נודע ביהודה (תנינא)/חושן משפט/נט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן נט עריכה
בע"ה פראג ר"ח ניסן תקמ"א לפ"ק
תשובה
בחודש הראשון. ינצרהו כאישון. ויזכהו לראות מקום מקדשנו מרום מראשון, לכבוד אהובי ידידי וחביבי הרב המאור הגאון המופלא מו"ה ישעיה נר"ו. בק"ק ברעסלא:
מכתבו ע"י הקצין ר' זעליג ווינר קבלתי. ויען ראיתי ששאלתו הוא לא על מעשה הצריך לשעה ומצורף לזה ידעתי כי לא ניחא ליה להשיבו על הבי דואר הנחתי מכתבו עד עת הפנאי ועבור כן בא לידי שכחה וכעת שקבלתי מכתבו שנית הנני בא להודיע דעתי בזה, מה שרצה מעלתו לחדש דבר חדש שמה ששנינו באהלות פרק זיי"ן משנה וי"ו האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד וכו' יצא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש, היינו דוקא בקים לן ביה שכלו לו חדשיו שאז ההורגו נהרג עליו לפיכך אין נוגעין בו שהרי יהיה חייב עליו מיתה וכמו ששנינו בנדה דף מ"ד תינוק בן יום אחד וכו' וההורגו נהרג עליו ומוקי התם עמוד ב' לכולא מתניתין בקים לן בו שכלו חדשיו, והאריך מעלתו בזה בבקיאות רב:
הנה מה דפשוט לו שמה שאמרינן בנדה דף מ"ד ע"ב הב"ע שקים לן שכלו חדשיו קאי על כל המשנה אף שכן פירש רש"י שם אעפ"כ אין הדבר מוסכם ולהרמב"ם ודאי לא קאי רק על הבבא אחרונה שהוא כחתן שלם לענין אבילות. ומנא אמינא לה מדפסק הרמב"ם בפ"א מנחלות הלכה י"ג שאפילו ודאי לא כלו לו חדשיו אם חי שעה אחת אחר אמו נוחל ומנחיל ואפילו לענין ההורגו נהרג עליו, יש לומר דלא בעי הרמב"ם שיהיה ידוע בודאי שכלו חדשיו דאזלינן בתר רובא ולדות לאו נפלים נינהו והא דכתב בפ"ב מרוצח הלכה וי"ו והוא שכלו חדשיו היינו לאפוקי היכא דודאי לא כלו חדשיו דהיינו שבודאי לא כלו ט' חדשים אבל אם נולד ולא ידעינן אם נולד לתשעה כגון רוב נשים העומדות עם בעליהן שאינן יכולות לידע במכוון זמן שנתעברו אזלינן בתר רובא ואמרינן שנולד לתשעה חדשים וההורגו נהרג עליו, ותדע שהרי מסיים הרמב"ם שם אבל אם נולד לפחות מתשעה חדשים מכלל דמן הסתם אזלינן בתר רוב ולדות:
וראיתי להרב המגיד בפ"א מהל' יבום שכתב מה שכתב הרמב"ם בהל' נחלות שאפילו לא כלו חדשיו מיירי בנגמרו שערו וצפרניו וגם כתב שם דלענין ההורגו שיהיה נהרג עליו לא מהני גמרו שעריו וצפרניו ובעינן שישהא שלשים יום, ואמנם דברי הרב המגיד שם מורים שמיירי בנולד לשמונה חדשים אלא שכיון שגמרו שערו וצפרניו אמרינן שבר שבעה הוא אלא דאשתהא ובזה החמירו חכמים שלא להרוג את ההורגו קודם שלשים יום ולא סמכינן ארובא דרוב ולדות לאו נפלים נינהו לפי שיש כנגדו רוב נשים לתשעה יולדות אבל בספק דאנן קיימינן באשה המשמשת עם בעלה תמיד וילדה שפיר אמרינן רוב ולדות לאו נפלים נינהו ובר תשעה הוא ובזמנו נולד ואף דלענין לפטור בלא חליצה גם בזה מחמיר הרמב"ם לכתחלה כמבואר בדבריו פ"א הלכה ה' שכתב אבל מדברי סופרים עד שיודע ודאי שכלו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים, נראה משום דיש תקנה בחליצה לכך החמירו ליתר גדר וסייג אבל לענין ההורגו לפטור הרוצח לא פטרו רק בנולד לשמנה חדשים ותדע שהרי בנשאת לכהן לא הצריכוה חליצה ושם דעת הרמב"ם אפילו בודאי לא כלו לו חדשיו כמבואר בדבריו פ"ב הלכה כ"א שכתב כל יבמה שהיא ספק וכו' כגון יבמה שילדה ולד שלא כלו חדשיו ומת תוך שלשים שדינה שתחלוץ וכו' ואם נתקדשה לכהן וכו' והא דכתב הרמב"ם כאן שילדה ולד שלא כלו וכו' והרי בפ"א הלכה ב' מבואר דאפילו בספק אם כלו חדשיו חולצת נראה דקמ"ל כאן שאפילו בודאי לא כלו אם נשאת לכהן לא תחלוץ מיהו היינו בגמרו שערו וצפרניו וכמ"ש המגיד בפ"א וא"כ די אם נימא ברוצח בודאי לא כלו ונגמרו שערו שעשו חכמים גדר שלא להרגו אבל בספק אם כלו ונגמרו שערו נלענ"ד דלדעת הרמב"ם ההורגו נהרג עליו. ובר מן דין אפילו אם נימא שההורגו אינו נהרג עליו היינו מדרבנן שחששו בזה למיעוט המצוי כמבואר בדברי התוס' שם במסכת נדה דף מ"ד ע"ב דמן התורה ודאי אזלינן בתר רוב ולדות וא"כ איך נימא להתיר להרוג ולד בידים להציל את אמו והרי מן התורה ההורגו שופך דם גמור הוא והורג נפש שלם:
ומה שתמה על הרמב"ם פ"א מרוצח הלכה ט' שכתב במקשה לילד שחותכין העובר הטעם מפני שהוא כרודף ותיפוק ליה שאפילו אינו רודף הורגין אותו שאין חייבים על הריגתו להציל את אמו שחייבין על הריגתה. אני תמה על תמיהתו ואטו מי הותר להרוג את הטריפה להציל את השלם זה לא שמענו מעולם, ומה בכך שעל הטריפה אינו חייב מ"מ איסור בידים עושה להרוג הטריפה ואפילו שבת החמורה מחללינן על חיי שעה ולהציל את השלם אם אינו מציל הרי הוא שב ואל תעשה ולענין עוברים אף שאין מחללין שבת בשביל העובר אם אין סכנה לאמו מכל מקום כיון שעכ"פ אסור להורגו א"כ אי לאו דמיחשב קצת רודף יותר עדיף להיות בשב ואל תעשה לכן הוצרך הרמב"ם לומר שהוא כרודף ובפרט ביושבת על המשבר שאז אפילו מחללים שבת עליו כמבואר במג"א סי' שכ"ט ס"ק ט"ו, ואף שהמג"א כתב שם דמיירי בכלו לו חדשיו זה כתב לדעת הרמב"ן אבל עכ"פ מבואר דלדעת שאר פוסקים אפילו בספיקא מחללין שבת עליו ודברי המג"א שם בדעת הרמב"ן מגומגם קצת ואין כאן מקומו ועכ"פ לא היה מותר להורגו בשביל הצלת אמו אם לא מיחשב קצת כרודף:
והנה אמינא גברא רבא כמותו דרום מעלתו אמר מלתא ואין מזיחין אותו ואתרץ דעתו במה שרוצה להתיר לחתוך אבר מטעם דלא קים לן שכלו חדשיו ואף דאזלינן בתר רוב ולדות אפילו במקום איסור תורה כגון יבמה שנשאת לכהן כנ"ל אולי לא אמרינן רוב ולדות לאו נפלים אלא בולד שכבר יצא לאויר העולם אף שמת ביומו אמרינן מדנולד בלי פגע ויצא ממעי אמו בשלום הוא מרוב ולדות אבל קודם שיצא לאויר העולם אף שהוציא ראשו חי אינו בכלל רוב. ואמנם לא מצינו סברא זו בשום פוסק ולכן אין לסמוך על זה לשפוך דמו של הולד ושב ואל תעשה עדיף. ומה דקשיא ליה למר מנא הא מלתא שישראל אינו נהרג על העוברין אפילו בידעינן דכלו חדשיו ומנא להו לרז"ל שישראל אינו בכלל שופך דם האדם באדם דדריש מיניה רבי ישמעאל בסנהדרין דף נ"ז ע"ב דב"נ מצווה על העוברין דלא קאי גם על ישראל ואי משום דלא נשנית בסיני אדרבה לישראל נאמרה ולא לב"נ. הנה קושיא זו איני מכיר דכיון דלא נשנית בסיני וגם לא שייך בו ליכא מידי דלישראל שרי שהרי עכ"פ אסור לישראל להרוג העוברין וכמ"ש התוס' בסנהדרין נ"ט ע"א בד"ה ליכא מידעם א"כ מהי תיתי לומר דבאדם דמו ישפך קאי גם על ישראל, זה הנלענ"ד:
ואמנם גם דברי הסמ"ע בסימן תכ"ה ס"ק ח' נכונים דכל זמן שלא יצא לאויר העולם אין שם נפש עליו ובקרא כי יכה נפש כתיב והביא הסמ"ע ראיה מדמשלם דמי ולדות מכלל שאין חיוב מיתה עליו. ומה שהשיב מר על הסמ"ע דמקרא דחייב דמי ולדות ליכא ראיה דדלמא קרא מיירי בלא כלו חדשיו ומה שכתב הסמ"ע דלא מקרי נפש הביא מעלתו ראיה שגם עובר במעי אמו מקרי נפש מדברי התוס' בסנהדרין דף פ"ד ע"ב בד"ה הוה אמינא אפילו נפלים תימא א"כ היכי מיחייב דמי ולדות הא מיחייב מיתה וכו' א"כ מוכח מדברי התוס' שגם עובר מקרי נפש. אני תמה ודברי הסמ"ע שרירין וקיימין ועד כאן לא כתבו התוס' דגם עובר בכלל נפש אלא שם בדברי הגמרא דאי הוה כתיב קרא דוכי יכה כל נפש לחוד ולא הוה כתיב מכה איש כלל ואז הוה אמינא אפילו נפלים ואז באמת גם עובר בכלל אבל השתא דכתיב מכה איש אז גלי קרא זה דמכה נפש לא מיירי כי אם שהוא דומה קצת לאיש וממעטינן נפלים וגם ממעטינן עובר במעי אמו שאינו דומיא דאיש וגם ראיה של הסמ"ע מדמשלם דמי ולדות אתי שפיר דמה שכתב מעלתו לחלק בין כלו חדשיו ללא כלו חדשיו דלא כלו חדשיו הוא גרע מטריפה, הנה זה בודאי לא כלו חדשיו ונולד כך וא"כ הרי סופו למות אבל הורג עובר במעי אמו קודם שכלו חדשיו מה ענין זה לטריפה טריפה היה סופו למות אף שלא היה זה הורגו אבל עובר במעי אמו אם לא היה זה הורגו אולי היה משלים ימי עבורו והיה נולד כדרכו, ואמנם אם נחלק בין כלו חדשיו אמרינן זה הוא מרוב ולדות שאינם נפלים אבל קודם שכלו אכתי אינו מרוב ולדות. ולפ"ז הא דפטר ממיתה קודם שכלו חדשיו הוא מטעם שמא לא היה בן קיימא ואי אפשר להורגו מספק אבל אכתי איך ישלם דמי ולדות מספק ואדרבה מוקמינן בחזקתו ואמרינן שהיה העובר עתיד להיות בן קיימא חייב מיתה ופטור מתשלומין אלא ודאי שאפי' ודאי בן קיימא ליכא חיוב מיתה קודם שיצא לאויר העולם:
ומה שכתב ליישב דברי הרמב"ם בפ"א מרוצח דין זיי"ן דיליף דרודף אחר חבירו להורגו דמצילין בנפשו מוקצותה את כפה והרי בסנהדרין דף ע"ב יליף לה משופך דם האדם וכו' משום דהרמב"ם פסק כר' ישמעאל דדריש הך קרא לחייב בן נח על העוברין, יפה כתב. ואמנם אני תמה על הרמב"ם שהרי בדף ע"ג ע"א דיליף לה בהיקשא מנערה המאורסה וא"כ מכלל דתלמודא לא דריש הך דרשא דוקצותה את כפה לא תחוס עינך, ובספרי הוא דדריש ליה. וקשה למה שבק הרמב"ם תלמודא דידן ונקט דרשת הספרי. ונלענ"ד דלזה כוון הראב"ד שם שכתב א"א בספרי הוא דדריש ליה הכי עכ"ל הראב"ד וכוונתו למה שכתבתי:
ולתרץ דעת הרמב"ם נלענ"ד דבדף ע"ד ע"א אביי אמר ביכול להציל באחד מאבריו ור' יונתן בן שאול היא דתניא ר"י ב"ש אומר רודף שהיה רודף אחר חבירו להורגו ויכול להציל באחד מאיבריו נהרג עליו. והנה הלכה כר' יונתן וכן פסק הרמב"ם בפ"א מרוצח ושם בגמ' אמרו מ"ט דריב"ש דכתיב כי ינצו ואר"א במצות שבמיתה הכתוב מדבר דכתיב ואם אסון יהיה ונתת נפש וכו' ואפ"ה אמר רחמנא ולא יהיה אסון ענוש יענש אא"ב ביכול להציל וכו'. והנה בדף ע"ט ע"א במשנה פליגי ר"ש ורבנן במתכוין להרוג את זה וכר ומסיק שם בסוף הסוגיא אמר רבא האי דתנא חזקיה מפקא מר"ש ומרבנן, וכתבו התוס' שם בסוף ד"ה ומפקא מדרבנן דתנא דבי חזקיה לא דריש כלל במצות שבמיתה הכתוב מדבר ודריש ואם אסון דין אסון שנתכוין לאשה עצמה וכו' וא"כ לא איירי כי ינצו במצות שבמיתה ומנ"ל לר' יונתן ב"ש דאם יכול להציל באחד מאיבריו אינו רשאי להורגו אלא ודאי דריב"ש דריש כדרשת הספרי דכתיב וקצותה את כפה שאם יכול להציל בכפו של רודף יציל בכפו ולא יהרגנו ואם אינו יכול להציל בזה אז כתיב לא תחוס עינך אף בנפשו וכדרשת הספרי שהביא הרמב"ם, ומה שקשה על דברי הרמב"ם שחישב הולד קודם שהוציא ראשו כרודף ואחר שהוציא ראשו אינו חושבו לרודף לפי שהוא טבעו של עולם. והדבר תמוה שהרי גם קודם שהוציא ראשו הוא טבעו של עולם, הנה אכתי לא נתברר לי דבר ברור בזה ולתרץ בדוחק כבר דברו הדורות הקודמים: