענו אימא מזויף הוא עכ"ל. תדע דעכצ"ל כן דהא אפי' במקום דמגו כזו לא הוי מגו בשום מקום כגון במקום עד אחד דלא הוי מיגו דהוי משואי"ל כמו בנסכ' דר' אבא והכא בשטר מהימן לטעון פרעתי במיגו דמזויף אף שיש ע"א על הקיום אפי' בשטר שאין בו אחריות ומחל לו השיעבוד אף שאם הי' טוען מזויף הי' מחויב לישבע נגד העד ש"ד ואפ"ה הוי מיגו וע"כ הוא מטעם הנ"ל דכל שיכול לפטור עצמו בטענות אחרות נגד השטר טענת פרעון בעצמו טענה מעליותא הוא ומש"ה בנידון דידן דהוי המלו' מוחזק בחצי השטר וכאלו יש בידו שטר על חצי הסך אין הלוה נאמן לטעון פרעתי אף שיש לו מיגו דאי בעי קלתי' לשטרא ומש"ה באינו מקוים אף שיכול אח"כ לקיימו נאמן הלוה במיגו דכל זמן שאינו מקוים לא חשיב שטרא ומהני מגו נגדו כעין שכתב הש"ך בס"ס נ"ז ובס"ס פ"ג אף דהמלוה נאמן במיגו להוציא כשיש לו שטר מכל מקום כשהשטר אינו מקוים הרי הוא כחרס ושוב לא מהימן אף שיקיימנו אח"כ וה"נ דכוותי' כשהלו' יש לו מיגו דאי בעי קלתי' נגד שטר שאינו מקוים הרי הוא כחרס ולא מהני שוב אף שיקיימנו. ובזה הי' אפשר ליישב דברי רש"י בסוף פרק ז"ב והסמ"ע בסי' מ"ז סק"ג שפירש והוחזק בב"ד שנתקיים ותמהו התוס' שם והש"ך שם דהא מ"מ יש לו מיגו דאי בעי קלתי' עם הקיום. ולפמ"ש א"ש דס"ל כשהוא מקוים לא מהני מיגו במקום חזקת שטר אפילו כשהוא ביד שליש וגם משום טעם הש"ך שכתב שם בס"ק ו' רק כשאינו מקוים מהני מיגו מטעם שכתבתי. אך מדברי הפוסקים משמע דמהני מיגו ללוה אף במקום שטר מקויים וע' בסי' פ"ב מ"ש שם. לזה נראה דהכא מיירי שבאו שניהם אדוקין בשטר לפני ב"ד והוחזק השטר בב"ד והלוה לא טען תוך כדי דיבור פרעתי דאז הוי מיגו למפרע דמיגו לא הוי רק תוך כדי דיבור כמבואר בכמה דוכתי בש"ס ובפוסקים או בשטר שא"א להיקרע וכיון דהוחזק השטר בב"ד על מחצה אינו נאמן ואם טוען הלוה לא לויתי בשנים אדוקין ג"כ חולקין דחשבי' להחצי שהמלוה מוחזק כאילו היא בידו לבד שאין הלוה נאמן בשום טענה דלא כמ"ש הפ"י בב"מ דף ז' ע"ש:
מחצה שויו. בב"מ דף ז' אמרי' ויחלוקו דאמרי' לדמי דאי לא תימא הכי שנים אוחזין בטלית דיחלוקו הא אפסדי' אלא לדמי ה"נ לדמי ע"ש. ולכאורה ק' כיון דמדמי אותו לטלית ובטלית אף דשמין אותו מ"מ יכול האחד לומר לחבירו גוד או איגוד ביותר משויו דודאי אין אחד יכול לכוף לחבירו למכור המחצה שלו כפי השומא א"כ ה"נ יאמר המלוה ללוה מה אתם שמין המחצה שלי כיון שאנחנו מוחזקין בשטר בשוה יכתוב שובר על חצי שט"ח ואין רצוני למכור חציו שט"ח שלי ולק"מ דהכא כיון דשמין השט"ח כמה שוה מחמת שהלוה העני ואם השט"ח על מאה והלוה אין לו רק חמישים דאז אין השט"ח שוה יותר מחמשים זהוב ואם יכתוב קבלה על השט"ח מסך חמשים זהו' אז אין החלוק' שוה שהיא נוטל כל החמשים זהו' ששוין חמשים זהו' דהוא יגבה ממנו חמשים זהו' והלוה נוטל אותן החמשים זהו' שאין שווים אף פרוטה אחת וכן אם נישום השט"ח של מאה בחמשים מנה אלמותו ידוע דאף ששט"ח של מאה נישום במחצ' שט"ח של חמשים נישום ביותר ממחצה דשט"ח קטן אין שוה כשומא של שט"ח גדול. ולכן אם יכתוב קבלה על חצי שט"ח לא יהי' החלוק' שוה. אמנם נראה דאם השט"ח נישום בפחות מחמת הזמן דאז השומא שוה הן משט"ח קטן אז גדול יכול המלוה לומר אני רוצה להמתין המחצה שלי ואין רצוני בשומא ונחלוק בשוה שיכתוב קבלה על חצי השט"ח כנ"ל:
שגובין בו. בבעה"ת שער נ"ב (") הקשה מהא דאמר ב"מ י"ט גבי גט יאמרו הלקוחות אייתי ראי' אימת מטא גיטא לידך וכו' מוכח אפי' כבר החזיר לה צריכה להביא ראיה ונראה ליישב דהרמב"ם לא קאמר רק דוקא כשהחזיר השטר (") קודם שנראה פסולו בב"ד אחר אבל אחר שנרא' פסולו בב"ד ודאי לא מהני חזרה וקאמר התם שפיר דשם בהוחזר ע"פ ב"ד מיירי כדקאמר התם מדאהדרוהו רבנן וכו' וכשהיה השטר בפני ב"ד בפסולו וכשנראה פסולו בב"ד ודאי אף הרמב"ם מודה דאינו חוזר ונכשר בתפיסתו ובפרט שהב"ד לא החזירו לו רק לגבות מבנ"ח ולא ממשעבדי ועיין ברא"ש בכתובות דף כ"ב שכ' בשם הרמ"ה דכל תפיס' ע"פ ב"ד לאו תפיס' הוא דאנן אחתינן ואנן אסקינן ליה:
או ליורשיו עש"ך ס"ק מ"ח עד ומה שהביא הבעה"ת ראיה על דין הזה ממת הבן וכו' הוא ענין בפ"ע ולא שייך למ"ש קודם בדעת הטור וכוונתו דהא דהוצרך הבעה"ת להביא ראי' דתפיס' מהני ממת הבן היינו בפרע ליורשיו דהוי תפיסה מספק ועל זה הוצרך להביא ראיה ממת הבן דשם ג"כ הוי תפיס' מספק אבל בפרע ללו' לא היה צריך להביא ממת הבן דכשטוען ברי ודאי מהני תפיס' אפי' תפס שלא ברשות כמו שהאריך הש"ך בכמה דוכתי ובספרו תקפו כהן:
בזמן שהמלוה מודה. עש"ך ס"ק מ"ט שכ' על הסמ"ע דדבריו אינן נכונים מתחלתן ועד סופן. ולפענ"ד נרא' שכל דבריו ברורים ואמתיים ואשיב על ראשון ראשון. דמה שתמ' על הסמ"ע במ"ש דחוששין לקנוני' דבעי לאפקועי חובו וכו'. וע"ז תמה הש"ך דהא לקנוניא זו ודאי ליכא למחוש אפי' הוי ודאי פסיד' דבע"ח דהא אי בעי המלוה הי' קרע לשטרי' או קלתי' וכו' אין כאן מתחל' קושי' דקמ"ל אפי' שהוחזק השטר בב"ד דאין לו מיגו דאי בעי קלי' ואי תקש' הא מ"מ אית לי' מיגו דאי בעי כ' ליה שובר אחר זה תירץ בדריש' בד"ה המוצא שובר ע"ש ועוד נ"ל לפמ"ש הדרישה בד"ה או שיש ללוה כת"י דלא חיישי' לקנוניא כי אם שבחזרת שטר זה מוציאין זה השדה עצמה שכבר זכה בו הלוקח וכו'. עד הפקעת שיעבוד שעדיין לא זכה לא הקפידו כולי האי. וסברא זו כ' ג"כ השיט' מקובצת בדף י"ט דלא חיישינן לקנוניא רק במקום שאם יוציא השדה יהיה השדה בגזל בידו אבל להפקעת שיעבוד לא חששו. ולפ"ז היה נ"ל דאפי' יש כאן המלוה אחר שהמלוה חייב לו ובא לאפקועי חובו במה שמודה במציאת שובר זה ללוה מהני הודאתו ומחזירין ללוה וכן מוכח מדלא חילקו הפוסקים בהא דהמלוה מודה דיחזיר ללוה דאם יש כאן בע"ח שבא להפקיע חובו שאינו נאמן אלא ודאי דאפ"ה נאמן מטעם שכ' הסמ"ע כיון דיש שובר כשר מסייע להודאתו ואין כאן רק הפקעת שיעבוד לא חששו. ואפשר דזהו כוונת הסמ"ע. ומה שסיים אלא היכא דאיכא ודאי פסידא דבע"ח. כוונתו במקום דליכא שובר כשר מסייע להודאתו רק שאומר בפה פרוע הוא וכמבואר בסי' מ"ז. ולפ"ז לית ליה מיגו דאי בעי כ' לו שובר אחר כיון שיש בע"ח לפנינו. ולפי סברת הט"ז שכ' דאין כאן חב לאחריני דבלאו הודאתו אין בע"ח יכול לטרוף מן הלוה כיון שנמצא שובר והלוה צועק שממנו נפל וכו' ע"ש ודאי דאפי' יש כאן בע"ח שבא להפקיע חובו ממנו מהדרין ללו'. ואפשר דזהו ג"כ כוונת הסמ"ע דלא חשיב הפסד ברור דהא מספק לא יגבה ג"כ מהבע"ח דהא לא יחזיר לא לזה ולא לזה תנן אלמא ספיקא הוא ובודאי בע"ח של המלוה לא מצי גבי מספק עד שיתברר וא"כ בשעת הודאת המלוה לא חשיב הפסד ברור. אמנם באה"ע בס"ס ק"י כ' הב"ש בנמצא שובר דהשטר בתוקפו ע"ש וצ"ל דכשמודה המלוה עדיף כיון דשובר מסייע להודאתו כמ"ש הסמ"ע ובע"ח של המלו' טוען שמא והלו' טוען ברי גם מ"ש על מ"ש הסמ"ע דכשהלו' פודה דאין מחזירין למלו' כיון דאיתרע בנפיל' ועל זה הקשה דאדרבא כיון דהשובר איתרע בנפיל' השטר בתקפו וכו' לק"מ לפי מה שפי' רש"י הביאו הש"ך בס"ק נ"ד דכשהשובר נמצא בין שטרות קרועין וז"ל. הילכך איכא למימר שנתקבל החוב השובר הזה אינו צריך למלוה וכו' לפיכך נתנו בין הקרועים דאי מלוה כתבו וכו' עיין שם א"כ ה"נ נפילת השובר דמודה שלא היה נזהר לשמרו אמרינן דודאי נתקבל החוב והלוה שכחו אצל המלוה והמלוה אין צריך לו לכן לא היה נזהר לשמרו דאי מהמלוה שהכינו היה נזהר בו דהא הכינו א"כ ריעותא דנפילה מהשובר מוכח שנתקבל החוב ושפיר כ' הסמ"ע. גם מה שכ' תדע יתיישב עם הא דבסמוך. גם מה שהקשה דאם כן כשהמלוה מודה אמאי מחזירין ללוה ניחוש שהלוה יחזירנו למלוה או יקרענו וכו' לק"מ דבב"מ י"ט אמרי' דגט מחזירין משום דכי אתי למיטרף אמרינן לה אייתי ראיה משא"כ בשטר שנפל לא אתי לקוחות ותבעי דיאמרו מדאהדרוה רבנן ש"מ קמו בה רבנן במלתא וכו' ועכצ"ל דכשנמצא שטר בב"ד קלא אית ליה וידוע לכל שהוחזר שטר הנמצא ע"פ ב"ד דאי אינו ידוע אפי' בגט לא היה יכולין הלקוחות לומר אייתי ראיה דחזקה ביום שנכתב נמסר כמ"ש התוס' רק בשטר לא אתי לקוחות ותבעו כי יאמרו מאהדרוה רבנן. ולפ"ז לק"מ דהא כיון שנמצא שובר והדין דלא יחזיר אין המלוה יכול לגבות מלקוחות כיון דספיקו הוא דהא לא יחזיר לא לזה ולא לזה תנן וכמ"ש הט"ז כאן לענין בע"ח ומש"ה אין מחזירין למלוה דאם יחזירו השובר למלוה לא אתי לקוחות ותבעו כי יאמרו מאהדרוה רבנן למלוה השובר ע"כ קמו ביה רבנן במילתיה דמיד המלוח נפל משא"כ החזרה ללוה ודאי אינו מזיק דאדרבה כשהלקוחות ישמעו שהחזירו ללוה פשיטא דאתו ללקוחות ותבעי כי יאמרו מאהדרוהו רבנן ללוה שובר כשר הוא וא"כ החזרה ללוה אין עושה קילקול יותר ממה דלא יחזיר והוא ממש ביד ב"ד ואדרבה מתקן יותר ואם הלוה יחזירו למלוה או יקרענו מה בכך הא כשנמצא כבר ידוע לכל העולם שנמצא שובר על שטר זה דהא מה"ט מחזירין גט מחמת שידוע לכל העולם מציאתו והחזרתו משא"כ כשמחזירין אותו למלוה ודאי דמקלקלי יותר נגד הלקוחות ממה דלא מחזירין והוא מונח ביד ב"ד כי יאמרו הלקוחות מאהדרוה רבנן למלוה וכמש"ל וזה ברור בעיני עד שתמה אני על הש"ך שנעלם ממנו זה. ואפי' להב"ש באה"ע ס"ס ק"י דהשטר בתוקפו מ"מ שיחזור השטר ללוח ע"פ ב"ד ודאי קלא אית ליה שהשטר פרוע דמעשה ב"ד קלא אית ליה:
כת"י הלוה. עש"ך ס"ק י"ב שפי' בירושלמי פי' דחוק כמ"ש האו"ת ע"ש. גם מ"ש הש"ך דר"י בר נחמן דס"ל דאין השובר כשר כשיוצא מתחת יד אחר דס"ל כלישנא בתרא דרב נחמן דס"פ ז"ב וכו'. ולכאור' קשה דר"נ לא פליג התם רק אשובר שא"י לקיימו או שאין עליו עדים והשטר והסמפונות יוצאים מתח"י והוחזק בב"ד דלית ליה עכשיו מיגו רק שהיה לו פעם אחת מיגו אבל בשובר בעדים שיכולין לקיימו דמיירי התם בירושלמי דהא דומיא דיוצא מתח"י המלוה קתני דמיירי ביכולין לקיימו דבלא"ה אפי' ת"י הלוה אינו כלום כמו שהוכיח הש"ך ס"ק ג' ובשובר שיכולין לקיים חתימת העדים אפי' רב נחמן בסנהדרין שם מודה כיון דיש לו מיגו דהחזירו ללוה והוחזק כב"ד לא מהני בשובר כמ"ש הש"ך בסי' נ"ו בס"ק א' ע"ש (אכן לפמ"ש שם דהש"ך לא כ' זה שם רק לפי פי' מהרש"א שהביא שם א"ש וע"ש הטיב) ועיין בתומים שדחק עצמו ג"כ בפי' הירושלמי ולפענ"ד נרא' דהירושלמי לא ס"ל סברא דהכינו המבואר בספ"ק דב"מ תדע דבירושלמי אמר סימפון שיצא מתח"י המלוה בכתב ידי המלוה פסול אני אומר מתעסק היה ולא קאמר הטעם דהכינו אלא ע"כ דלא ס"ל טעמא דהכינו רק דמיירי שאין עליו עדים ולא ח"י המלוה דח"י כעדים דמי רק שנכתב בכת"י המלוה שטר זה פרוע וע"ז אמר פסול דאימר להתעסק כתבו אבל כשהיא ח"י אחר האחר נאמן במיגו שהיה מסרו ללוה דאז לא אמרינן להתעסק אפי' בכת"י בלא חתימה כמבואר בסימן ס"ט סעיף א' ור"י בר נחמן ס"ל דאף בזה יכול לומר להתעסק וכסברת הריטב"א הביאו הש"ך בסי' ס"ט ס"ק ד' ע"ש ומקשה מהא דלא נמצא בין שטרותיו ששטר זה פרוע והיה דחוק בעיניו לאוקמי בשובר בעדים דא"כ היה הלוה יודע דהא שובר שלו היא דזה לא ס"ל הירושלמי שהמלוה יכתוב ויחתום בעצמו עדים בשובר וע"כ דנשבע אם לא נמצא כתוב בכתיבת יד המלוה ששטר זה פרוע והרי מוכח דכשר ועל זה משני דהיינו בדייתקי שלו דהיינו בשטר צוואה שכתוב בו כל ענייני צוואתו אף שלא חתם שמו דאין דרך אדם לכתוב דרך מתעסק בדייתקי דאין אדם עשוי לפגום דייתקי ונראה דדין זה הוא אפי' לש"ס דילן דתלי טעמא דהכינו ובצוואה שכתוב הרבה עניינים לא שייך סברא דהכינו ליתן לזה ודוקא אם נמצא שובר כתוב לבד שייך סברא דהכינו:
אא"כ שהשטר. עש"ך ס"ק נ"ד עד ובהכי ניחא הא דלא משני וכו'. פי' דהנה לפירושם שהשטר נמצא לא קשה כלל דלישני בנמצא בין שטרות קרועים. ומ"ש הש"ך על פרש"י שכל אחד אומר זהו שטר שלי וכו' לק"מ דקאי על השטר הנזכר בשובר השטר פרוע אומר כ"א שהוא שטר שלי וכ"כ התומים
אע"פ שנמצא וכו' עש"ך ס"ק ס' שהביא בשם הב"ח שתמ' על הי"א שבבעה"ת דס"ל דבנמצא בין שטרות קרועים אפי' ביורשים בעינן שיטענו ברי דוקא מהא דמוקי ר"ס הא דשבוע' שלא מצאנו בין שטרותיו קרועים ששטר זה פרוע בנמצא בין שטרותיו קרועים וע"כ אפי' באינו יודע מה טיבו עסקינן דהא קתני עלה ריב"ב אפי' נולד הבן אחר מיתת אביו הרי זה נשבע ונוטל וא"כ מאי אהני ליה שלא נמצא שובר וכו'. והא דלא הקשה בפשיטות דאי כשטוען ברי אמאי נשבעין שלא פקדנו הא כשטוען ברי צריכים לישבע בברי כמו אביהם כמבואר בסי' ע"ה סעיף י"ו. לכן נראה דאין צריך לטעון ברי שאינו פרוע רק שברי לו שלא הי' פרוע בעת שהניחו בין השטרות קרועין ולא הניחו שם מחמת סיבת פירעון רק לסיבה אחרת וכיון שיודע טיב סיבת הנחתו שם סגי בזה וכן היורשים כשיודעין סיבת הנחתן שם סגי בזה אף שאינן יודעים אם פרעו אחר כך ועל ברי שטוענין א"צ לישבע לכן אין נשבעין רק שלא פקדנו. ולכן הוצרך להקשות מבן שנולד אחר מיתת אביו שא"י כלל סיבת מה שמונח בין השטרות קרועין. אבל קושיא זו אינה תימה כ"כ דהא האי נשבע ונוטל דקאמר ריב"ב לא קאי אהנך שבועות דחשיב לעיל במתני' דהא שלא פקדנו א"צ לישבע כמבואר בסי' ק"ח א"כ י"ל דנשבע באמת שלא מצאו בין הקרועים לבד דשבוע' זו ג"כ צריכים היורשים לישבע כמבואר בש"ך שם אך הא קשיא לי על הפוסקים דס"ל דבעינן תרוייהו הא נפל ומצאו באשפה היה ריעותא יותר גדולה מנמצא בין שטרות קרועים בביתו דהא בנפל בשוק אף שידוע שמיד המלוה נפל הדין דלא יחזיר משום ריעותא דנפל איתרע ובנמצא בביתו בין שטרות קרועים לחוד השטר בחזקתו אלמא דנפל גרע מנמצא בביתו וא"כ ק' דמ"ש בנמצא השטר בין שטרות הקרועין ונמצא ג"כ שובר בשוק מחזירין השובר ללוה דהא אפי' בנמצא בבית המלוה או ביד שליש מחזירין ללוה וכשנמצא ביד שליש וא"י מה טיבו דמי לנמצא בשוק ומ"ש בנמצא השטר בשוק שלא בין שטרות קרועין ונמצא ג"כ שובר בשוק דאין מחזירין לא ללוה ולא למלוה כמבואר בסעיף ח' וע"ש בש"ך ס"ק ה' וגם ק' דמשמע בנפל ומצאו בעצמו השטר בחזקתו לגמרי ומשמע אפי' נמצא ג"כ שובר דלא חילקו הפוסקים וכשמצאו המלוה בין שטרותיו הקרועין וגם שובר מחזירין ללוה וכן להפוסקים דס"ל דנמצא בין הקרועין לבד צריך שיטעון המלוה ברי אפי' מצאו המלוה עצמו ובנפל כשמצאו המלוה עצמו לא חילקו בזה. אח"כ מצאתי במשנה למלך שהניח ג"כ ל' זה שכ' הרמב"ם הביאו המחבר בסעיף ח' בצ"ע מכח הקושיא דמנין לו להרמב"ם דבעינן דוקא בנמצא בין שטרות קרועין ע"ש. ונראה דשאני מצאו בין השטרות קרועין דהוא דרך הנחה והמלוה בעצמו עשה ריעותא זו לכן כשיש ג"כ שובר נהי שהמלוה כתבו מ"מ אלו לא היה נפרע לא היה עושה בעצמו ב' ראיות ניכרין שיהי' נראה שהוא פרוע וע"כ הוא פרוע באמת משא"כ בנפל די"ל שמעצמו נפל באונס ולא עשה לו שום ריעותא וכן יש לחלק להנך פוסקים דס"ל דבעינן שיטעון המלוה ברי דבין שטרות קרועין כיון שעשה הריעות' בעצמו וגם טוען שמא ראיה ברורה הוא שנפרע:
נאמן אפי' ראוהו בידו כבר עש"ך ס"ק ס"ג והא ליכא כאן מיגו (ט"ס דאי וצ"ל דהא) גם מ"ש בס"ק זה ראיה למה שכתבתי בסי' נ"ו ס"ק א' דמ"ש הש"ך שם דהוחזק לא מהני בשובר לא כתב כן רק לפי' המהרש"א ע"ש ומ"ש הש"ך ראיה מתוספתא היינו שפי' בתוספתא דקתני בין שטרותיו של אביו דהיינו שמצא שטרות שלו בין שטרות אביו והיה דחוק בעיניו דמיירי בסמוך על שולחן אביו דכיון שאין להם חזקה הוי כמונח ברשותו כמבואר בהג"ה ס"א:
ודוקא שהשטר בידו וכו'. עש"ך ס"ק ס"ה עד ומכל מקום אפשר דהג"מ דוקא קאמר כשהשליש חי אבל כשהשליש מת. ובש"ך חסר תיב' אבל:
יתקיים בחותמיו עש"ך ס"ק ס"ז עד דלא כמ"ש בספר מעד"מ. ובספר קצה"ח סתר דברי המעד"מ מהא דאמר בגיטין דהשליח צ"ל בפ"נ ובפ"נ דצריך קיום מדרבנן דאף דהשליח הוא שליש וכו' ע"ש ואין בדבריו כלום דהמעד"מ לא כתב רק כשמודה או כשידוע שהוא שליש אבל בהא ודאי מודה המעד"מ כשבא אחד עם שטר שאינו מקוים ואומר שליש אני דבעי קיום מדרבנן ופשוט. (ועש"ך ס"ק ע"ג ויש שם ט"ס וכצ"ל דאם הוא אינו כת"י אין עושין):