נתיבות המשפט/ביאורים/נו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
שליש עש"ך סק"א עד דא"כ מאי פריך רבא הא לא דמי כלל דהתם כיון דאיתחזק בב"ד אי בעי קלתי' דאזלינן בתר איתחזיק וכו' והלא אם ירצה להכשיר השובר ע"כ מוכרח הוא להביאו לב"ד ולכאורה אין לו הבנה דהא יכול להכשיר השובר שיחזיר השובר ליד הלוה וגם הוא שפת יתר דהא כבר כתב דל"ד לכן נראה בכוונתו דלכאורה אינו מוכיח במ"ש דל"ד שובר דאיתחזק לשטר דאיתחזיק דלכאורה דמיין ממש דהא כמו בשטר דאיתחזיק כשאינו אומר השליש כלל הדין דלא יחזיר לא לזה ולא לזה ומהני אמיר' השליש להחזיר ללוה כמ"ש הש"ך סי' פ"ה ס"ק ז' ה"נ בשובר דאיתחזק כיון דאילו לא אמר השליש כלל הי' ג"כ הדין דלא יחזיר לא לזה ולא לזה והשטר שביד המלוה כשר כמ"ש הב"ש באה"ע ס"ס ק"י ע"ש ובתשובות פ"י סי' ה' ע"ש ומהני אמירת השליש להחזיר השובר ללוה ולפסול השטר וע"כ דהוא מטעם נאמנות השליש וא"כ שפיר מקשה דמה"ת לא נסמוך על השליש ג"כ בשטר דאיתחזיק ג"כ להחזירו ללוה ולזה כ' הש"ך דיש לחלק בין שטר דאיתחזיק לשובר דאתחזי' דהא לכאורה קשה מה"ת לא יהי' נאמנות השליש כשאומר בשעה שמראהו ששטר זה פרוע דהא מגו מעליא הוא דאי בעי לא הוי מראהו ועכצ"ל כיון דלא אמר שהוא פרוע קודם שמראהו הוי כהודאה שהשטר כשר ושוב אינו נאמן לומר שהוא פרוע משא"כ בשובר לפני ב"ד שיש לו שובר כשר נגד שטר שביד ראובן ודאי לא יאמינו לו הבית דין כלל לקלקל השטר שביד ראובן כיון שאין מראהו ונמצא שבשעת אמירתו אינו נאמן כלל ולא שייך על זה שם הודאה ממילא מהימן במגו דלא מראהו כשאומר תיכף בשעה שמראהו אבל העיקר דשליש נאמן בלא מיגו רק שהיה בידו פעם לעשות כמו שאומר עכשיו כמ"ש הש"ך וגם כוונת מהרש"א הוא כן ומ"ש בדברי התוס' בהתי' השני שתירצו דמיירי בלא ידעי' אי פרוע אי לא פי' הש"ך שאינו מקויים ג"כ והוא דחוק מאוד ובעיקר קושיתו שהקשה אמאי לא כתב גם בתי' השני דמשמע ליה דאיתחזיק דומיא דיצא אחר חיתום נראה לפענ"ד דהתוס' משמע להו דהא דקתני דיוצא מיד שליש כשר משמע דאפי' אם המלוה מכחיש ענין השלישות ואפי' כשהלוה אינו כאן כגון שמת ובא לגבות מיתומים או מלקוחות שאין כאן פי שטוען ברי אפ"ה כשר השובר ולפ"ז א"ש דבשלמא לפי התי' הראשון דהשט"ח בידו ודאי יש לו מיגו טוב דאי בעי קלתי' וממילא לא הי' יכול לגבות מיתומים אבל כשאין השטר בידו והמיגו הוא דאי בעי הי' מחזיר השובר ליתומים ולכוחות וזה לאו פינו כיון שהיתומים אין טוענין ביי לא הוי מיגו כמ"ש סק"ח ע"ש ומה שמקשה דמשמע מכאן דשליש נאמן בלא מיגו כלל ובסי' מ"א מבואר דאפי' אומר להכשיר השטר בעי מיגו יבואר לקמן בס"ד ומה שכתב הש"ך וז"ל מדקתני רישא יש עליו עדים יתקיים בחותמיו משמע דסיפא דאין עליו עדים היינו דא"א להתקיים כלל וכו' הוכח' זו אינו רק לפי הס"ד הש"ס בב"מ כ' דיתקיים בחותמיו היינו קיום אבל לפי המסקנא שם דיתקיים בחותמיו דשיילינן לעדים וכו' ע"ש ליתא להוכחה זו:
נאמן כשני עדים עש"ך סק"ב דאם ע"א מכחישו אינו מחויב לישבע לא ש"ד ולא ש"ה ובתומים תמה דהא אם הי' ביד הלוה גופיה והיה טוען עליו בע"א היה צריך לישבע שבועה דאורייתא או היסת ואין השליש נאמן כב' עדים רק בגוף השלישות שאם ע"א אומר שאין להחזיר השלישות השליש נאמן יותי ממנו ויכול להחזיר ולא הוי כממון המוטל בספק אבל יכול לתובעו אחר החזר' בע"א וכתורה יעשו לו להשביעו עכ"ל. ולפענ"ד תמוה מאוד דבריו דא"כ אפי' ליכא ע"א והשליש הוא עד פסול יהי' חייב לישבע היסת אחר החזרה כמו בליכ' שטר כלל ובהדי' אמר בסנהדר' גבי האי איתתא דנפיק שטר' מתותי' ידה דהימני' ומשמע דנאמן לגמרי וכן הוא בהמחבר ואפי' הוא קרוב נאמן ומשמע דנאמן לגמרי לכן נראה ברור דהעיקר כהש"ך והטעם לזה דדוקא בדבר שלא היה יכול השליש לעשות כלל לא שייך לומר שהאמינו משא"כ הכא לענין שבועה כיון דהשליש היה יכול לפוטרו משבועה דהא כתב הש"ך בס"ק ה' דכשהשטר ביד שליש דנאמן השליש אפילו הלוה א"י כלל מזה כגון שאמר שמחל לו דנאמן השליש ובכה"ג ודאי דפטור הלוה משבועה דהא א"י כלל וכיון שמסרו המלוה בידו וידע שיכול לפטרו משבועה ולא ירא ממנו ודאי הימני' אף לענין שבועה ועדיף מנאמן עלי אבא דאינו יכול להשביעו שוב כיון דהימני' וה"נ הוי כאלו הימני' בפי' ואמר נאמן עליו השליש אבל להיפך אם הלוה רוצה להשביעו למלו' ודאי דמצי להשביעו לא מיבעי' אם המלוה מסר השטר ביד השליש דהלוה לא הימניה כלל אלא אפילו אם הלוה מסר השטר ביד השליש מ"מ כיון דאי אפשר כלל להשליש לפטור המלוה משבועה כשיטעון ישבע לי דלא מיבעי' אם יטעון שפרע אחר שהלוה ודאי דחייב כמבואר בש"ך ס"ק כ"ה דאי אפשר כלל ללוה למיפטר אלא אפילו טוען שפרע מקצת מקודם חייב לישבע דהכא אין השליש יכול לומר שהלוה עשה משטר פרוע שטר כשר והמלוה אינו יודע מזה דאי אפשר לעשות משטר פרוע שטר כשר כמבואר בסי' נ"ה בש"ך סק"ו ע"ש וכיון דאי אפשר לשליש לומר באופן שיהי' המלוה פטור משבועה הרי לא הימני' לפטור להמלוה משבועה וחייב לישבע וכשהשטר ביד שליש לא עדיף מאלו השטר ביד המלוה ובמקום דחייב לישבע אם השטר ביד המלוה חייב ג"כ לישבע כשהשטר ביד השליש כנ"ל:
ואפילו כתבו עיין תומים דאם מסרו הכתב שלישות להשליש נאמן כיון דבידו לגוזלו הימני' אבל אם השליש מסר הכתב ליד הבע"ד אינו נאמן אם לא שיש לו מיגו דהחזרתי או נאנסו והדין עמו כיון שכתב על עצמו שהושלש בידו על תנאי זה וכשלא יתקיים מחויב להחזיר הוי ממש כשטר פקדון שאינו נאמן לומר לקוח אח"כ כשאין לו מיגו דהחזרתי דהוי כעידי פקדון וראה וה"נ אינו נאמן לומר שהקנה להאחר אח"כ על איזה תנאי אחר:
הכחישו עש"ך סק"ה שהאריך וקצת דבריו צריך ביאור קצת דמ"ש על הב"ח בד"ה והנה הרא"ש דכשהלוה טוען ברי לי שממני נפל שצריך לישבע נגדו והוי עד הצריך שבועה וכו' הוא תמוה לכאורה דאפי' אם החזיר השליש השטר למלוה שלא כדין פטור מלשלם כמבואר בסי' נ"ה בהג"ה וכל דבר שאם יודה אין מתחייב ממון אין חייבין על כפירתו שבוע' כמבואר בסי' פ"ז ובאמת לק"מ דמיירי שהשטר עדיין תח"י השליש והלוה תובע החזיר לי שטרי שנפל ממני ודאי דחייב לשבע כמו בתובע למלו' החזיר לי שטר הפרוע שלי דחייב לשבע כמבואר בסי' נ"ד סעיף ב' ועש"ך שם סק"ד הטעם כיון דשוה פרוט' מחמת הראי' שבו והכא נמי דכוותיה בתובע לשליש ואם כבר החזי' באמת אין עליו שבועה רק באם הנייר שוה פרוטה לצור דהנייר של לוה היא כשכבר פרוע ואפי' אינו שוה פרוט' דאין חייב לישבע מ"מ הוא נוגע בעדות דמוכרח הוא לו' שהחזיר כדין דבהחזיר שלא כדין משמתין אותו עד דמסלק הזיקא כמבואר בסי' נ"ד ע"ש. עוד כ' בד"ה והשת' נמי אתי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש ללוי במיגו וכו' עד דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע השליש עצמו וכו' לכאורה ג"כ תימה דמ"ש מהא דסי' ל"ז סעיף י"ג דכשהשוכרים אוחזים השכירות בידם ואומרים שרוצים ליתן למי שיזכ' בדין ה"ז מעיד וה"נ הרי השטר בידו ואומר שרוצ' ליתן למי שיזכ' בדין מה"ת לא יעיד והרא"ש מיירי אפי' כשהשטר בידו עדיין ע"ש ולק"מ דש"ה גבי שוכרים דבמה שתובעין אותו בעסק שכירתן אין מכחישין מידי דהא הן מודים ששכרו מהמחזיק וכשיש מערער הב"ד פוסקים שיניחו השכירות ביד ב"ד ואין נוגעים בשום דבר וכשהן מעידין שהמחזיק אכל ג' שנים מעידין הם בדבר שאין שייך להם כלל ואין עליהם שום עסק שבועה כמו בשאר עדים. משא"כ הכא דבהכחשתו שמכחיש להתובע אותו אנו רוצים להחשיב הכחשתו לעדות דהא המלו' תובע אותו החזיר לי אבדתי שמצאת ואם תודה הב"ד יצוה ליתן לי ואתה גוזל אותי במה שאתה מכחיש ממני ודאי דצריך הוא לשבע נגד כפירתו דממון גמור היא כופר לו דודאי אין עולה על הדעת כשאחד יטעון על חבירו החזיר לי חפץ זה שבידך שהפקדתי אצלך והלה או' לא הפקדת אצלי ושל אחר הוא שיהי' פטור משבועה:
השליש נאמן. עש"ך סק"ה האריך לפלפל במכחיש לשליש וטוען לפקדון נתתי לך או נפל ממני ומצאת או גזלת ממני והאריך להוכיח דאין השליש נאמן והא דבגיטין בבעל או' לפקדון ושליש או' לגרושין דהשליש נאמן היינו בטוען לפקדון על תנאי כך וכך דהוי כמוד' ענין השלישות ובאמת הוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים ובפ"י דהא בש"ס מקשה התם קיבל למה לי פי' ליהמני' לשליש כי אמר לגירושין ולדברי הש"ך מאי מקשה הא בעינן עידי קיבל משום דילמא מכחיש הבעל ויאמר לפקדון גמור וגם הוא דחוק מאוד לפ' במה שאמר בעל אומר לפיקדון דהיינו על תנאי כך וכך דכל כה"ג ה"ל לפרושי ובתומים מחלק דלא מהני הכחשת שלישות רק במקום דשייך לומר אם איתא כמו שיאמר השליש לדידיה הוי יהיב לה ניהליה כמו בגטין דף ס"ד ואז תליא בפלוגתת הפוסקים באה"ע סי' קמ"א אי הלכה כר"ה או כר"ח דלהפוסקים דפסקי כר"ה התם מהני כאן בטוען נפל ממני ולהפוסקים כר"ח דלא ס"ל סברא דאם איתא לא מהני הכחשת שלישות והרא"ש ס"ל כר"ח ומש"ה פסק בכלל ס"ח דמהני הכחש' ומיירי במקום דהי' שייך אי איתא וגם זה דוחק דכל כה"ג ה"ל להרא"ש לפרושי דמיירי בעיר אחת ומה ששיירתי דרך לעצמי. ולפענ"ד הוא נכון מאוד ובזה השוו כל הפוסקים ואין כאן מחלוקת בין הפוסקים כלל. וגם דברי הש"ך יתיישבו קצת שלא יהי' תמוהין כ"כ דהנה בהא דסנהדרין דף ל"א בסוגיא דשליש יש לתמוה הרבה וביישוב דברי הש"ס יתיישבו קו' הנ"ל דהנה הרשב"א הובאו דבריו בש"ך סי' ס"ה סק"ז תמה דלמה לי התם לנאמנותו של שליש דל נאמנות מהכא הא ה"ל שטר הנמצא ביד שליש וא"י מה טיבו ורבא נמי דאמר מיגו דאי בעי קלתי' למה לי מיגו הא בלא"ה איתרע האי שטרא ומזה הוכיח דשטר הנמצ' ביד יורשי הנפקד דמחזירין למלוה דלא איתרע רק בנפל לשוק ולא מרעינן שטר הנמצא ביד אחד וא"י מה טיבו רק כשנמצא ביד שליש והוא מרע מחמת שהוא שליש ועשאו כב"ד ממש שיהי' ספיקו של השליש כספיקו של בע"ד ודאי כודאי עכ"ל הרשב"א בתשו' ולפ"ז תימה דא"כ למה לי' להש"ס לאקשויי מבריית' ה"ל להקשות לר"נ דלא הימני' ממתני' דשטר הנמצא אצל השליש וא"י מה טיבו דאפי' ספיקו של השליש מרע לי' לשטר'. ועוד תימ' הא בסי' מ"א סעיף ד' מבואר דכשהנפקד או שהשטר של המלוה דנאמן מטעם מיגו. וע' תומים שם דכשאיתחזק השטר בב"ד דלית לי' מיגו אינו נאמן ותימה דהא שליש נאמן בלא שום מיגו. ועש"ך שם ובטור מבואר בהדיא הטעם משום מיגו. עוד תימ, לר"נ דס"ל דשליש לא מהימן וכי יפלוג אר"ה ור"ח בגיטין ס"ד דשליש מהימן כשאינן בעיר אחת ועוד דאמאי לא מקשה בסנהדרין ממתנית' דמקשה בגיטין זה אומר כך וזה או' כך השליש נאמן דשם ג"כ איירי דליכא מיגו מדמקש' מינה בגיטין לרב הונא דבמקום מיגו אפילו ר"ח מודה כמבואר שם בשלמא הא דלא מקשה בגיטין מברייתא דסמפון דמקש' מינה בסנהדרין י"ל דרצה להקשות להוכיח דשליש נאמן אפי' במקום דשייך סברא דאי איתא כמ"ש התוס' בגיטין בד"ה מתי' רבי אבא ע"ש והיינו עכצ"ל דמיירי אפי' שהשליש או' שהיה בעיר אחת במקום דשייך אי איתא משא"כ בברייתא דסימפון דמיירי ע"כ במת השליש כמ"ש הש"ך ס"ק י"ב וא"כ היאך אפשר לידע שהי' במקום דשייך אי אית' לכך לא מקשה מינה בגיטין אבל הא ודאי תימ' דאמאי לא מקשה בסנהדרין מברייתא דשליש נאמן דמקש' מינה בגיטין. עוד תימא דאמר התם בסנהדרין מאי דעתך דאותיות נקנית במסיר' ומשמע לכאורה דהיינו דנאמן במיגו דלקוח וקשה להרמב"ם דפסק דאפי' אותיות בעי כתיב' ומסיר' נאמן לו' לקוח ושטר הי' לי ואבד עסי' ס"ה וזה ק' אף ללישנא דאמר התם כיון דאיתחזק בב"ד מיגו דאי בעי קלתי' לא אמרי' מ"מ ליהימן במיגו דלקוח עוד תימ' מה שתמה בתומים אהנך דפסקי כרב נחמן בשליש מהך סוגי' דגיטין (ומתוך תמיהות אלו וישובן נתחדש לי הרבה דינים) ולזה נרא' דסוגי' דגיטין וסוגיא דסנהדרין שני נושאים הם דהא דאמרינן בסנהדרין מאי דעתך דאותיות נקנית במסיר' לאו משום מיגו דלקוח הוא דאכתי לא אסיק אדעתי' מיגו כלל רק הטעם כמ"ש רש"י שם אותיות נקנית במסירה וקנאתו והוי כדיד' ונאמנת לו' פרעתי עכ"ל והיינו דשליש קנין גמור אית ליה בהחפץ שהקנ' לו שיהי' כך אם יאמר כך כמ"ש התו' בגיטין ע"ש וטוען שליש אני דמי ממש לטוען לקוח הוא בידי דמה ליה אם טוען לקוח הוא בידי לגופו או לפירותיו או לשאר איזה קנין או שטוען קניתי ע"מ להקנות דשייך ג"כ קנין על מנת להקנות כמבואר בנדרים דף מ"ח ע"ב ושפיר כ' רש"י דקנאתו דהוי כדיד' ונאמנת לומר פרעתי וכן כ' הרשב"א בתשו' סי' א' ל"ה דאפי' ספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד דעשאו כבע"ד ממש ע"ש הרי מבואר בהדי' דבמטלטלין או בשטרות למאן דס"ל דנקנין במסירה אפי' ר"נ מודה דשליש מהימן ובל' שום מיגו מטעם דשליש קנאו לזה שיהי' כמו שאו' ולא פליגי רב נחמן ורבא רק בשטר ואליב' דמאן דס"ל דלא מצי להקנות שטר בלא כתיבה ומסירה כדמוכח בסוגיא שם וכמ"ש ואין בו קנין בזה ס"ל לרב נחמן כיון דאין בו קנין לא הוי כשלו להיות נאמן עליו ורבא ס"ל אף דלא מהני מסירה לקנין מ"מ כיון ששניהם מודים שעשאוהו שליש ביניהם נתרצו שיאמיניהו שיהי' כך אם יאמר כך ודמי לאומר נאמן עלי אבא כמ"ש הפוסקים ובזה מיושבים כל הקושיות דלא הוי מצי להקשות מברייתא דשליש נאמן משניהם דהוי מצי לאוקמי במטלטלי וכן מברייתא דקתני וכן לשטרות וממתני' דשטר הנמצא ביד שליש וא"י מה טיבו לא הוי מצי להקשות דהוי מצי לאוקמי כר' דאמר אותיות נקנית במסירה ולר' אפילו רב נחמן מודה כדאמר התם מאי דעתך דאותיות נקנית במסירה ולהכי מקשה מברייתא דסימפון דסימפון אינו בר קנין וע"כ אפילו בדבר דלא קנאו השליש מהימן ובגיטין גם רב נחמן מצי סבר אפילו כר"ח דשליש מהימן דשם בדאיכא עדים שהוא שליח לקבלה מיירי וכשנותן להשליח שיהיה לגירושין אם יאמר לגירושין קנאו והוי כדידי' דהא הוא כאשה ממש וגם מה שהקשיתי להרמב"ם לק"מ. ומש"ה אני או' דאפילו לרבא יש חילוק בין מטלטלין לשטר לענין אם מכחיש השלישית וטוען נפל ממני או גזלתני לפמ"ש דשליש קנין ממש אית ליה ומצינו חילוק לענין אי טעין לקוח ממש והלוה טוען נפל ממני או גזלתני בין מטלטלין לשטר דבמטלטלין כשטוען לקוח אין הלה נאמן לומר נפל ממני או גזלתני ובשטר כשטוען לקוח נאמן הלה לומר נפל ממני ושאר טענות. והטעם כ' הרמב"ן בספר הזכות בכתובות פ' הכותב לפי שמטלטלין נקנין במסירה והגבהה ותפיסת עצמו שהוא תופס בהם הוא קונה לו נאמן הוא לו' לקוחין הן בידי ולא מפקינן ממונא מת"י דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואין מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טוען בענין כך נמסר לי עליו הראי' שאין שיעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא דלמ"ד אותיות נקנית במסיר' קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשוהו כשאר מטלטלין שנאמן ואביי סבר כיון שאין גופן ממון ואין חזקתו אלא בנייר אינו נאמן הא למ"ד אין אותיות נקנות במסיר' אם טוען אגב או המחאה לד"ה אינו נאמן וכן בנ"י בב"ב פרק גט פשוט על מתניתין דשנים שהיה בעיר שם אחד יב"ש וז"ל דסברא הוא דאין תפיסתו ראי' על הכתיב' ולא על האגב וכן מוכח מדברי התוס' בב"מ בסוגיא דרכוב ומנהיג דכל היכא דלא קני לא מיקרי מוחזק ולא מהני מוחזקת שלו לו' עליו חזקה שכל מה שתח"י האדם הוא שלו: ולפ"ז נראה דבטוען שליש אני דינו ממש כטוען לקוח הוא בידי משום הכי במטלטלין דאם טוען לקוח הוא בידי והלה טוען נפל ממנו או גזלתני הדין דנאמן בטענות לקוח והטעם דהוא מוחזק ה"נ נאמן בטענות שליש אני אפי' במקום דלית ליה מיגו דלקוח כגון דאתחזק בב"ד והוד' בפניהם שאינו לקוח בידו ואחר כדי דיבור אומר שליש אינו נאמן דטענות שליש אני הוא כטענת קנין (וכ"כ בתומים דבחפץ ודאי ליתא לדינו של הש"ך רק שכ' שבשטר ג"כ ס"ל שהדין כך לפענ"ד יראה להכריע דבמטלטלין הדין כתומים ובשטר הדין עם הש"ך דבמטלטלין הטעם כפי שכתבתי) משא"כ בשטר שאין מוחזק אלא בנייר ואין גוף השיעבוד יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו ונאמן לטעון ממני נפל או גזלתני נגד טענות לקוח ה"נ נאמן לטעון נפל מפני או גזלתני נגד טענות שליש אני דמה"ת יהי' עדיף טענות שליש אני מטענות שהוא שלו לגמרי שנאמן הלוה לטעון טענות נפילה וגזילה ואפשר שזהו כוונת הש"ך דגבי גט מיירי לפקדון על תנאי כך וכך כוונתו דהא לטענות פקדון ונפילה ממש לא חיישינן בשליח קבלה שהוא כאשה ממש וקני ליה לגט וחזקה שהוא שלה ואפילו טוען כך לא חיישינן משום סברא דאי איתא דלגירושין לדיד' הוי יהיב לה מ"מ לא מרעינן החזקה לגמרי ולא חיישינן רק דחיישינן משום סברא דאי איתא לפקדון ע"ת כך וכך דאז לא שייך שוב סברא דאי איתא וממילא שפיר קאמר רב חסדא דהימני' כיון דע"כ שליח הוא ובשליח הולכ' כבר כ' הרא"ש ריש גיטין הטעם דלא מהני טענת נפילה דכיון דהימנוהו לו' בפ"נ כן הימנוהו לומר שהוא שליח ועיין פ"י שכ' הטעם משום דבגט שהוא איסור וחשש נפילה הוא רק חשש דרבנן כיון דלא שכיח ובאיסורין אזלינן בתר רובא והימנוהו רבנן בדרבנן עוד נראה לי דבגט אפילו שליח להולכ' הוי מוחזק דהוי כקונה הגוף הגט להקנות להאשה להתגרש בו ומהני מוחזקת שלו משא"כ בשטר שאין השיעבוד נקנה במשיכת השטר. ובזה אתי שפיר כל השו"ת שהביא הש"ך ואין כאן מחלוקת כלל דבתשובת הרא"ש כלל ס"ח מיירי בשטר הנאמן בטענות נפילה וכמש"ל. ולפ"ז לא אתי שפיר מה שלמד מתשובת הרא"ש זה דמיירי בשטר לענין מטלטלין אם המקבל א"י והנותן (אינו) מכחיש השליש. ולפמש"ל במטלטלין אין הנותן יכול להכחיש השלישות כלל וצריך לדחוק בדבריו דמיירי במטלטלין העשויין להשאיל דאין חזקתו מועלת לטעון לקוח א"נ ג"כ שליש אני רק מטעם מיגו ולפמ"ש מיושב דברי התוס' גיטין ס"ד שכתבו וז"ל ולפ"ז מהמנינן ליה לשליש בדברים העשוין להשאיל כשאינו או' בתורת שאלה רק בתורת פקדון והן תמוהין מאוד כמו שתמה התומים והפ"י ע"ש מה שדחקו בדבריהם. ולפמ"ש א"ש בפשיטות דהתוס' דהכא אזלי בשיטת מ' דודי בשבועות דף מ"ו בד"ה וספרי דאגדתא דבדברים העשוין להשאיל דאינו נאמן דוקא כשטוען הלה שאולין אבל כשטוען נגנבו אינו נאמן במיגו דשאולין וכו' וא"ל הטעם דאינו נאמן בנגנבו משום דאחזוקי בגנב' לא מחזקינן דהא כמה גנבי איכא בשוקא אלא ע"כ הטעם דבדברים העשוין להשאיל לא נתקלקל החזקה רק נגד טענת שאלה ושכירות שעשויין לכך אבל נגד שאר טענות כיון נפילה ופיקדון ונגנבו הדין שוה כמו בשאר מטלטלין. ולפמש"ל דטענות לקוח דמי לטענות שליש מש"ה כשטוען הלה טענות שאלה אינו נאמן לטעון שליש ונגד שאר טענות כגון פקדון נאמן. ולפענ"ד מדברי התוס' אילו הוא ראיה שאין עליה תשובה למ"ש. ולפ"ז לדידן דקי"ל דבדברים דעשוין להשאיל אפילו טענות פקדון יכול לטעון נגד טענות לקוח היה נגד שליש אני ודוקא דליכא מיגו להשליש מהימן אבל במטלטלין דעלמא השליש מהימן וכשהשליש מסופק במטלטלין שהושלשו בידו כיון שהוא תפוס בחזקת שניהם והחלוק' יכולה להיות אמת יחלוקו ועיין בחדושי לקמן סימן ס"ה מה שכתב שם בש"ך סק"ז וכן מוכח מדברי תשובות מהר"ם שהביא הש"ך שלא כתב רק שחייב לשבע ומשמע שנאמן בשלישיתו ולהש"ך צ"ל דמיירי שיש להן מיגו ולא משמע כן מדבריו דמשמע דנאמן מטעם שליש ולפמ"ש א"ש דבמטלטלין נאמן לטעון שליש אני כמו טענות לקוח רק שצריך לשבע ואתי שפיר נמי הך דסי' מ"א דכמו שאין נאמן השליש לטעון שליש אני נגד טענות המלוה כשטוען נפל ממנו רק במיגו ה"נ אינו נאמן נגד הלוה לומר שליש אני מהמלוה כשטוען נפל ממנו דהא אפילו כשהוא תח"י המלוה כשאין כתוב שמו הרבה ס"ל דחיישינן לנפילה ומאן דלא חייש הוא מטעם שכתבו הר"ן והרמב"ן דאמרינן כאן נמצ' כאן היה ותמיד היה השטר בית אבל כשהוא ביד אחר ודאי דמצי טעין טענת נפילה אם לא שיש לו להנפקד מיגו דהי' מחזירו לו כמ"ש הטור ומזה ג"כ ראי' דבמקום דמהני טענות נפילה נגד טענות לקוח מהני ג"כ נגד טענת שליש אני אבל כשמודה הלוה שהשטר לא נפל ממנו ובודאי מיד המלוה הגיע לידו רק שטוען פרעתי ודאי דאינו נאמן דרשות הנפקד כרשות המפקיד מש"ה בכל שלוחים בשטרות דנים עליהם אף שהוחזקו קודם בב"ד וא"ל דלהימן הלוה במיגו דטוען נפל דזה אינו דמיגו לאורועי שטרי לא אמרינן כמ"ש הכנה"ג בסי' פ"ב רק באינו מקוים דהוי כהפה שאסר דהמיגו היא דאי בעי שתק וכן בשטר פקדון שנאמן לומר נאנסו במיגו דהחזרתי והיינו דיכול לסמוך בשעת פרעון על איזה טענה שיהיה יכול לטעון סומך עצמו ומניח השטר בידו ולא שייך שוב לומר שטרך בידי מאי בעי ועיין עוד בסי' ס"ה מ"ש שם. ולפמ"ש דשליש קנין גמור אית לי' כמ"ש רש"י בסנהד' דקנאתו והוי כדידה וכו' נרא' דאפילו השליש הוחזק כפרן אחר שהושלש בידו דנאמן דהא הוי כהקנ' לו שיהיה כמו שיאמר אפי' ישקר כמ"ש התו' בגיטין ואפילו בשטר דהטעם הוא משום דה"ל כמו נאמן עלי אבא כמש"ל מ"מ בנאמן עלי אבא גופי' לא מצינו שיתבטל כשהוחזק כפרן דמ"מ שייך לומר אין אדם חוטא ולא לו ועוד נרא' דרבא פליג ארב נחמן וסובר דגם בשטר נקנ' להשליש דלענין שיהיה שליש סגי בקנין מסירה וכדמוכח מדברי רשב"א דס"ל דאף בשטר נעשה שליש כבע"ד וספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד ע"ש ברשב"א פי' א' ל"ה וזה דלא כמ"ש כתומים וכן מוכח מכל הפוסקים דאי כדברי התומים ה"ל להפוסקים להשמיענו דין מחודש גדול כזה ועוד נראה דאפי' השליש אינו אומר בענין השלישות רק שיאמר מאיזה ענין אחר שנפרע אף דלפי ענין השלישות שייך להמלוה מ"מ כיון שיודע שהוא פרוע נאמן ואם המשליש רוצה לחזור בו מהשליש ולבטל שלישותו אפ"ה פשיטא דהשליש נאמן דהשליש כבר קנאו שהי' כמו שיאמר וא"י לחזור בו והנה בספר קצה"ח כתב דקודם שהגיד השליש עדותו יכול לחזור בו ומביא ראיה מהגמ"ר ספ"ק דב"מ שכתב והמלוה א"י לחזור בו עתה מאחר שכבר נעשה המעש' שכבר פרע והוא בעצמו מוד' שהאמינו לכך וכן מביא ראיה מתשובת הרשב"א שכתב שכל שלא אמרו זכה בשביל שנינו יכול לחזור בהם וכו' ע"ש ודברי תימה הוא דלפ"ד אף אם אין חוזר משלישות רק שחוזר מנתינות הנאמנות נתבטל הנאמנות דהוא מדמה אותו לנאמן עלי אבא דודאי השליש נאמן אף שהמלו' חוזר בו דשליש קנ"נ אית ליה שיהיה כך אם יאמר כך ול"ד לנאמן עלי אבא וראיה לזה מבעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין משמע דאפילו הבעל אומר קודם השליש נאמן ואפ"ה השליש נאמן ואין הבעל נאמן במיגו דחזרה ועכצ"ל השליש אינו מטעם נאמן עלי אבא רק קנ"נ וא"י לבטלו וכ"מ מכל הפוסקים שסתמו דבריהם ומ"ש ראיה מרשב"א אין ראיה כלל דהרשב"א מיירי באחד שנתן מתנ' לחברו והשלישו ביד שליש ולא אמר זכה והשליש מודה שלא אמר זכה דאז וודאי דלא זכה האחר אבל בדברים דלא בעינן זכה או שהשליש אומר שאמר זכה נאמן השליש דשליש קנין גמור אית ליה שיהי' כמו שיאמר כנ"ל בתו' ומה שהביא מהגהמ"ר כוונת הגהמ"ר הוא דהשליש נאמן כשאומר שכבר נעש' המעשה שכבר פרע אבל אם אומר שעדיין לא נעשה המעש' רק שהשלישו בידו על זמן שיהיה שליש ונאמן ביניהם על קיום התנאי רשאי לחזור בו קודם שנעשה המעש' ויקח השלישות מידו להשליש ביד נאמן אחר והוא פשוט וכן דנין כל ב"ד שבישראל ומ"ש התומים ולמד דין הכחשת שלישות מהא דשליח הולכ' אין צריך עדים על השליחות ולא חיישינן שיטעון הבעל נפילה או פקדון לפמ"ש לעיל נסתר הוכחתו ול"ד זה לזה כלל ועיין בחידושי לאה"ע בזה בס"ד:
ה)
הכחישו א' מהם עסמ"ע סקי"ז עד וע"ל סי' י"א שם כתב הטור דגם אם טוען הלוה נפל וכו' והוא תמוה דשם כתב הטור דנאמן מטעם מיגו דוקא והכ' כתב דנאמן מטעם שליש ולא מטעם מיגו והוא ראיה לסתור ועמש"ל סק"ה בפי' דברי הטור ע"ש:
השליש נאמן עסמ"ע סק"ח שהביא תשובת הרא"ש דאם נמצא מחק או גרר אחורי השטר דנאמן לומר דתנאי השלישות נמחק ועש"ך וט"ז שתמהו ע"ז ודחאוהו מהלכה. ולפע"ד נרא' ליישב דז"ל הרא"ש בתשובה דלפרעון לא חיישינן כיון שהוא ביד שליש ועוד דלא הגיע הזמן והוא תוך זמן ע"ש ונראה דהני שני טעמים צריכין זה לזה וכוונתו דלא חיישינן לפרעון כיון שיש בו שניהם דהיינו שהיא ביד שליש וגם הוא בתוך זמנו דמבואר בסי' מ"א דשטר שנפל מיד המלוה אפילו הוא תוך זמן אינו גובה בו ונראה דזהו דווקא בנפל מיד המלוה אבל כשיש עדים או שניהם מודים שהשלישו השטר ונאבד מהשליש לא שייך לומר כיון שנפל איתרע דדוקא במלוה שייך לומר כיון שלא שמר שטרו ודאי משום פסולו לא נזהר לשמרו משא"כ בשליש שאבד השטר אין כאן ריעותא למלו' ויכול לגבות בעידי' תוך זמנו וה"נ בנמחק ביד שליש יכול לגבות בעידי' תוך זמן וכנ"ל עיקר ועכצ"ל כך דהא מסיים הרא"ש ועוד שהוא תוך זמנו ובנמחק בבית מלוה ודאי דדמי לנאבד דלא מהני תוך זמנו כמבואר בסי' מ"א אלא ודאי כמ"ש דביד שליש שאני:
הכחשה בסך המעות הש"ך בסעיף קטן ה' תמה דאטו משום דהוא נוגע בדבר אחד לא יהיה נאמן במה שאינו נוגע וכו' הנה הדין לפי מה שהביא הש"ך ודאי דבריו ברורים דאי לא תימא הכי כל אדם שירצ' לבטל נאמנות השליש יתבע להשליש יותר מהסך שהשליש בידו שרוצה אחת ומבטל נאמנותו וכן תמה בתומים לכן נראה בדור בכוונת דבריהם דמיירי באופן כשנתבטל הנאמנות בדבר שהוא נוגע בו יתבטל כל הדבר כגון שראובן ושמעון השלישו ביד לוי חמשים זהו' ושטר על מאה באופן זה שבאשר יביא שמעון עוד מעות לתשלום הלואה לזמן פלוני יהיה כל המעות לפרעון ויתקרע השטר ובאם שלא יביא סך הנ"ל לזמן הנ"ל ליד השליש המעות מתנ' והשטר בתקפו דומיא דשלישות המבואר בסי' נ"ח ועתה טוען שמעון שנתן לו החמשים זהו' להזמן והשטר בטל ושייך לו והשליש וראובן אומרים שרק שלשים הביא והמעות החמשים זהובים מתנ' וממילא השטר והשלשים זהובים שייך לראובן או ששניהם מכחישין להשליש כגון שראובן אומר ארבעים הביא ומכל מקום עדיין לא קיים תנאו וכיון שמחמת העשרים זהובים שרוצ' לגנוב מוכרח להעיד בביטול התנאי אין בעדותו כלום ואין השליש נאמן והוי כאילו לא העיד כלל ודין השטר שיהיה מונח כמו בריש סי' ס"ה דדמי ממש להן הן שליחיו דכאן ג"כ הוא נוגע בכל עדותו שמעיד וכן כל כיוצא בזה כשהוא נוגע בכל העדות בטל עדותו וזהו דין אמת אבל בדבר שאינו נוגע שפיר כתב הש"ך:
אבל במקום שיש לו מיגו נאמן ואם כן בחפץ העשוי להשאיל וראו עדים בידו שוב אין לו מיגו אבל בשטר בעינן דוק' דאיתחזיק בב"ד ולא סגי בראיית עדים כדאמרינן בכל דוכתי דאיתחזק בב"ד והטעם נ"ל דאם אומר שהשטר של לוה אף בדאיכא עידי ראיה מ"מ לא איתחזיק בשטר מעליא דהא העדים אינם יודעין של מי הם ואפשר דהשליש ג"כ אינו יודע ואז דינו של השטר שיהא מונח לאו כלום הוא ואפי' אמר אז השליש לפני העדים שהוא של מלוה אמיר' חוץ לב"ד לאו כלום הוא ויכול לחזור בו לפני ב"ד משא"כ בהוחזק בב"ד מיירי שהוחזק ואמר אז שהוא של המלו' שהמלוה הפקידו בידו רק שאחר כדי דיבור אמר שיודע בו שנפרע אח"כ דאז הוי מיגו למפרע כיון שהוחזק בשטר מעלי' לפני ב"ד ועמ"ש בחידושי לקמן סי' ס"ח בש"ך סק"ז ע"ש וכן כשאומר שהשטר של מלוה דמהימן מטעם מיגו כמבואר בפי' מ"א ועמש"ל אפי' עידי ראה מהימן בב"ד דמ"מ יש לו מיגו דהיה מחזירו ואף שהעדים כבר ראו אותן בידו מ"מ גובין בו דהא אפי' בשטר שנפל והחזירו למלוה שלא כדין י"א דגובים בו ואפי' מאן דפליג התם היינו משום דנפל ואיתרע אבל בפקדון דלא איתרע וודאי דגובין בו כשבא לידו אחר ראיית העדים ואפי' אומר בפני עדים להיפך ממה שאומר בפני ב"ד יכול לחזור בו דהגדת שליש לפני עדים הוי כעד מפי עד והגדה חוץ לב"ד דיכול לחזור בו:
שטר שהיה ביד עש"ך סק"י עד דר"נ לא הימני' מיירי ששתקה עד שנתקיים וכו' והיא תמוה לעיני כל מעיין דא"כ מאי מקשה רבא אר"נ מברייתא דסימפון הא שם לא מיירי בכה"ג וכן תמה בתומים וליישב זה נראה דכשנא' דר"נ מיירי בכה"ג קשה במאי פליגי ר"נ ורבא ועכצ"ל דר"נ ס"ל דהימני, לשליש הוי כנאמן עלי אבא ולא ס"ל הסברא דאפי' אם ישקר וכיון שהגיד כבר במה שהניח לקיים שוב אינו חוזר ומגיד ורבא ס"ל דשליש כיד הבעלים ממש וכמ"ש הרשב"א הביאו הש"ך סק"נ גבי כשכתב שעל תנאי זה בלבד הושלש שכתב מעיקרא דהוי כמו שכבר הגיד על ממון המושלש ואינו חוזר ומגיד ואח"כ כ' דאפשר לו' שהוא נאמן דשליש כיד הבעלים ממש הוא ואף שהש"ך כ' לפר' דברי הרשב"א בתשובה מ"מ נראה מדברי הרשב"א למעיין דיכול לחזור להגיד לחוב כמו הבע"ד וכ"כ בתשובה סי' אלף ל"ה דשליש כבע"ד ממש דספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד ע"ש ועיין ברשב"א שהביא הב"י דס"ל דנאמן אפי' בהכחשת עדים דהך ונראה מה שכ' הש"ך סק"נ הוא סברת עצמו וחולק על הרשב"א דהרשב"א ע"כ מיירי במקום דהוי כחוזר ומגיד דמה"ט רצה לומר מעיקרא דאינו חוזר ומגיד וגם אם כוונתו כהש"ך דמיירי כשאינו חוזר ומגיד למה לו לתלות בהא דהשליש הוי כבע"ד אלא ודאי דהש"ך חולק אהרשב"א ולפ"ז א"ש דמקשה שפיר מסימפון שאין עליו עדים ויוצא מת"י שליש דמיירי כמ"ש הנ"י והש"ך בסק"א דהיינו שאינו מקוים רק דנאמן מטעם משום דהוי יכול לקיים בשום פעם וכו' ע"ש ולר"נ קשה כיון דהוא רק כנאמנות ממילא כשאינו מקוים יש להאמין להמלוה כיון דהוי כמיגו בענין הנאמנות עצמו דנאמן כמבואר בסי' ע"א בש"ך סק"ד ועכצ"ל כרבא דהשליש שהיה בידו בשום פעם הימני' שיהיה כהבע"ד ממש ואפי' ספיקו של שליש כספקו של הבע"ד ומכ"ש ודאי של השליש הוי כודאי של הבע"ד ומיירי שהמלוה אומר שלאמנה בא ליד השליש והשליש מכחישו לזה אמרינן דאפילו יש ללוה מיגו דמזויף לא מהני דמה מועיל מיגו לזה דהא אף אם הוא אמת מ"מ כיון שהשלישו ביד שליש נתרצה שיהיה כך אם יאמר כך כמ"ש התוס' בגיטין ס"ד דהא שם ג"כ איכא הוכחה מכח סברא דאי איתא ואפ"ה נאמן השליש לגירושין מטעם דהימניה שיהיה כך אם יאמר וה"נ דכוותיה דמה בכך שיש הוכחה מכח המיגו שלאמנה נמס' מ"מ הא נתרצה שאם יאמר השליש שהוא כשר אפילו אם ישקר שיהיה כשר וכיון דמוכח דסברא דשליש הוא מטעם הימניה שיהיה כך אם יאמר כך מוכח ג"כ דמהני אמירתו אף אם שתק קודם ולא אמרינן דהוי כאילו כבר הגיד על ממון המושלש דהא מכח סברא זו הוכיח הרשב"א גבי תנאי דיכול לחזור ולהגיד וגם שלא מהני הכחשת עדים ולזה שפיר כתב הש"ך דהפוסקים בלישנא קמא דאפשר דמודים לדינא וכו' והוא מטעם דהש"ך בסק"ג פי' דשליש א"י לחזור ולהגיד:
וכן אם מת השליש ע' תומים שהקשה על הש"ך שכתב שגם התוס' מיירי שמת השליש ותמה ע"ז דהא התוס' כתבו שם דמשמע ליה דמיירי באיתחזק וכו' ואם במת השליש בלא איתחזיק גם כן ליכא מיגו ולא ידעתי מאי קשיא בוודאי אי מיירי בלא איתחזק לא מקשה הש"ס מידי כיון דלא איתחזק מעולם בשטר מעליא ביד השליש היה נאמן אז בכתיבתו כאילו אמר אז לפני עדים בשעת כתיבתו בחיים דודאי דהיה נאמן לבטל השטר באמירתו וה"נ נאמן בכתיבתו וע"י כתיבתו נעשה הריעותא וכמ"ש הש"ך ולכך הוצרך התו' לומר דמשמע ליה דמיירי באיתחזק היינו בחיים וכיון דאיתחזק בחיים שליש בשטר מעליא ושוב א"נ השלי' לר"נ אפילו באמירתו לקלקל השטר מכ"ש בכתיבתו לא מהני לעשות ריעותא ואפשר לר"נ כל שאיתחזק בשטר מעליא ביד השליש שוב אינו נאמן השליש לומר שנפרע קודם אפילו אית ליה מגו דקלתיה ואמר שנפרע אח"כ כיון דלא אמר בשעה שהחזיקו בב"ד הוי כהודאה דשטרא מעליא הוא:
הכחישוהו עדים ע' תומים שכ' דבגט אפילו באו עדים אחר שנשאת והכחישו לא תצא משא"כ בממון כיון דאיתא בחזרה מהני לעולם הכחשת עדים ונ"ל ראיה לדבריו דבגט לא מהני הכחשת עדים אחר שנשאת דאלת"ה קשה בגיטין ס"ו גבי בעל אומר לפקדון דמכח סברא דאי איתא אמרינן דודאי לפקדון רק דר"ח סבירא ליה לגירושין דהימניה שיהיה לגירושין אפילו אם ישקר ע"ש בתו' והקשה הרשב"א דהא בעינן ע"מ וכשמסר לפקדון הרי לא היה ע"מ ותי' כיון דהימני, שיהיה לגירושין ע"כ מסר לו בע"מ ואף שמסר לו לפקדון ע"מ הן כיון דהימני, שיהיה לגירושין במסירה זו ולפ"ז קשה כיון דודאי היה לפקדון מכח סברא דאי איתא ובודאי היה עדים בשעה שמסר לפקדון א"כ דילמא יבואו עדים ויכחישו כמו דחיישינן לשמא יבוא הבעל ויערער ול"ד לעדים בצד איסתן ותיאסר דשם ליכא רק קלא דאיכא עדים משא"כ הכא ודאי איכא עדים אלא וודאי דלא מהני הכחשת עדים אחר שנשאת ובממון ודאי אין חילוק כדמשמע מכל פוסקים שלא חילקו:
מוכחש מעדים עסמ"ע סקי"ד שכתב דאף דבעדים דנין הדבר כמוכחשין שהממע"ה ש"ה שהשליש בחזקת נאמן והעדים באים להוציאו מחזקת נאמנותי וכו' לכאורה קשה הא גם שם העדים שהעידו ראשונה בחזקת כשרות והעדים שניים באים להוציאו מחזקת כשרות ולק"מ דשם בעדים מיידי בהכחשת בדיקות דהעדים לא נפסלו אף אם ידונו אותן כמוכחשין כמ"ש הט"ז שם משא"כ הבא בשליש ואם נדונו כמוכחש יופסל ואפילו בהכחשת בדיקות כגון בק' ור' מ"מ בשליש אין דנין אותם כמוכחשים דשליש כל זמן ששלישותו בידו בע"ד ממש הוא כיון דעליו מוטל הדבר לעשות ומידק דייק והוי כמו עדים המכחישין הבע"ד בק' ור' דנפסל הבע"ד וע"ל פי' ל' מ"ש בזה וכיון דאנו באין לפוסלו מש"ה מיישבין דבריהם:
אם יש להם תרעומת. עש"ך סק"ב עד דהרשב"א לא קאמר דנאמן אף בלא מיגו לזכות' רק לענין גט דלא שייך שבועה או בשאר דבר לענין להחזיק בידו אבל לא לענין ממון שיהיה כעד אחד להיות עד המסייע לפוטרו משבועה היכא שהוא או, שהשליש הוציא השלישית מתח"י שלא כדין וא"ב לבתר תקנת ר"נ חייב השליש לישבע ואינו יכול להיות עד עכ"ל ולכאורה דבריו תמוהין דהא סברת הרשב"א הוא דנאמן היה בשעת מסירתו דתפיסתו מוכחת עליו וכו' דהא גבי גט ודאי דאינו נאמן מטעם עדותו שמעיד עכשיו דהא עכשיו הוא עד א, ועד א' בגירושין לאו כלום אלא ע"כ דסמכי' על הנאמנות שהיה לו בשעת מסירה א"כ ה"נ אף דעכשיו הוא נוגע מ"מ הא בשעת מסירה נאמן היה דלא היה נוגע באותו פעם. ועוד ק' דמדברי הראב"ד משמע דנאמן במיגו דאי בעי מהדר ומדברי הש"ך משמע דדוקא כשמחזיר נאמן כמו בסי' ק"מ גבי שכירות ועוד ק' אהא שכ, הש"ך דהשליש חייב לישבע קושיית התומים דהא כיון דבעוד השלישות בידו מהימן שלא בשבועה מטעם חזקה דאין אדם חוטא ואילו בא לאמלוכי אמרי' ליה תן כפי שהושלש בידך ואין אתה חייב שבועה וכן אם מסרו בעדים אין חייב שבועה וכי משום שמסרו לו שלא בעדים יתחייב שבועה מאי נפקא מיניה לשליש במה שמסרו לו שלא בעדים דהא היה יכול למסרו לו בעדים והיה פטור משבועת ומה היזק עשה למשליש במה שמוסר לו שלא בעדים והוא תמוה באמת. אכן באמת דבריו פשוטין דודאי לענין להוציא מהמקבל אף שיש עדים נראה כיון שמודה הנותן שעשאוהו שליש ומהשליש בא לידו סברת הרשב"א נכונה הוא דנאמן היה השליש בשעה שמסרוהו לידו ואין לחוש דילמא השליש לא מסרו להמקבל לשם כך רק לפקדון או שמא נפל מהשליש ומצא' זה דזה אינו מטעם שכ' הרשב"א דתפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהביה ניהליה וכו' וכמו כל חזקת מטלטלין דלא חיישי, לנפילה ופקדון מטעם דתפיסתו מוכחת עליו וכן כ' הנימוקי יוסף בפ' גט פשוט והרמב"ן בס' הזכות בפרק הכותב והתוספות ביבמות דף קט"ז בד"ה אותיות נקנית ואפילו הן דברים העשוין להשאיל לא שייך כאן דבדברים העשוין להשאיל היא לפי האיש וכאן בשליש ודאי דאין עשוי להשאיל הוא דאסור לו להשאיל וכן אפילו היא גודרת כיון דמסורין להשומר כיון שהם ביד השליש דהוא השומר ומש"ה כל שבא ליד המקבל אמרי' דתפיסתו מוכחת עליו דהשליש יהביה ניהליה לשם מתנה או מכר כמו בגט דתלינן לגירושין מחמת דתפיסתו מוכחת עליו והכי נמי במטלטלין וכן כ' הש"ך בהדיא וז"ל דוקא בגט דלא שייך שבועה או בשאר דברים לענין להחזיק בידו וכו' הרי בהדיא דלענין להחזיק נאמן המקבל מטעם הנ"ל. וכן מסברא דלא מיבעיא אם המקבל טוען ברי שמסרו להשליש לשם כך ודאי נאמן דמה לי אם אומר אתה מכרת לי או שאמר אתה צוית לאחר ליתנו לי ונתנו לי אלא אפילו אינו יודע באיזה אופן שמסרו הנותן ליד השליש מ"מ נאמן שהשליש מסרו בידו לשם כך כיון שתפיסתו מוכחת עליו והשליש בשע' מסירתו היה נאמן כיון שהימניה הנותן שיהיה כך אם יאמר כך ומ"מ כ' שפיר הש"ך לענין שבועה דהמקבל חייב לישבע דהסברא דתפיסתו מוכחת עליו לא מהני לענין שבועה דהא אפילו בטוען מכרתו או נתתו לי והלה טוען טענת נפילה או פקדון מחייב לישבע ולא מהני הסברא דתפיסתו מוכחת עליו רק נגד להחזיק גוף החפץ ולא לענין לפטור משבועה ומש"ה יכול הנותן להשביעו דאימר לא מסרו לו השליש לשם כך והשליש אינו יכול להיות עד המסייע דנוגע הוא דאם אמר נפילה או פקדון יצטרך לשלם וגם השליש מחיוב לישבע ולא דמי אם השלישות יוצא מת"י דבזה שייך חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכן כשמסרו בעדים נאמן היה בשעת מסירתו דלמה היה לו לגזול של חבירו ולמסרו לאחר משא"כ כשאין השלישית יוצא מת"י חיישינן דילמא יצא מידו דרך פקדון או נפילה וחייב לשלם ועתה מוכרח הוא לשקר כדי שיפטר מלשלם ולכך חייב לישבע וחשיב כטענת ברי כיון שטוען שמסרו להשליש לשם כך וחזקה ששליח עשה שליחותו ונידון הקושיא דהראב"ד כ' דנאמן במיגו דהיה מחזיר והש"ך מצריך דוקא שיחזיר נראה דהראב"ד לא כתב רק גבי גט דליכא חשש נגיעה אבל בממון דאיכא חשש נגיעה לא מהימן במיגו דאי בעי מהדר דירא הוא להחזיר דעכשיו הוא מעיד משום הפסד ממונו וכשיחזיר לו יאמר האמת לכך אינו רוצה להחזיר דמש"ה לא מהימן עד שיחזיר לו שלא יהיה שוב נוגע ואז נאמן להעיד כנ"ל:
מזויף או פרוע. לכאורה תמוה דנאמן נגד השליש כשיש לו מיגו דמזויף ובאה"ע סימן קמ"א סעיף נ"ח פסק דאם אינו מקוים וטוען פקדון דאינו נאמן נגד השליש במיגו דמזויף. ונראה דשאני הכא דשם מש"ה אמרינן דהימניה שיהיה לגירושין אף אם ישקר ויאמר לגירושין אף במקום שיש לו מיגו דמזויף כיון דבמסירתו לשליש איכא למיחוש שמא יתן לה השליש ותלך ותנשא בו אף שאינו מקוים דהא יכולה להנשא אף באינו מקוים כמבואר באה"ע סימן קנ"ב ס"ט ועוד דהשליח יכול לקיים אותו כשיאמר בפ"נ ובפ"נ משא"כ הכא בשטר כשאינו מקוים איכא למימר דלא הימני' כלל דמאי היה לו לחוש דלמא ימסרנו להמלוה ויגבה הא לעולם יכול לטעון שדעתי במיגו דמזויף ואפי' שלא בפניו אנן נטעון מזויף ופרוע כמבואר לקמן. והנה בס' קצה"ח דימה שליש לנאמנות בסי' ע"א דלא מהני כשיש לו מיגו דמזויף דהוי כמיגו בענין הנאמנות עצמו וה"נ נגד השליש כשיש לו מיגו דמזויף דנאמן ולפי דבריו קשה דאם כן להנך דס"ל דאין השליש נאמן כשמכחיש השלישות א"כ כשאין עדים בשלישות לא יהיה השליש נאמן אפי' מודה בשלישותו דהא הוי ג"כ כמיגו בענין הנאמנות עצמו דהא יכול להכחיש השלישות ולו' דלא הימני' כלל. ובש"ס ובכל הפוסקים מבואר להיפך דהא בעל אומר לפקדון בגיטין השליש נאמן. ולפמ"ש הש"ך דמיירי בפקדון על תנאי כך וכך ע"כ מיירי בלא עדים דאי איכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי אע"כ דשליש שאני דעדיף מנאמנות דבמקום שהי, בידו לעשות כמו שאו' ע"כ הימניה ונתרצה שיהי, כמו שיאמר אפי' אם ישקר ומה מיגו שייך לזה דמיגו אינו אלא בירור שהוא אמת כמו שאומר ומה בכך שהוא אמת הא בגיטין גבי בעל אומר לפיקדון ג"כ איכא הוכחה דהבעל אומר אמת מכח אי אית' דלגירושין יהבי' ניהלי' לדיד' הוי יהיב ומ"מ אמרי' שהימני' אם שיהיה לגירושין אפי' אם ישקר ואפי' במקום עדים סובר הרשב"א דנאמן מטעם זה ומאן דפליג לא פליג רק במקום עדים אבל במקום מגו ודאי נאמן השליש כדמוכח באה"ע סי' קמ"א סעיף נ"ה וכנ"ל ודוקא כשאינו מקוים סובר המחבר דנאמן דהא לא הימני' כלל דמה היה ביד השליש לעשות דאם ימסרנו להבע"ד ג"כ יהי' נאמן לטעון פרוע. והנימוק"י והש"ך סוברים כיון דמודה שכתבו ע"כ היה יכול לקיימו בשום פעם והרי הימני' אפי' אם ישקר. אך הא ק' על הנ"י והש"ך דהא הא דאמרי' הימני' הטעם כיון שמסרו בידו נתרצה כמ"ש כיון שהי' יכול לעשות כן א"כ כשהשטר תחת יד הבעלים והיה יכול לקיימו בשעת מעשה רק שאח"כ מתו העדים והוא אומר פרוע קודם שמתו העדים נימא ג"כ הכי שנתרצה שיהיה כמו שיאמר המלוה כיון שהיה יכול לקיימו דמה"ת יהיה גרע מסירה ליד הבעלים מיד השליש ואין השכל סובל כלל שיהיה יד הבעלים גרע מיד השליש. גלל כן נראה דיש עוד טעם אחר בנאמנות השליש דהבעה"ת כ' הטעם בנאמנות השליש דמה שנתפרש לשני השליש הוי כאומר נאמן עלי אבא ומידק דייק ודמי לנאמן הדיין לומר לזה זכיתי ונאמן בעל המקח לומר לוה מכרתי דסי' רכ"ב וכ"כ המרדכי ש' התקבל ובתשובת מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד בטעם נאמנות השליש בשלישותו בידו מטעם דמידק דייק וכ"כ רוב הפוסקי, הטעם משום דחזקה דאין אדם חוטא ולא לו. ולכאורה ק' דא"כ כל ע"א יהיה נאמן מטעם חוקה זו ועכצ"ל דכל ע"א חיישי' לאומר בדדמי כמ"ש התשב"ץ משא"כ בשליש דמידק דייק והטעם הוא כמ"ש הפ"י ריש גיטין גבי שליח להולכה דכל שהוא מחייב לעשות הדבר אמרי' ביה דמידק דייק א"נ כמ"ש הפ"י בקידושין גבי קדשתי את בתי דלא מהני חזקה זו דאין אדם חוטא רק להחזיק ולא להוציא מש"ה אינו נאמן רק שליש שיש לו קנין בהחפץ והוי להחזיק כמש"ל ומ"מ ק' דלמה להו לטעמים אלו ולא אמרו טעמא דהש"ס דהימני' דהיינו שנתרצה שיהיה כמו שיאמר אפי' אם ישקר כמ"ש התוס' בגיטין ובתשו' מיימוני סי' מ"ד אע"כ דכתבו טעם זה דנ"מ לנידון שכתב הנ"י בטוען פרוע ומכחיש השליש בשטר שאינו מקוים שאינו נאמן והוכיח דינו מהש"ס ובזה לא סגי הטעם דהימני' ונתרצה שיהיה כמו שיאמר אפי' אם ישקר כיון דאפילו במסרו לבע"ד דודאי הימני' מהני מיגו להכחישו ולכך כתבו הטעם דמידק דייק והוי כמו נאמן הדיין ונאמן בעל הפקח שכתב הסמ"ע בסי' רכ"ב הטעם דמידק דייק וכאלו האמינו חז"ל אפי, במקום מיגו ודין שני עדים ממש יש לו דאפי' יש לו מיגו הוי מיגו במקום עדים כמ"ש הרשב"א בחידושיו לקדושין גבי נאמן הדיין דאפילו יש לו מיגו לאמר לא קבלתיך להיות דיין מ"מ נאמן וכמש"ל בסי' כ"ג ומשה"נ לא מהני מיגו והחולקים לא ס"ל סבר' דמידק דייק מש"ה פסקו דמהני מיגו ולפ"ז העיקר כהנ"י והש"ך:
או פרוע עי' תומים שכתב דאם טוען פרעתיך אחר שהשלשתי בידך דאינו נאמן. דהא אינו נאמן לטעון פרוע רק במיגו דמזויף וכשיטעון מזויף יצטרך לישבע נגד העד דהא השליש אומר שאינו מזויף והוי משואיל"מ ודוק' כשטוען פרוע כשהשלשתי בידך שגם עתה מכחיש השליש נאמן במיגו. ולפענ"ד נראה דנאמן דאין זה בגדר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע נגד השליש מחמת שהשליש יודע שאינו מזויף דא"כ בכ"מ שיש שטר מקוים בע"א לא יהיה נאמן לטעון פרוע במיגו דמזויף משום דה"ל משואיל"מ א"ו דכל שאינו מקוים בשני עדים טענות פרעון בעצמו טענה מעליותא הוא מטעם שכתב הסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ב' ועוד מקומות אחרים שאין מקומם כאן ויהיה הטעם איך שיהי' כיון דקיי"ל שיכול לטעון פרוע נגד שטר מקוים בע"א ה"נ נאמן נגד השליש וזח ברור:
מי שחייב עצמו בשטר בקנין עיקר מקומו לקמן סי' ס"ה ויתבאר שם אי"ה בכל פרטיו:
שבא הלוה עם אחד עסמ"ע ס"ק ך"ג וע' פרישה דבא הלוה לאו דוקא רק שצריך שהלו' יטעון ברי עכשיו דשליח דין שליש יש לו וכמו שאבאר לקמן בס"ק הסמוך וכשמכחיש השליחות הוי כמכחיש השלישות וצריך שיהי' לו מיגו עכשיו בשע' שמכחיש וע"ל ס"ק ה' שחלקתי דבמטלטלין אפי' טוען הלוה שמא נאמן השליש ובשט"ח אין השליש נאמן כשטוען שמא ולפ"ז בשליח ג"כ הדין כן וכן מחלק התומים רק מטעם אחר ע"ש ומ"ש לעיל נ"ל ברור:
כשליח בעלמא ויחזור למי שנתן לו עש"ך סק"ל שכתב דהיינו דוקא שאין לו מיגו אבל אם יש להשליח מיגו יכול ליתן וכו'. ותמוהין דבריו דהא מ"מ (") יש לו מיגו דשליש אני דהא מה"ט מהימן למסור להשליש כמ"ש הסמ"ע בשם הטור בס"ק כ"ד. ואם דעתו דלא נאמן השליח למסור להשליש גם כן רק כשיש לו מיגו דלהד"מ א"כ למה ליה לאפלוגי בין אם השליש רוצ' לקבל או לא ליפלוג בדידיה בד"א שיש להשליח מיגו ואם אין לו מיגו לא יקבל ממנו השליש ויחזיר למי שנתן לו. ולפענ"ד נראה דהעיקר כהתומים דלא מהימן אפי' יש לו מיגו דהא מבואר בסי' ק"ח ס"ח דלא מהימן שום אדם על דבר שת"י במיגו דאם בעי קליה אלא גבי שליש דהימנוהו מתחל' עסמ"ע שם ס"ק כ"ט ואפי' לדעת החולקים שם נראה דדוק' שם דהא בידו לעשות כמו שאומר כיון שהוא פרוע ודאי דהרשות בידו להחזיר ללוה משא"כ כאן דאפי' האמת כמו שאומר השליח שניתן בידו למסור להשליש (") על תנאי כך וכך מכל מקום אין בידו למסרו ליד הלוה שיהי' ביד הלוה על תנאי כך וכך דהא לא האמין ללוה ול"ד להא דסי רנ"ה באומר במקום פ' היא ושל פלוני הוא דשם בידו הוא דשם האמת כמו שאומר בידו ליתנו לו משא"כ כאן דאפי' האמת כך אינו בידו לתהנו לפלוני רק מטעם מיגו הוא ומיגו לא מהני כמו שאבאר ולדעת הרא"ש שם לא מהימן במיגו רק כשטוען שליש אני דאז הוי כבע"ד ונאמן במיגו אבל אם מוד' שהוא נפקד מראובן ואומר ידענ' ביה שהוא של שמעון וראובן גזלו אינו נאמן אפי' יש לו מיגו והטעם נ"ל דכשמודה א' שהוא נפקד מראובן ואומר לזכות שמעון דכיון דלדבריו שהוא נפקד מראובן (") הוי כמונח ברשות ראובן מש"ה אפי' אית ליה מיגו לא מהימן דמיגו דידיה הוי כמיגו להוציא דרשות הנפקד הוי כרשות המפקיד. ועוד נרא' דע"א לא מהימן אפי' אית ליה מיגו מטעם דהא עד א' חשדינן אותו לאומר בדדמי עסמ"ע סי' רכ"ב ובתשב"ץ ח"ד ולא אמרי' מיגו בדבר דחשדינן לאומר בדדמי משא"כ בשליש שהוא בע"ד אמרי' דמידק דייק כמ"ש המרדכי בפ' הגוזל ובתשובת מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד ע"ש אמרי' גבי' מיגו. וע' פ"י ריש גיטין שכ' דבמה שעליו לעשות הוי כבע"ד ממש וגם אמרי' ביה מידק דייק. ויהי' הטעם איך שיהי' בהדיא כתב הרא"ש היכבא בסי' ק"ח ס"ח דאחר אינו נאמן אפי' אית ליה מיגו דקליה ולזה בשליח ליד שליש ודאי דנאמן למסרו ליד שליש דהא הימניה לשליח להשלישו ליד שליש ודין שליש יש לו לענין זה דעל מה שעליו לעשות בע"ד ממש היא וע"ז הימנוהו ואפי' אין לי עכשיו מיגו מהימן כמו כל שליש והטור דנקט בזה מיגו דאי בעי אמר שליש אני היינו כיון דכל שליש בעינן שיהי' לו עכ"פ פעם אחת מיגו כמ"ש הש"ך סק"א לזה כתב דגם השליח יש לו מיגו וכוונתו דהיה לו מיגו אבל ודאי אף דאין לו עכשיו מיגו כגון שהודה לפני ב"ד קודם מסירתו להשליש נאמן למסרו להשליש דע"ז נעש' בע"ד אבל כשהשליש לא רצה ליקחנו הרי הוא מחויב להחזיר להמשלח ושם נפקד ממש נשאר עליו דהא מחייב להחזיר ול"ד לשליש שעבר זמן שלישותו דעדיין שליש הוא דשאני התם דהשליש עדיין מחויב לעשות כפי מה שהושלש ת"י משא"כ השליח מחויב לחזור דין נפקד יש לו ומש"ה לא מהימן אפי' במיגו וכדעת הרא"ש בסי' ק"ח. ואפי' החולקים מודים כאן וכמש"ל וגם דמי לשליש שיצ' השלישות מת"י שכל שאין עליו שום דבר לעשות לא דייק ולא מידכר כמ"ש בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד ואין לו רק דין עד דלא נאמן אפי' במיגו ולא דמי להא שכתבו התוס' בב"ב נ"א דנאמנת לומר של אחרים במיגו דנותנם לאותו ס' דשם אדרבה אימרת שהיא נפקדת משל אחרים ואינה נפקדת משל בעל כלל ואין להקשות אמה שכתבתי בדעת הרא"ש בסי' ק"ח ס"ח מהא דלקמן סי' רנ"ה גבי אמר במקום פלוני היא ושל פלוני הוא של מעשר הוא אם בידו ליטלם דנאמן. דשאני התם כיון דהבעלים הוציאו מרשותם למקום שיכיל ליטלם ואמרו לו בשעה שהוציא' שעושה כן בחזקת ס' ובודאי הרשות ביד האחר לומר לפ' שיטלם שלא בפני ב"ד או לעשות בעצמו כך דין שליש ממש יש לו שהימני' שיעשה בו כמי שאומר והוי ג"כ כאומר על דבר שאינו ברשות של כל אדם דהא אבוד הוא מעולם מכולם שא"י רק לאותו פ' ואינו אומר נגד שום חזקה משא"כ בסי' ק"ח שם בשטר שמוחזק שהוא בחזקתו ובא להוציאו מחזקתו והבעלים לא עשו במתכוין שיהיה השטר יכול להגיע לידו א"נ וכן בנ"ד כיון שהוא מודה שלפקדון מסרו בידו והשבה בעי מיעבד הוי ממש כמונח ברשות המפקיד וכבא להוציאו מרשות אחר דמי וגם הנותן לא עשה באופן שהיה הרשות בידו שימסור ליד אחר דהא הקפיד שישיב הפקדון לבעליו לכך אינו נאמן:
יאמר לפני עדים. בסמ"ע ובש"ך תמהו בזה מהא דסעיף ג' דאין לו ליתן רק בפני ב"ד , (ובש"ך ס"ק ל"א יש ט"ס וצ"ל שמא יטעון אסמכת' ושמא לא יטעון אסמכת' וירצה לקיים וכו') ותירצו בדוחק. וע' בתומים מה שתמה על תירוצם. ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דכאן מיירי שאומר האופן שמחויב למסור לידו ונגד זה השליש הבע"ד הוא דאפי' ספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד א"כ כשמודה בפני עדים הוי כהודאת הבע"ד לפני עדים דמהני משא"כ בסעיף ג' מיירי שאומר השליש בעניינים שנתפרש לפניו מה שיהיה אחר שיוציא השלישות מת"י עבש"ך ס"ק ח' ובזה ודאי לא הוי כבע"ד דהא אם יהיה השליש מסופק בזה מ"מ מחויב למסור השלישות למי ששייך דלעולם יעשה השליש כפי מה שהושלש בידו וספיקו בזה לא הוי כספיקו של הבע"ד דבדבר שאין עליו לעשות לא הוי כבע"ד רק דמ"מ נאמן מטעם שכתב הבעה"ת דמה שנתפרש לפני השליש הוי כאומר נאמן עלי אבא ומידק דייק ודמי לנאמן הדיין ונאמן בעל המקח ע"ש. ובנאמן עלי אבא גופיה צריך שיאמר לפני ב"ד וחוץ לב"ד לאו כלום דהוי כמעיד ובעדות חוץ לב"ד לאו הגדה הוא דהוי בעד מפי עד וכן הדין בשליש דנתנו לו נאמנות כשני עדים אף בענינים אלו מ"מ לא עדיף מעדים ולא חשוב הגדתו רק כשיאמר בב"ד:
מהימנו במיגו. עיין בשו"ת רדב"ז סי' קמ"א דדוקא שאומרים של פלוני הם נאמנין אבל כשאומרים שחייב להם אינן נאמנין אם לא שאומרים שנתנו הבעלים להם רשות לפרוע וליתן להם משכנות אז נאמנים ובל"ה אינם נאמנים ולפמש"ל דברים פשוטים בטעמם דבשלמא אם אומר דבר זה של פלוני הוא הרשות בידו להחזיר להם ובדבר שהוא בידו נאמן אפילו להוציא דבידו הוי כשני עדים דאפילו בדבר שבערו' מהימני כמו בבעל שאמר גרשתי אבל כשאומר שפ' חייב לפלוני אף אם האמת כדבריו אין רשות בידו לתפוס משכון ולמסור ללוה דאף שיכול לתפוס במקום שאינו חב לאחרים מכל מקום אין לו רשות למסרו למלוה בלא רשות ב"ד ואין לו רק דין מיגו ומיגו להוציא לא מהני דכיון שהוא ברשות הנפקד הוי כמו ברשות המפקיד והוי כמו מיגו להוציא וכמש"ל בסמוך וכשאומרים של פלוני הם נאמנין אפילו לדעת הרא"ש בסי' ק"ח דכיון שהוא שולטת בכל אשר לו והוי כנותנו לו רשות להחזיר של אחרים ואם היא בעצמה לותה והקיפה משל אחרים שהיא בעצמה חייבת ודאי דהרשות בידה לפרוע ונאמנת לומר אפילו שחייבת לפלוני במיגו: