נודע ביהודה (תנינא)/חושן משפט/סא

<< · נודע ביהודה (תנינא) · חושן משפט · סא · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן סא

תשובה

מבן המחבר, לבן אחותי, האומר לחכמה אחותי, דבריך הטוב הם חמדתי, להעלותם בראש שמחתי. ה"ה אהובי בן אחותי הרבני המופלא החרוץ ושנון המושלם במעלות מוהר"ר גבריאל איצק פ"ב יצ"ו:

על דבר אשר הקשית בדברי הרי"ף במסכת ב"ק בסוף פרק החובל דף צ"א ע"א שחייב ר"ג ליתן י' זהובים להאי דחטף מחבירו מצות כיסוי דם וכתבו בו הגאונים דהנך י' זהובים קנסא הוא ולא גמרינן מיניה בעלמא ודחה הרי"ף דבריהם דהא רב יליף מיניה דנטיעותי קצצת. וכבר תמהו הרב המגיד והש"ך ח"מ סי' שפ"ה על דברי הרי"ף הללו דמאי ראיה מביא מרב הא רב סובר במסכת גיטין דף נ"ג דילפינן מקנסא. ועל זה הוספת אתה לתמוה על הרי"ף ביותר דאיכא אפילו ראיה לדברי הגאונים מהך סוגיא דגיטין דפריך הגמרא שם על רב ולמאן דיליה קנסא מקנסא כל הני למה לי. ולכאורה מהיכן ידע המקשן דרב יליף קנסא מקנסא ואי משום דאמר מערב היינו מדמע מזה אין ראיה דדלמא סובר רב כחזקיה דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק וא"כ דינא הוא ולא קנסא הגם שאם סבר דינא הוא ג"כ קשה כל הני ל"ל מ"מ לא ה"ל להמקשן למנקט האי לישנא דרב יליף קנסא מקנסא דלא מצינו בהדיא פלוגתא זו בילפינן קנסא מקנסא משא"כ בהיזק שאינו ניכר דאיכא חזקיה דסובר הכי. א"ו ע"כ צ"ל כדעת הגאונים דהנך יו"ד זהובים דחייב ר"ג קנסא הם ואפ"ה יליף רב מיניה הך דינא דנטיעותי קצצת ושפיר קאמר המקשן דרב יליף קנסא מקנסא ע"כ דבריך. והנה יפה הקשית:

אמנם הנני מעתיק לך מה שחידשתי בסוגיא דגיטין הנ"ל בשטת דהיזק שאינו ניכר ומשם תראה ישוב נכון על דברי הרי"ף והוא סובב על שני קוטבים. חדא דמה שהשיב הרי"ף על דעת הגאונים להוכיח דהנך יו"ד זהובים דינא הוא אין כוונת הרי"ף דאי קנסא הוא לא הוי רב יליף מיניה נטיעותי קצצת. אלא כוונת הרי"ף הוא הואיל ואיכא סברא לחלק בין הך דחטף מצות כיסוי להך דחטף לקצץ נטיעותיה ואי הך דר"ג קנסא הוא ליכא למילף מקנסא היכא דאיכא סברת כל דהו לחלק בין הך קנסא להך קנסא משא"כ אי דינא הוא שפיר ילפינן מיניה. שנית תראה מדבריו שגוף תמיהתך על המקשן מנ"ל דרב יליף מקנסא דלמא טעמא דרב דאמר מערב היינו מדמע הואיל וסובר כחזקיה דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק והוי דינא ולא קנסא. לדידי ליכא למימר הכי והוכחתי דהא בהא תליא דחזקיה דסובר היזק שאינו ניכר שמיה היזק ע"כ סובר כשמואל דמנסך היינו מערב. אבל לרב דסובר מנסך ממש ליכא למימר דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק דא"כ איך תני בשוגג פטור מאי שוגג שייך במנסך דאם לא היה כוונתו כלל לנסך לעכו"ם בלא"ה לא נאסר היין, וע"כ צריכין לפרש כמו בפירש"י במסכת חולין דף מ"א ע"ב דשגג שלא ידע שנאסר היין ע"י ניסוך או שסבר שיין שלו הוא ולפ"ז למה פטור בשוגג כזה כדי שיודיע הא עכ"פ הוא מומר לעכו"ם ואטו מומר לעכו"ם רמיא עליה להודיע לבעל היין להפריש אותו מאיסור יין נסך ומזה מוכח דרב דסובר מנסך ממש סובר היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ושפיר פטור בשוגג ובמזיד חייב משום תיקון העולם שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ומערב יין של חבירו:

והנני מעתיק לך כל הדברים אשר אמרתי בלימוד הישיבה בהלכה זו בתחלת הזמן בקיץ שנת תקס"ו לפ"ק במסכת גיטין דף נ"ג ונ"ד סוגיא דהמטמא ומדמע ומנסך. וראשון תחלה יש לעיין בדברי רש"י ז"ל בד"ה מערב יין נסך בכשר ואסרו בהנאה. רבים ראו וגם תמהו על דברי רש"י ז"ל הא שמואל הוא דאמר מערב ובע"ז דף ע"ד ע"א פסק שמואל כרשב"ג דאפי' יין ביין ימכר כלו חוץ מדמי יין נסך שבו וא"כ לשמואל לא נאסר כל היין ע"י עירוב יי"נ. ועוד יש לדקדק בדברי רש"י דשפת יתר הוא דאף אם מותר בהנאה אפ"ה הוא מפסיד ליה ע"י תערובת שאסרו בשתיה וצריך למכרו לכותי בזול (עיין בפ"י). ועוד יותר תמוה דרש"י במס' ב"ק דף ד' ע"ב ד"ה ומנסך כתב ומנסך יין ליכא למימר שניסכו ביי"נ שזרק בו דלא מיחסריה ולא מידי דהא מזבין ליה לבר מדמי י"נ שבו עכ"ל. א"כ דברי רש"י בסוגיא דגיטין סותרים לדברי רש"י במס' ב"ק. ועיין במהרש"א שם מה שתמה על דברי רש"י ז"ל:

ובהשקפה ראשונה אמרתי ליישב פירש"י דלכאורה קשה דהגמ' פריך למ"ד מנסך מ"ט לא אמר מערב וכי שייך להקשות כן הלא פשטא דמתני' מנסך סובל מנסך ממש אבל על מערב אינו נופל לשון מנסך. ובאמת למ"ד מערב לשון המשנה דמנסך דחוק מאוד. ובישוב דבר זה יש לומר דכיון שע"י תערובת יי"נ אוסר זה היין ונעשה כיי"נ גמור ככל משפטו ודינו כיי"נ ממש שפיר נופל על מערב לשון מנסך דהיינו שעושה יין חבירו ליי"נ ע"י התערובות ואף אי אמרינן דלא שייך לומר חתיכה עצמה נעשה נבילה אלא בדבר שנאסר ע"י בליעה ולא בדבר שנתערב האיסור בהיתר ועיין בתוס' במסכת חולין דף ק' ע"א בד"ה שקדם וסילק ע"ש. אעפ"כ יש לפרש במתני' הכוונה מנסך שע"י עירוב יין ביין נעשה הכל יי"נ ואיסורא דיי"נ רבע על כל התערובת. אמנם כ"ז אם הדין שיין ביין אוסר כלו ואסור למוכרו לכותי שפיר נופל עליו לשון מנסך אבל אי אמרינן כרשב"ג דימכר חוץ מדמי יי"נ שבו א"כ לא נאסר כל היין בהנאה ע"י התערובת הקושיא במק"ע איך קוראהו למערב מנסך הא אין לו דין יין נסך גמור וקשיא לשמואל איך מפרש מנסך מערב. וצריכין אנו לומר דכיון דשמואל לא סבר ליה כר' ירמיה דמשעת הגבהה קניה א"כ מנסך ממש ליכא למימר דהא קים ליה בדרבה מיניה וע"כ צ"ל דמנסך היינו מערב ומתניתין דהכא אתיא כת"ק דרשב"ג שם במסכת ע"ז דאוסר כל היין ע"י התערובת וקוראהו למערב מנסך הואיל ולת"ק באמת נעשה כיי"נ גמור ע"י עירוב יי"נ דאוסרו בהנאה ואף דשמואל פסק שם כרשב"ג מ"מ מתניתין דהכי ע"כ אתיא כת"ק דמנסך ממש ליכא למימר דהא קים ליה בדרבה מיניה. ומעתה צדקו דברי רש"י ז"ל דשפיר מפרש רש"י הכא דאסרו בהנאה אף לשמואל דלשון המשנה דקוראהו למערב מנסך לחצהו דהאי מתניתין ע"כ כת"ק אתיא דאוסר בהנאה. מה שאינו כן בברייתא דר' חייא שם במסכת ב"ק דמפרש רש"י אליבא דהלכתא ואנן קיי"ל כרשב"ג לשיטת רש"י ז"ל דמוכר חוץ מדמי יי"נ שבו שפיר כתב רש"י דמנסך ליכא למימר שנסכו ביי"נ שזרק בו דלא מחסריה ולא מידי דהא מיזדבן לכותי חוץ מדמי יי"נ שבו ור"ל כיון דלא מחסריה לאוסרו בהנאה לשון מנסך אינו נופל על מערב דהא יי"נ אסור בהנאה ויין שנתערב מצי מיזדבן ודו"ק:

אך לפ"ז ישאר קושיא אחרת ומתחילה נעתיק עצמינו ליישב דברי הרי"ף, דהנה הרי"ף במסכת ב"ק בס"פ החובל כתב דהאי דר"ג שחייב ליתן עשרה זהובים להאי דחטיף מחבריה מצות כיסוי הדם כתב הרי"ף דהאי דחייבו ר"ג דינו הוא דאי קנסא הוא איך יליף רב מיניה להאי דנטיעותי קצצת הא מקנסא לא ילפינן אלא ודאי דדינא הוא. והקשה הש"ך בח"מ סי' שפ"ה וכן הקשה הרב משנה למלך בפ"ז מחובל ומזיק איך הוכיח הרי"ף זה מרב הא רב סובר הכא במסכת גיטין דילפינן קנסא מקנסא וכתב המ"ל שם שהרבה נדחק ליישב דברי הרי"ף ולא עלתה בידו. ולחומר הקושיא נראה ליישב דברי הרי"ף ז"ל דלכאורה יש להקשות דהגמרא פריך לרב אמאי לא אמר מערב ומתרץ מערב היינו מדמע וקשה הא איכא לפי האמת צריכותא דליכא למילף מערב ממדמע דהא רב פסק במסכת ע"ז שם דהלכתא כרשב"ג חבית בחביות אבל לא יין ביין ואוסר תערובת יין נסך בהנאה ומעתה איך מתרץ הגמרא לרב אמר לך מערב היינו מדמע הא ליכא למילף זה מזה, דאי הוה תני מערב לחוד הוה אמינא דחייב משום דקא מפסיד ליה לגמרי ואי הוה תני מדמע הו"א משום דשכיח ולכך צריך למיתני תרתי מערב ומדמע:

וצריכין אנו לומר דשפיר קאמר הגמרא אמר לך מערב היינו מדמע וליכא למימר דמה למדמע שכן הוא שכיח תאמר מערב יי"נ דאינו שכיח הא מטמא ג"כ אינו שכיח ואפ"ה חייב במזיד וא"כ מערב לא צריך לאשמעינן דכבר ידעינן ממדמע וממטמא והגמרא נקט מערב היינו מדמע הואיל ושוים שבשניהם נעשה ההפסד ע"י תערובות דבר האסור עם דבר המותר ועדיין לא נחית למעבד הצריכותא ולכך קאמר דמערב היינו מדמע ממש. אבל אליבא דאמת צריכין אנו לומר דטעמא דרב דלא אמר מערב דא"כ היינו מטמא דמערב שמעינן שפיר ממטמא דשניהן אינן שכיחין וידעינן מערב ממטמא מק"ו אם מטמא דלא מפסיד ליה לגמרי דהא חזי להסקה חייב מערב דקא מפסיד ליה לגמרי אינו דין שיהיה חייב. ולפ"ז יש לומר דמה דפריך הגמרא ולמאן דיליף קנסא מקנסא כל הני למה לי עיקר קושייתו הוא הואיל וקאמר מערב היינו מדמע ע"כ דיליף קנסא מקנסא אף שיש בכל אחד צד חמור דמערב מפסיד ליה לגמרי משא"כ במדמע ומדמע הוא שכיח משא"כ במערב ואפ"ה יליף זה מזה ופריך כל הני למה לי וע"ז מתרץ ליה דגם רב לא יליף קנסא מקנסא היכא דאיכא למיפרך צד חמור ועביד הצריכותא:

ולפ"ז אליבא דמסקנא גם לרב לא ילפינן קנסא מקנסא אלא היכא שדומין ממש זה לזה ואין לאחד צד חמור מחבירו אבל אי איכא חומרא כל דהו לא ילפינן קנסא מקנסא גם לרב ומה דאמרינן בגמרא במסכת ב"ק דף קי"ז ע"א דקא שקל וטרי שם למאי נ"מ אי דינא הוא אי קנסא הוא דאי דינא הוא גמרינן מיניה ואי קנסא הוא לא גמרינן מיניה ג"כ הפירוש בגמרא שם דמתחלה כשאמר ליה ר"ה לר"י אי קנסא לא גמרינן מיניה היה סובר מתחלה דלא גמרינן כלל אף בדבר שהוא דומה לו בכל מילי וקאמר מנא תימרא דגם בדבר הדומה ממש לא גמרינן קנסא מקנסא ומביא ראיה מדתניא בראשונה היו אומרים המטמא והמנסך וחזרו לומר אף המדמע חזרו אין לא חזרו לא מ"ט לאו משום דקנס הוא ומקנס לא גמרינן ואף בדבר הדומה לו בכל מילי, ומדחה ליה מעיקרא סברי להפסד מרובה חששו ולהפסד מועט לא חששו ולבסוף סברי דלהפסד מועט נמי חששו ודוקא בדבר שאינו דומה זה לזה בכל מילי לא גמרינן קנסא מקנסא אבל בדבר הדומה ממש לכ"ע גם קנסא מקנסא ילפינן. ועדיין יש נ"מ אי דינא הוא או קנסא הוא דאי דינא הוא לא שייך לחלק בין הפסד מועט להפסד מרובה דדין פרוטה כדין מאה ואם קנסא הוא יש לחלק דלהפסד מרובה חששו חכמים וקנסוהו אבל להפסד מועט לא חששו ולא קנסוהו. היוצא מזה דאף רב דסובר דיליף קנסא מקנסא היינו בדבר הדומה ממש זה לזה אבל אי יש לחלק בחלוקא כל דהו לא גמרינן גם לרב. ומעתה צדקו דברי הרי"ף ז"ל דגם שם יש לחלק בין האי דר"ג להאי דקציצת האילן והריגת השור דמהאי דר"ג דקניס למאן דקדים וכסה ליכא למילף לשאר חטיפת מצוה כהאי דרב דשם התורה קא מזכה לזה ששחט שהוא יכסה כדקאמר שם מי ששפך הוא יכסה ושפיר קנסהו ר"ג דקא חטף מיניה דבר מצוה אשר התורה זכתה לו בפירוש. אבל בהאי דרב בקציצת האילן שעומד ליקצץ שהוא אשרה או שור העומד להריגה שהמית את האדם המצוה הוא על כל אדם רק מי שהאילן עומד ברשותו ומי שהשור שלו יש לו הקדימה הואיל והוא ברשותו בזה אם קדם האחר וחטפו אין לקנוס אותו בשביל שקדם ומנע את חבירו מהאי מצוה ע"י שהוא עשאהו דהא אין לו זכות בהאי מצוה כי אם במה שהוא ברשותו ובזה גם לרב אין ללמוד קנסא מקנסא היכא שיש לחלק בין זה לזה. דהאי דר"ג קניס בשביל שחטף מצוה שזכה בו חבירו מדין תורה מקרא דשפך וכסה משא"כ בקציצת האילן והריגת שור אין לו בו זכות בפני עצמו אלא שיש לו דין קדימה הואיל והוא עומד ברשותו ומזה שפיר הוכיח הרי"ף דהאי דר"ג דינא הוא ושפיר גמרינן מיניה דלא שייך למפרך בפירכא כל דהו אם דינא הוא. אבל אי קנסא הוא גם לרב לא גמרינן מיניה אי איכא לחלק בחלוקא כל דהו. כן יש ליישב דברי הרי"ף ז"ל:

היוצא מזה דרב דיליף קנסא מקנסא היינו שהם דומים ממש להדדי. ולפ"ז קשה מאי פריך הגמרא לשמואל ואידך וצריך לתרץ דשמואל לא יליף קנסא מקנסא דלמא גם שמואל סובר כרב ויליף קנסא מקנסא היכא שהם דומים להדדי ואפ"ה לא קשה ליה מערב היינו מדמע דליכא למגמרי מהדדי דמה למערב שכן קא מפסיד ליה לגמרי אבל מדמע דלא מפסיד לגמרי אימא לא ואי הוה תנא מדמע ה"א מה למדמע שכן שכיח אבל מערב דלא שכיח אימא לא ולכך צריך למתני תרתי מערב ומדמע וא"כ למאי צריך הגמרא למימר לשמואל דלא יליף קנסא מקנסא הא גם שמואל מצי סבר כרב בזה. אבל זה אינו דאי שמואל יליף קנסא מקנסא אכתי קשה דלא צריך למתני מערב ואף דליכא למגמר מערב ממדמע מ"מ איכא למגמר ממטמא והוא ק"ו אם מטמא דלא מפסיד ליה לגמרי חייב מערב דקא מפסיד ליה לגמרי א"ד שיהיה חייב ולכך צריך הגמרא לומר דשמואל לא יליף קנסא מקנסא:

אמנם אעפ"כ קשה דלא צריך הגמרא לומר לשמואל דלא יליף קנסא מקנסא. דהנה יש להבין דברי התוס' בד"ה משום דקא מפסיד ליה לגמרי דכתבו הך סוגיא כר"י וכו' דלחזקיה ה"ל לאצרוכי לפטור עכ"ל, ולכאורה דבריהם סתומים ומה בעו התוס' ובלא"ה ידעינן דהגמרא קאי אליבא דר"י דהא כל השקליא וטריא הוא למאן דיליף קנסא מקנסא כל הני ל"ל וזה הוא אליבא דר"י דסובר היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק אבל לקזקיה לאו קנסא הוא אלא דינא וא"כ דברי התוס' הם לכאורה תמוהים. ונראה דכוונת דבריהם למאי צריך הגמרא למעבד צריכותא לכאן ולכאן בתרי גוונא וקאמר חומרא במטמא דקא מפסיד ליה לגמרי וחומרא במדמע שכן שכיח הא בחדא גונא בחד צריכותא סגי לן דאי אשמועינן במטמא שכן מפסיד ליה לגמרי מש"ה חייב במזיד אבל מדמע דלא מפסיד ליה לגמרי הו"א דפטור ואי אשמועינן מדמע הו"א דבמדמע בשוגג פטור דלא קא מפסיד ליה לגמרי אבל מטמא דמפסיד ליה לגמרי הו"א דאפילו בשוגג חייב וא"כ למאי צריך הגמרא למיעבד צריכותא ולנקוט חומרא במטמא וחומרא במדמע הא בחדא חומרא סגי וחד תני לאשמועינן רבותא דחייב במזיד וחד תני לאשמועינן רבותא דפטור בשוגג. וליישב זה כתבו התוספ' דהך סוגיא אתיא כר"י דאמר היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק וא"כ בשוגג פטור מסברא חיצונה ואין שום סברא לחייבו בשוגג דבמזיד איכא טעמא לחיובא שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותי ושל חבירו אבל בשוגג דלא שייך הך טעמא אין שום סברא לחיוב ולא צריך לאשמועינן כלל ולכך צריך הגמרא למעבד הצריכותא בשני צדדים ובכל אחד איכא רבותא בחיובא דמזיד אבל פטורא דשוגג לא צריך לאשמועינן כלל. ודוקא לחזקיה אנו צריכין למעבד הצריכותא לפטור אבל לא לר"י, כן הוא לדעתי כוונת התוס'. ועיין בפ"י דדחק עצמו למצוא צריכותא לפטור בדחוקים ולדעתי הוא פשוט דכיון שיש בכל אחד חומרא מה שאינו באידך צריך לאשמועינן בכל אחד דפטור בשוגג כאשר יבואר עוד לקמן:

אמנם אני אומר דדברים האלה שכתבתי דלר"י לא צריך לאשמועינן פטורא דשוגג זה הוא רק לפי ההוה אמינא קודם דקאמר לימא כתנאי אבל לפי האמת דמוקי הגמרא לקמן פלוגתא דר"מ ור"י בקנסו שוגג אטו מזיד וכ"ע סברי דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ואפ"ה סובר ר"מ דחייב בשוגג משום דקנסו שוגג אטו מזיד שפיר צריך מתניתין לאשמועינן רבותא לפטור בשוגג. ולפ"ז יש לומר דלפי המסקנא לא צריכין אנו לומר לשמואל דלא יליף קנסא מקנסא אלא דיש לומר דגם שמואל סובר דיליף קנסא מקנסא אם דומים להדדי ואפ"ה לא קשיא מערב היינו מדמע דמה למדמע שכן לא שכיח משא"כ במערב ואי הוי תני מערב הו"א מה למערב דקא מפסיד ליה לגמרי. ואין לומר דמערב שמעינן ממטמא מק"ו אם מטמא שאינו מפסיד לגמרי חייב מערב דקא מפסיד לגמרי לא כ"ש. ז"א דאי הוה תני מטמא ולא מערב הו"א דבמערב דקא מפסיד ליה לגמרי א"נ משום חומרא דע"א גם בשוגג יהיה חייב דקנסו שוגג אטו מזיד כמו שסובר ר"מ לקמן ולכך צריך למתני מערב דאפילו במערב פטור בשוגג. ולפ"ז י"ל דלפי האמת באמת אין אנו צריכין לומר לשמואל דס"ל דלא ילפינן קנסא מקנסא דלעולם י"ל דגם לשמואל ילפינן קנסא מקנסא ואפ"ה לא קשיא ליה מערב היינו מדמע דאיכא צריכותא לחיובא. ומערב ומטמא צריך למתני דאיכא צריכותא לפטור דהו"א דבמערב גם בשוגג יהיה חייב דקנסו שוגג אטו מזיד:

ועפ"י הדברים האלה יש ליישב דעת הרמב"ם בריש פ"ז מהל' חובל ומזיק דמביא הך דמנסך כרב דמנסך ממש הואיל וקיי"ל כר' ירמיה דלא הוה קים ליה בדרבה מיניה דמשעת הגבהה קנייה מביא גם מערב יין נסך ביין כשר דג"כ חייב. ולכאורה אין הכרע מזה אי הרמב"ם פוסק כרב לגבי שמואל אך הש"ך בריש סי' שפ"ה הקשה על הרמב"ם דמביא דמזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר מדברי סופרים, הואיל והפחית דמיהן חייב לשלם כיצד הרי שמטמא אוכלין של חבירו או שדמע לו פירות או עירב לו טיפת יין נסך בתוך יינו שהרי אסר עליו הכל וכן כל כיוצא בזה עכ"ל הרמב"ם. ומזה הוכיח הש"ך בריש סימן שפ"ה דפסק כרב דאי כשמואל איך כתב וכן כל כיוצא הא שמואל לא יליף קנסא מקנסא ודוקא בהני תלתא דהמטמא והמדמע ומנסך חייב ותו לא דמקנסא לא ילפינן. וקשה הא הלכתא כשמואל בדינא ואיך פסק כרב לגבי שמואל והש"ך רוצה ליישב דעת הרמב"ם דסוגיא דחולין דפריך למ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מהך מתניתין דהכא המנסך אזלא כרב כמ"ש התוספות שם, ומזה מוכח דהלכתא כרב דאי כשמואל מאי פריך הגמרא ע"ש בש"ך:

והנה אין מזה ראיה כל כך לסתור הכלל שבידינו דהלכתא כשמואל בדינא ואפ"ה פריך הגמרא שפיר שם במסכת חולין הואיל ורוצה לאוקמי הך דר' עמרם ור"נ ור"י דסברי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ככ"ע אף לרב דסבר מנסך ממש וכן מצינו כמה סוגיות בש"ס אבל מ"מ אין למדין ממנו לקבוע הלכה נגד הכלל המסור בידינו דהלכתא כשמואל בדינא. אמנם לפי מה שכתבתי לעיל דברי הרמב"ם נכונים דמה דאמרינן בגמרא דהכא לשמואל דלא יליף קנסא מקנסא היינו לפי ההו"א דלא ידעינן מהך סברא דקנסו שוגג אטו מזיד אבל לפי המסקנא דמוקי טעמא דר"מ דחייב בשוגג דקנסו שוגג אטו מזיד אין אנו אחראין לומר דטעמא דשמואל דלא יליף קנסא מקנסא אלא די"ל דגם שמואל יליף קנסא מקנסא יאפ"ה צריך למתני כל הני שלשה מטמא ומדמע ומערב. דממדמע ליכא למילף שכן הוא שכיח תאמר מטמא ומנסך שאינו שכיח הו"א דלא קנסו כלל ואף במזיד פטור. ואי הוה תני מנסך והו"א מנסך חייב הואיל ומפסיד לגמרי אבל מטמא ומדמע דלא קא מפסיד ליה לגמרי. ואי הוה תני מטמא הוה אמינא דבמנסך אפילו בשוגג יהיה חייב הואיל וקא מפסיד ליה לגמרי ולכך צריך למתני כולהו תלתא אבל לעולם ילפינן קנסא מקנסא אם דומים להדדי גם לשמואל ושפיר כתב הרמב"ם וכן כל כיוצא בזה דלפי המסקנא גם פטורא דשוגג צריך לאשמועינן לאפוקי מר"מ דסבר דקנסו שוגג אטו מזיד א"כ גם לשמואל ילפינן קנסא מקנסא בדברים הדומים ממש להדדי ודו"ק:

אך לפי כל הנ"ל מה שהוצרך הגמרא מתחלה לומר לשמואל דקנסא מקנסא לא ילפינן ההכרח היה דמערב שמעינן ממטמא. א"כ העיקר חסר מהספר דהא על רב קאמר הגמרא דלא אמר מערב אמר לך היינו מדמע ואידך קנסא הוא והרי דמשום קושיא דהיינו מדמע מתרץ דמקנסא לא ילפינן ולפי דברי מדמע ומערב בלא"ה ליכא למילף זה מזה דמה למערב שכן מפסיד ליה לגמרי משא"כ במדמע ומה למדמע שכן שכיח משא"כ במערב וא"כ משום קושיא דהיינו מדמע לא הוצרך לתרץ קנסא מקנסא לא ילפינן ואי משום קושיא דליתני מטמא ולא בעי מערב מוכרח לומר קנסא מקנסא לא ילפינן זה ה"ל להגמרא לפרש בשלמא אי אמרינן כשמואל דפסק במסכת ע"ז כרשב"ג דתערובת יין ביין אינו אסור בהנאה ושרי לזבוני לנכרי חוץ מדמי יין נסך שבו שפיר צריך הגמרא לומר ושמואל קנסא מקנסא לא ילפינן דאל"כ מערב היינו מדמע דגם במערב לא קמפסיד ליה לגמרי אבל לפי פירש"י שכתב ואסרו בהנאה וכתבתי דרש"י צריך לפרש כן אליבא דשמואל דקא מפרש מנסך מערב ומוקי מתניתין דהכא אליבא דת"ק דרשב"ג דאוסר תערובת יין נסך בהנאה א"כ הקושיא במק"ע למה ליה לומר דשמואל לא יליף קנסא מקנסא הא בלא"ה ליכא למילף מערב ממדמע ולא מדמע ממערב. לכן נראה לי לומר דהגמרא קאי הכא אליבא דשמואל לשיטתו דפוסק כרשב"ג דשרי לזבוני חוץ מדמי יין נסך וליכא צריכותא דשפיר יש למילף מדמע ממערב דגם במערב לא קמפסיד לגמרי ולכך קאמר טעמא דשמואל דלא יליף קנסא מקנסא והגמרא סובר דלשון מנסך סובל מערב אף שאינו עושה כיין נסך גמור לאוסרו בהנאה. אמנם רש"י דמפרש הכא ואוסרו בהנאה לאו אליבא דשמואל מפרש כן אלא אליבא דחזקיה וכדבעינן למימר קמן:

דהנה יש לחקור לרב דאמר מנסך ממש איזה שוגג שייך במנסך דאי לא היה כוונתו לנסך לע"א לא נאסר היין כלל ופשיטא שהוא פטור כיון שלא נאסר היין וע"כ מיירי שהיה כוונתו לנסך לע"א א"כ מזיד הוא. אמנם מאור עינינו רש"י ז"ל במס' חולין דף מ"א ע"ב ד"ה בשוגג הרגיש בזה ומפרש שם שוגג דלא ידע שהוא נאסר בניסוך זה או קסבר יין שלו הוא, הרי דרש"י ז"ל מפרש שוגג היה על ההפסד דלא היה כוונתו להפסיד לחבירו אבל על ניסוך לע"א מזיד היה דאל"כ לא היה נאסר היין כלל. ומעתה אני אומר דלחזקיה דסבר היזק שא"נ שמיה היזק וטעמא דפטור בשוגג כדי שיודיע קשה במנסך מאי כדי שיודיע שייך ביה דלמה ליה להודיע לבעל היין אטו מומר לע"א רמיא עליו להפריש את חבירו מאיסור יי"נ וכיון שהוא מומר לע"א איך יזהר בלאו דלפני עור לא תתן מכשול וא"כ קשה לחזקיה למה יהיה פטור בשוגג במנסך. ולפ"ז ע"כ צריכין אנו לומר דחזקיה באמת אינו סובר כרב דמנסך הוא מנסך ממש אלא דסבר כשמואל דמנסך היינו מערב יי"נ ביין חבירו:

ולפ"ז יש ליישב נמי מה שיש להקשות על הגמ' דקאמר מאן דיליף קנסא מקנסא ופירש"י היינו רב דאמר מנסך ממש דאילו מערב לא איצטרך דילפי ממדמע עכ"ל. ולכאורה מנ"ל להגמר' דרב פליג על שמואל בהא אי ילפי' קנסא מקנסא דלמא גם רב סובר לא ילפינן קנסא מקנסא וטעמא דרב דאמר מערב היינו מדמע הואיל וסבר כחזקיה דהיזק שא"נ שמיה היזק והוי דינא ולא קנסא ושפיר מצי למילף מערב ממדמע. אמנם לפי דברי הנ"ל אתי שפיר דרב דאמר מנסך ממש ע"כ אינו סובר כחזקיה דא"כ בשוגג אמאי פטור הא לא שייך כדי שיודיע אם הוא מומר לנסך לע"א כנ"ל וע"כ מאן דסובר מנסך ממש סובר כר"י דהיזק שחינו ניכר לא שמיה היזק והוי קנסא:

אמנם אם כן הוא קשה לחזקיה קושית הגמרא מערב היינו מדמע וליכא לתרץ קנסא מקנסא לא ילפינן כמו שמתרץ הגמרא לשמואל דהא לחזקיה היזק שא"נ שמיה היזק לאו קנסא הוא אלא מדינא הוא חייב לשלם וא"כ מה לי מערב ומה לי מדמע. וצריכין אנו לומר דהא כתבו התוס' דלחזקיה צריכין אנו למיעבד צריכותא לפטור והיינו דאיצטרך לחזקיה למתני מערב ומדמע דאי הוה תני מערב הו"א במערב פטור בשוגג הואיל ולא שכיח אבל מדמע דשכיח אפי' בשוגג יהיה חייב ואי הוה תני מדמע הו"א במדמע פטור בשוגג הואיל ולא קמפסיד ליה לגמרי אבל מערב דקמפסיד ליה לגמרי גם בשוגג חייב ולכך צריך למתני תרתי מערב ומדמע. ולפ"ז צדקו דברי רש"י ז"ל דמ"ש רש"י דאוסרו בהנאה לאו אליבא דשמואל כתב כן דבאמת לשמואל אינו אסור בהנאה דהא שמואל פסק כרשב"ג דשרי לזבוני חוץ מדמי יי"נ שבו ולשמואל לא קשה מערב היינו מדמע דשמואל סבר דהיזק שא"נ ל"ש היזק והוי קנסא ולא ילפינן קנסא מקנסא כמו שמתרץ הגמרא רק לחזקיה דג"כ סובר דמנסך היינו מערב ולדידיה ליכא למימר קנסא מקנסא לא ילפינן דהא לאו קנסא הוא אלא מדינא חייב דהיזק שא"נ שמיה היזק א"כ קשה לחזקיה מערב היינו מדמע וע"כ צריך למיעבד צריכותא לפטורא דאי הוי תני מדמע הו"א דבמערב דמפסידו לגמרי גם בשוגג חייב הרי עכ"פ לחזקיה דמערב יין ביין אסור בהנאה ולכך מפרש ואוסרו בהנאה היינו לחזקיה צ"ל כן דגם חזקיה סובר מערב כנ"ל. אמנה במס' ב"ק קא מפרש רש"י ברייתא דר"ח אליבא דהלכתא דרש"י פסק כשמואל דהלכה כרשב"ג אפי' יין ביין ימכר חוץ מדמי יי"נ שבו וגם הלכתא דהיזק שא"נ שמיה היזק וגם הלכתא דיליף קנסא מקנסא כנ"ל וא"כ ליכא למימר מנסך היינו מערב דא"כ קשה היינו מדמע היינו מערב דגם שמערב אינו מפסידו לגמרי וא"כ מנסך היינו מנסך ממש. כן נראה ליישב פירש"י:

אך לפ"ז קשה דהא שם במס' ב"ק דף ה' ע"א קאמר הגמ' לימא קסבר ר"ח היזק שא"נ ל"ש היזק דאי שמיה היזק הא תני ליה נזק ומתרץ הגמר' לעולם קסבר שמיה היזק ותנא היזקא דמינכרא והיזקא דלא מינכרא וכתבו שם התוס' בד"ה דאי וכו' דאע"ג דאיתותב חזקיה אעפ"כ ניחא ליה לאוקמי ברייתא דר"ח אביו אליביה עכ"ל. ומעתה לפ"מ שהוכחתי לעיל דחזקיה דסובר שמיה היזק ע"כ סובר מערב דאי מנסך ממש לא שייך בשוגג כדי שיודיע א"כ הדרא קושיא לדוכתה על רש"י דאיך מפרש רש"י אליבא דר"ח דמנסך ממש הא מוקמינן ברייתא דר"ח כחזקיה דשמיה היזק וע"כ לאו מנסך ממש אלא מערב כנ"ל דגבי מנסך ממש לא שייך לפטרו בשוגג כדי שיודיע כנ"ל:

לכן נ"ל לומר דאף לחזקיה דסובר היזק שא"נ שמיה היזק מצי סבר דמנסך ממש כרב ואפ"ה שייך ביה בשוגג פטור כדי שיודיע. דהנה במס' מנחות דף מ"ט ע"א קאמר רבה עקירה בטעות לא הויא עקירה אמר רבא ומותבינן משמעתין הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבין הא שוגגין פטורין ותני עלה פיגולן פיגול היכי דמי אי דידע דחטאת הוא וקא מחשב לשלמים האי שוגגין מזידין הוו אלא לאו דכסבור שהוא שלמים כו' אלמא עקירה בטעות הויא עקירה ואביי שם מתרץ דלעולם עקירה בטעות לא הויא עקירה וידע דחטאת הוא ומחשב לשם שלמים ובאומר מותר, ע"כ הגמרא ע"ש:

והנה יש לומר דאביי ורבא אזלי לשיטתייהו דבמס' מכות דף ז' ע"ב ת"ר בשגגה פרט למזיד ופריך הגמ' מזיד הא בר קטלא הוא אמר רבא אימא פרט לאומר מותר ופריך ליה אביי אומר מותר אנוס הוא ואיך קוראהו מזיד אמר ליה רבא שאני אומר מותר קרוב למזיד הוא (כן הוא הגירסא בש"ס שלפנינו אמנם בתוס' במס' שבת דף מ"ח ע"ב ד"ה אבל תינוק היה להם הגירסא בהיפוך):

ומעתה רבא לשיטתו דסובר אומר מותר קרוב למזיד הוא שפיר מוכיח מהאי שוגגין דכהנים שפיגלו דעקירה בטעות הויא עקירה ולא מצי לאוקמי באומר מותר דאומר מותר קרוב למזיד הוא ואיך קוראהו שוגגין. אבל אביי סובר אומר מותר אנוס הוא ושפיר קמפרש דהך דכהנים שפיגלו במקדש באומר מותר:

ולפ"ז נסתר ראיה דלעיל דלעולם גם חזקיה מצי סבר כאביי דמנסך ממש ואפ"ה הוא פטור בשוגג מטעם כדי שיודיע והיינו שוגג שאומר מותר לנסך לע"א ושפיר שייך ביה כדי שיודיע שאם יתודע לו שהיין נאסר בניסוך יודיע לחבירו לאפרושיה מאיסורא דהא אינו מומר לעבור בשאט נפש על איסור רק שהיה סובר שהוא מותר ולכך בשוגג פטור אבל אם יהיה חייב לשלם לא יודיע, ולפ"ז מתורץ הקושיא דלעיל דשפיר כתב רש"י שם במס' ב"ק בברייתא דר"ח דאליבא דהלכתא ע"כ האי מנסך מנסך ממש ואף שהגמ' מוקי ברייתא דר"ח אליבא דחזקיה בנו דהיזק שא"נ שמיה היזק אפ"ה מצי סובר דמנסך ממש ושוגגין דמנסך דפטור כדי שיודיע הוא שוגג אומר מותר כאביי. אבל רש"י בשמעתין דמפרש דיין ביין אוסר בהנאה היינו לרבא דסובר אומר מותר קרוב למזיד היא ואי אמרינן מנסך ממש לא נוכל למצוא שוגג במנסך אלא כפירש"י בחולין דלא ידע שנאסר בניסוך זה או שלא ידע שהוא של חבירו אבל כוונתו לנסך לע"א, ולפ"ז ליכא למימר דבשוגג פטור כדי שיודיע דאם הוא רשע לנסך לע"א למה ליה להודיע הא גם לאו דלפני עור עובר וע"כ צ"ל לחזקיה דמנסך היינו מערב יין ביין וקשה הא היינו מדמע והיינו מערב וליכא למימר קנסא מקנסא לא ילפי' הא לחזקיה לאו קנסא הוא אלא דינא וע"כ צריך למיעבד הצריכותא לפטור דמה למערב שכן אינו שכיח ומה למדמע שכן אינו מפסידו לגמרי כנ"ל וע"כ סובר חזקיה דיין ביין אוסר בהנאה דאי שרי ליה למוכרו לנכרי חוץ מדמי יי"נ שבו א"כ היינו מערב והיינו מדמע דגם במערב לא קמפסיד ליה לגמרי ולכך מפרש רש"י אוסרו בהנאה היינו לרבא דסובר אומר מותר קרוב למזיד הוא:

אך לפי סברא הנ"ל שכתבתי דאי אמרינן מנסך ממש לא שייך לומר דפטרו בשוגג כדי שיודיע דאם הוא מומר לעבוד ע"א בודאי לא יודיע לאפרושי מאיסורא עפ"י זה ישאר קושיא אחרת. דהנה בתוס' ד"ה ותני עלה מפני תק"ע וכו' והכי איתא בתוספתא בראשונה היו אומרים המטמא והמנסך חזרו לומר אף המדמע וכו' מפני ת"ע וכו'. וקשה מרישא דהמטמא והמדמע והמנסך דקיימו בהו ה"ל למפרך ולכך נראה דלא גרסינן במתני' שוגגין פטורין וברייתא דהכא לאו היינו דתוספתא עכ"ל. והנה קשה, חדא דאכתי קשה למה פריך ליה מהך ברייתא ופריך מכהנים שפיגלו במקדש טפי ה"ל להביא התוספתא וליפרוך מהמטמא והמדמע והמנסך גופא דקא איירי ביה, ועוד לרש"י דכתב אי נמי גרס לה במתניתין שוגגין פטורין ומפני תיקון עולם לאו ארישא קאי אלא אסיפא דמזידין חייבין קאי נשאר קושית התוס' דה"ל לאקשויי מהמטמא והמדמע והמנסך דאיירי בהו דהא הך מפני תיקון עולם קאי על כל המזידין חייבין דתני במתניתין שהיא התוספתא. ונראה ליישב דמהמטמא והמדמע והמנסך לא מצי להקשות כלל דהנה חזקיה קאמר דבשוגג פטור כדי שיודיע ופריך אפילו מזיד נמי ומתרץ השתא לאזוקי קא מכוין אודועי לא מודע ליה. והנה לכאורה לא מקשה הגמרא מידי דאפי' מזיד נמי דיש לחלק בין שוגג למזיד. דלכאורה יש לחקור מה הוצרכו לתקנה כדי שיודיע ממ"נ אי איכא עדים בדבר העדים יודיעו לו ואי ליכא עדים מה תועלת בהודעה שלו הא לא מהימן וצ"ל דאם הוא בידו לכ"ע מהימן. אך לפ"מ שפירש"י וכן דעת הב"י ביו"ד סימן קכ"ז דמה דאמרינן דהיכא שהוא בידו מהימן הוא מטעם מיגו דאי בעי מטמא ליה ועיין בש"ך יו"ד ריש סי' קכ"ז ע"ש:

והרא"ש בשמעתין כלל י"א מקשה על שיטה זו דאי מה שבידו מהימן הוא מכח מיגו מאי מיגו הוא זה הא אם יטמא בידים יהיה חייב לשלם. והפ"י מיישב קושית הרא"ש שהרי בידו לטמא ולומר שוגג אני שאז פטור מלשלם אבל כ"ז אם כבר הדין הוא שפטור בשוגג אבל זה גופא קשיא גם שוגג ישאר הדין תורה שיהיה חייב לשלם ובאמת לא יהיה נאמן וליכא נפקותא בהודעה שלו אם אינו נאמן מאי אמרת דהוא נאמן הואיל ובידו זה אינו דהא חייב לשלם ולית ליה מיגו דהא אף שיאמר שוגג אני יהיה חייב לשלם. אמנם זה אינו דהא אי מהימן ליה כבי תרי עכ"פ מהימן ושייך כדי שיודיע אולי יהיה מהימן ליה כבי תרי. אך כ"ז בשוגג שייך לומר אולי מהימן ליה אבל במזיד לא שייך לומר כדי שיודיע דאולי מהימן ליה דכיון דקמפסיד ממון חבירו בידים גזלנא הוא ובודאי לא מהימן ליה וכמו שאמרינן במס' קידושין דף ס"ו ע"ב אי מהימן לך דלא גזלנא הוא וא"כ לא שייך במזיד כדי שיודיע דליכא תועלת בהודעתו כיון דלא מהימן וא"כ לא פריך הגמרא מידי אפילו מזיד נמי:

ואמנם ראיתי בכתבי קודש של אאמ"ו הגאון ז"ל בחידושיו למס' גיטין כתב ליישב דהגמרא פריך שפיר דגם במזיד נמי שייך כדי שיודיע ומשכחת לה במטמא שעוד השרץ עליו ובמדמע כגון שהיה בצד זה תרומה ובצד אחר חולין ועתה הוא מדומע ומונח הכל על כרי אחד ובמנסך למ"ד מערב נמי משכחת שהיה יין נסך בקנקן זה ויין כשר בקנקן אחר ועתה הוא מעורב הכל בקנקן אחד ושפיר הוא בידו להודיע אף שהוא אינו נאמן דהלא עינים רואות שנתערבו אבל אם יהיה חייב לשלם לא יודיע ויסלק השרץ ויחלק המדומע וישפוך תערובת היין לשני קנקנים ולא יהיה נראה ושפיר פריך הגמרא אפי' במזיד נמי שייך שיודיע ויהיו עינים רואות שטימא ודימע ועירב. ע"פ זה אמר אאמ"ו הגאון ז"ל ליישב מה שיש להקשות מאי פריך הגמרא מכהנים שפיגלו במקדש ותני עלה מזידין חייבין מפני תיקון עולם ואי היזק שא"נ שמיה היזק האי שוגגין פטורין מפני תיקון עולם מיבעיא ליה ומאי קושיא דלמא גם לחזקיה שייך מפני ת"ע מזידין חייבין ואף שחייב מדינא מ"מ כיון שחכמים פטרו בשוגג כדי שיודיע גם במזיד יהיה פטור ג"כ כדי שיודיע אך במזיד הניחו על דין תורה ולא חששו לתקנה כדי שיודיע דאי הוי מיפטר גם במזיד לא שבק חיי שכל אחד הולך ויטמא טהרותיו של חבירו. וא"כ גם לחזקיה נשאר החיוב במזיד מפני תיקון עולם שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו. ואין להקשות א"כ מאי נפקותא בין חזקיה לר"י דשפיר יש נפקותא דלחזקיה החיוב במזיד נשאר בדין תורה והוא מדינא וחייב בהודאת עצמו וגם בנו ויורשיו חייבין לשלם אבל לר"י שעיקר החיוב הוא מטעם קנס מדברי סופרים אינו מתחייב בהודאתו ולא קנסו בנו אחריו. וא"כ מאי פריך הגמרא דגם לחזקיה שייך מפני תיקון עולם על מזיד. אמנם הגמרא פריך שפיר מכהנים שפיגלו במקדש דבזה לא שייך לומר דחייב במזיד מפני ת"ע דאי לאו ת"ע גם במזיד הוה פטור כדי שיודיע דאף אם יודיע אינו נאמן דהא אין לו מיגו דיתחייב לשלם כקושית הרא"ש. ואין לומר דשמא יהיה מהימן ליה כבי תרי זה אינו דאם הוא מפסיד ליה ומפגל במזיד גזלנא הוא ולא מהימן ליה ובמפגל לא שייך שיהיה נראה לעינים שפיגל ושפיר פריך הגמרא ממפגל דתני עלה מזידין חייבין מפני ת"ע מאי ת"ע שייך במזידין הא מדינא חייב אי היזק שא"נ שמיה היזק וליכא למימר דאי לאו תיקון עולם הוי פטרי אף במזיד כדי שיודיע הא לא מהימן ליה ומה פעולה יש בהודעה זו. ולפ"ז מתורץ קושית התוס' דמהמטמא והמדמע והמנסך ליכא להקשות דשפיר יש לומר לחזקיה דגם במזיד שייך תיקון עולם שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותיו ואי לאו תיקון העולם גם במזיד הוה פטור כדי שיודיע ואף שאינו מהימן מ"מ שייך הודעה בדבר הנראה לעינים. ולכך פריך מכהנים שפיגלו במקדש בזה לא שייך הודעה בדבר הנראה לעינים דאיזה ראיה והיכר יש בבשר פיגול ולא שייך במזיד תיקון עולם:

אך לפירש"י במס' ב"ק דברייתא דר"ח ע"כ מנסך ממש וכתבתי לעיל דגם חזקיה דמוקי לה שם בב"ק ברייתא דר"ח אביו כוותיה סובר מנסך ממש כמש"ל הדרא קושית התוס' לדוכתה דממטמא ומדמע ומנסך דאיירי ביה ה"ל להקשות. ואין לומר כמו שמתרץ אאמ"ו הגאון ז"ל דמצינן למימר דגם במזיד שייך מפני תיקון עולם דלא פטרינן ליה כדי שיודיע מפני תיקון עולם שלא יהיה כל אחד הולך וכו' הא תינח מטמא ומדמע הוי לן למיפטר גם במזיד כדי שיודיע אבל במנסך ממש איך שייך במזיד כדי שיודיע דאם הוא מומר לנסך במזיד לע"א בודאי לא יודיע לאפרושי מאיסורא דלמה ליה בהודעה זאת דודאי לא חש גם ללאו דל"ע בשלמא בשוגג מצינו באומר מותר כנ"ל אבל במזיד מאי כדי שיודיע שייך וא"כ מאי תיקון עולם שייך בחיובא דמנסך במזיד הא מדינא הוא חייב לחזקיה ואין סברא לפוטרו וא"כ למה לא פריך הש"ס ממנסך דאיירי ביה ולמה ליה למיפרך מכהנים שפגלו במקדש. וא"כ ממ"נ ישאר קושיא על רש"י:

ולפי מ"ש יש ליישב קושית הגידולי תרומה שהקשה לדעת הראב"ד בפ"ז מחובל דהיכא שמתכוין להנאתו גם במזיד פטור. והקשה הג"ת מאי פריך הגמרא מעושה מלאכה במי חטאת דפטור מדיני אדם ואי היזק שא"נ שמיה היזק מדיני אדם נמי ליחייב מאי קושיא התם לטובתו לעשות מלאכתו הוא מתכוין ולכך פטור מדיני אדם. וראיתי בספר אורים ותומים בסי' ס"ו סק"מ מדחה קושיא זו דהראב"ד דמחלק חילוק זה דאם מתכוין להנאתו גם במזיד חייב היינו לדידן דפסקינן כר"י דהיזק שא"נ ל"ש היזק ובמזיד חייב משום דלא יהיה כ"א הולך ומטמא טהרותיו של חבירו בזה כתב הראב"ד דהיכא שהוא עושה רק להנאתו ולא מתכוון להזיק לחבירו לא שייך הך חששא דכ"א יהיה הולך ומטמא טהרותיו של חבירו אבל קושית הגמרח הוא למ"ד שמיה היזק הוי מזיק גמור בזה אין לחלק בין היכא דמתכוין להנאתו או לא דסוף סוף קא מזיק לחבירו בידים ע"ש בתומים. והנה לכאורה זו היא תשובה גדולה להרב ג"ת. אמנם נ"ל דקושית הג"ת היא קושיא עצומה ואין מקום לתירוץ התומים דהא הגמרא פריך במזיד נמי ליפטר לחזקיה כדי שיודיע ומתרץ הגמרא השתא לאזוקי קא מכוין אידועי לא מודע ליה. ולפ"ז אם מתכוין להנאתו ולא לאזוקי גם במזיד יהיה פטור לחזקיה כדי שיודיע וא"כ שפיר קמה וגם נצבה קושית הג"ת מאי פריך הגמרא מעושה מלאכה במי חטאת הא כיון שלהנאתו קא מכוין גם לחזקיה פטור במזיד כדי שיודיע. אמנם לפמש"ל שפיר פריך הגמרא במזיד אמאי פטור מדיני אדם וליכא למימר כדי שיודיע מה אהני לן הך הודעה דהא אינו נאמן כיון שגזלנא הוא להפסיד במזיד מי חטאת להנאתו ולא מהימן ואי איכא עדים העדים יודיעו וע"כ דליכא עדים ולא שייך כדי שיודיע דהא לא מהימן. בשלמא גבי מטמא ומדמע ומנסך שייך כדי שיודיע בדבר הנראה לעינים שמראה שרץ על הטהרות ומראה המדומע יהעירוב כמו שהבאתי לעיל בשם אאמ"ו הגאון ז"ל אבל במי חטאת מה נראה לעינים שייך ביה ולא מהימן ולא שייך בו כדי שיודיע ושפיר פריך במזיד אמאי פטור מדיני אדם ודוק:

ובגוף הדבר שבין הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם פסק בעושה מלאכה בפרת ובמי חטאת חייב והראב"ד משיג שם עליו דהגמרא צריך לאוקמי פרה שהכניסה לרבקה ובמי חטאת שהסיח דעתו רק למ"ד היזק שא"נ שמיה היזק דקושית הגמרא היא רק אי אמרינן שמיה היזק אבל למ"ד וכמו דקיי"ל דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק לא פריך הגמ' ואתי' הברייתא כפשטה דאף במלאכה גמורה ג"כ פטור מדיני אדם ואף במזיד וע"ז קאמר הראב"ד דהיא גופא קשיא למה לא פריך הגמ' גם למ"ד לא שמיה היזק הא עכ"פ יהיה חייב במזיד מכח קנסא דקנסו רבנן ומתרץ דהואיל ואינו מתכוין להזיק כי אם להנאתו מש"ה לא קנסו במזיד. אבל להרמב"ם קשה למה לא פריך הגמ' גם למ"ד לא שמיה היזק ג"כ יהיה במזיד חייב מכח קנס שקנסו חכמים במזיד ועיין במהרש"א שהקשה זה. ועיין במ"מ שם שכתב להרמב"ם באמת הוה מצי למימר ולטעמיך והוא דוחק:

ונראה לי לומר דלמ"ד לא שמיה היזק לא קא פריך דהא האי מזיד היכי דמי דאי ליכא עדים לא מיחייב ע"פ הודאתו דמודה בקנס פטור וע"כ דאיכא עדים וזה שייך במטמא ומדמע ובמנסך דחייב במזיד ע"י עדים שראו המעשה אבל בעושה מלאכה במי חטאת אף שראו העדים שעשה המלאכה עדיין לא נתחייב דהא צריך להיות ניחא ליה דעובד דומיא דעבד כמ"ש התוס' בד"ה העושה מלאכה ע"ש. וכיון שלבעלים בודאי לא ניחא להו צריך עכ"פ להיות ניחא ליה לעובד (ועיין בחידושי הרשב"א ז"ל) וזה אי אפשר לידע להעדים אם הוא ניחא ליה לעובד במלאכה זו דשמא לא ניחא ליה ולא צריך כלל לאותו מלאכה רק שהוא מתכוין להזיק ולהפסיד הפרה או המי חטאת הוא עושה מלאכה זו וע"כ צריכין אנו לדון על פיו שהוא בעצמו יאמר שניחא ליה וצריך למלאכה זו א"כ עיקר החיוב הוא ע"י הודאת עצמו ואכתי הוי מודה בקנס ופטור וא"כ למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק רק שקנסו במזיד ליכא לחייבו בעושה מלאכה בפרת חטאת או במי חטאת דעיקר חיובא בא ע"י הודאת עצמו ומודה בקנס פטור ולכך שפיר תני בברייתא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, אבל למ"ד דהיזק שא"נ שמיה היזק א"כ לאו קנסא הוא אלא מדינא הוא חייב א"כ גם בהודאת פיו הוא חייב שפיר פריך הגמרא בדיני אדם נמי ליחייב. אמנם אעפ"כ יש מלאכה אשר בלאו הודאת פיו נמי ידעינן שניחא ליה במלאכה זו כגון שהוא רוכב על הפרה או שרוחץ עצמו במי חטאת דאנן סהדי שניחא ליה דהא הוא נהנה ממלאכה זו בזה שפיר יש לחייבו במזיד אפילו למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק מטעם קנס שקנסו במזיד והיינו ע"י עדים שראו שרכב על הפרה ורחץ במי חטאת וכדומה דהוא חייב לא מכח הודאת פיו אלא מכח העדים. אמנם הגמרא לא יכול להקשות מהך ברייתא למ"ד ל"ש היזק דליחייב מטעם קנס דיש לאוקמי הברייתא במלאכה שאינה ניכרת אם ניחא ליה בהאי מלאכה וליכא לחייבו אלא מכח הודאת עצמו ופטור בדיני אדם מטעם מודה בקנס ולכך פריך רק למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק ולפ"ז הרמב"ם שפיר פסק בעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת דחייב במזיד מטעם קנס היינו במלאכה שידעינן בודאי דניחא ליה, אבל בהכניס הפרה למרבק כדי שתינק ותדוש והסיח דעתו ממי חטאת דתלה במחשבתו בזה ליכא לברר ע"י עדים כ"א ע"י הודאת עצמו לכך פטור מדיני אדם. דברי דודך.

הק' שמואל סג"ל לנדא: