ט"ז על חושן משפט עג
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
(סעי' א) בין במלוה ע"פ עיקר הרבותא הוא מלוה ע"פ דל"ת דוקא מלוה בשטר נותנין זמן ב"ד דכיון שכתב שטרא ובציר מל' לא טרח אינש לכתוב שטרא אבל מלוה ע"פ לא קמ"ל והכיאית' בפ"ק דמכות בהדי' ובסמ"ע כתב דהרבותא היא מלוה בשטר ובס' ב"ח כתב עוד רבותא אחרת במלוה ע"פ ובלי ספק לא עיינו כלל בפ"ק דמכות בזה:
(ע"ש מיהו אם הלוה מוחה) דעת הסמ"ע דאין זה אלא במי שהלוהו בקנין דמסתמא לכתיבת שטר עומד אבל במלוה סתם ולא הוזכר כתיבת השטר אינו יכול לחזור וליקח המעות ואפי' כת"יא"צ ליתן לו דעביד אינש דמלוה לחבירו על ל' יום על אמונתו ומתוך כך חלק על רמ"י שכ' בכל גווני יכול לחזור ולענ"ד נראה עיקר כדברי רמ"י משום דמ"ש בסמ"ע דעביד אינש להלות בלא שטר הוא דבר תמוה מאוד דהא איתא ס"פ איזה נשך דרבינא לא רצה להלות י' זהו' לרב אשי בלא שטר (א"ה אין מכאן ראיה שהרי רבינא לא רצה להלות לרב אשי עד דשדר ליה כת"י והאי גברא הא חזינן דלא קפיד שא"כ מיד בשעת נתינת המעות הי"ל ליקח שטר ועוד שאני רבינא דמילתא יתירתא עביד וכמ"ש ב"י רס"ט אבל שאר כל אדם בעדים וסגי וכמ"ש הטור בהדיא שם והרי יש לו עדים ואפי' בהלוהו בינו לבין עצמו וזה תובעו לפני ב"ד והלה מודה לו אלא שאינו רוצה ליתן כת"י הב"ד הן הן עדיו ובהכי סגי עכ"ה) והדבר פשוט הוא דכל המלוה מעות נתכוין לדרך הראוי לו דהיינו שישים לו ראיה ע"ז ובסמ"ע הביא ראיה לדבריו דמדהוזכר בדברי הטור שהי' שם קנין ואמאי לא דייק מסיפא איפכא שכתב שנתן לו זמן ע"ז שיעשה לו שטר כיון שאינו רוצה לעשות לו שטר למה יפסיד זה מעותיו אם ימכר זה נכסיו עכ"ל ודברים אלו שייכים גם בסתם הלואה בלא קנין אלא ודאי הא דנקיט קנין מעשה שהיה כך היה וע"כ צ"ל כן בהא דנקיט שם ושיעבד נכסיו זהו פשיטא ללא צורך דהא אחריות ט"ס ועוד הביא בסמ"ע מדברי הטור סי' ל"ט שכתב שיכול לכופו להחזיר המעות דוקא ביש קנין נלע"ד דלא נתכוין הטור בזה במ"ש שם לפיכך אם יאמר המלוה כיון שאינך רוצה לכתוב שטר החזיר לי מעותי שמעינן ליה כי בודאי לא הלוה לו אלא שיהי' לו שטר כל זה קאי על כל הנזכר שם לעיל מיניה דהיינו בין הלואה בעדים בלא קנין בין קנין בכולם יכול לכופו אחזרת מעות דטעם א' להם כנלע"ד עיקר (א"ה כ"כ גם הב"ח והש"ך בשם אביו ז"ל אמנם דברי הסמ"ע נכונים בטעמם כי האיך נוציא ממון מיד המוחזק מטעם אומדנא סתמית שהרי אנו רואין בכל יום תמיד לוין זא"ז ופורעין זל"ז בלי עדים ושטר דבשלמא בדאיכא עדים וקנו מיני' דהיינו נדון הרא"ש יש כאן גילוי דעת גדול דמהני כתנאי כפול דכל קנין לכתיבה עומד וא"צ לימלך אבל בלוה ממנו בעדים לחוד אין כאן שום גילוי דעת לכתיבת השטר שהרי אין יכולין לכתוב בלא צווי והמלכה שנית וכ"ש בבינו לבין עצמו שעל אמינתו הלוהו וגם דברי הרא"ש והטור מדוקדקים מאוד לפ"ד הסמ"ע ז"ל וניחא טובא מ"ש הטור סי' ט"ל לפיכך אם יאמר המלוה דלפי דעת החולקים הול"ל ואם יאמר המלוה וז"ב לבקי בטבע לה"ק ודברי הרב ט"ז אינם מוכרחים כלל בזה גם לפ"ד דברי הטור שלא בדקדוק וגם רמ"א מדכתב אם הלוה מוחה משמע במקום דצריך מחאה דהיינו בקנין וע"כ נלע"ד דאין כופין אותו מספק עכ"ה):
(סעיף ב) הלוה נשבע היסת. משמע דוקא בענין זה שאין חילוק ביניהם לענין גוף ההלואה רק לענין ז"פ ממילא הוי כופר הכל וע"כ אין נשבע אלא היסת אבל אם יש חילוק ביניהם גם לענין סך הלואה כגון שהמלוה אומר מנה לי בידך לשלם עכשיו והלוה אומר אין לך אלא נ' לשלם לשנה זה הוא מודה מקצת בסך הלואה אע"ג דיש ג"כ כופר הכל לענין ז"פ מה בכך כיון שיש עכ"פ מודה מקצת ומקוים ביה כי הוא זה ה"ל כפירת זמן בחלק זה ככפירת נ' בגוף החוב וחייב ש"ד משא"כ כשאין כפירה בסך הממון רק בפרעון לא אשכחן כלל ש"ד ואף דזה דבר פשוט הוא מ"מ כתבתי להיות כי שמעתי איזה דינים פוסקים בזה במודה לו מקצת הסך שטוען עליו ואומר שאותו מקצת שהוא מודה אין הזמן פרעון עכשיו אלא אחר איזה זמן אין זה מודה במקצת ומביאים ראיה ממ"ש בגמ' פ"ק דב"מ כדרבה דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע חזקה אין אדם מעיז בפני בעל חובו והאי בכולי בעי דלודי והא דלא מודה אשתמוטי קא אשתמיט סבר עד דהוי לי זוזי ופרענא וכו' והאי מודה במקצת שמשתמט במקצת שהודה לו אם היתה כוונתו להשתמט באותו חלק שהוא כופר ה"ל ג"כ להודות כיון שלפ"ד לא יצטרך לו לשלם עכשיו כלום אע"כ לאו בכלל מודה במקצת הוא אלו דבריהם ואני אומר שאפי' שום התחלה לדבריהם אין כאן דלא עיינו בזה שהרי פי' התו' שם רפ"ק דב"מ דמ"ש רבה מפני מה אמרה תורה מקצת טענה ישבע לא מקש' מ"ש אלא הכי פריך יהא נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל או נילף מהכא דלא אמרי' מגו בעלמא ומשני לפי שאין אדם מעיז ואח"כ פי' התוס' בסיפא דרבה שאמר ובכולי בעי דלודי כלומר דלח תימא מאחר דאינו מעיז א"כ אמת הוא שאינו חייב לו יותר ולמה ישבע יהא נאמן במגו דכפר הכל ומשני דאין זה העזה דקא משתמט ע"כ ואם איתא דמודה מקצת הטענה לשלם לזמן לא חשיב מודה במקצת כדברי הדיינים דלעיל דאין כאן אשתמוטי קא מישתמט הדרא קו' רבה לדוכתא למה ישבע מודה במקצת יהא נאמן מודה במקצת ומרחיב הפרעון דבזה ליכא לתרוצי דמשתמט לפי דבריהם ממילא אמר אמת:
(אמר המגיה) לפי דעת הדיינים הנ"ל אין כאן מיגו שהרי במודה מקצת לשלם מיד כיון דאשתמוטי קא מישתמיט אין כאן העזה וכמ"ש התוס' לעיל אבל במ"מ לשלם לאחר זמן כיון דל"ש אשתמוטי לפי דעת הדיינים דלעיל א"כ הך מקצת דקא כפיר ליה העזה גמורה וא"א מיגו לאינו מעיז ממעיז אבל (עכ"ד) דברי הדיינים הנז' בטלין ומבוטלין ודברי הרב ט"ז שרירין וקיימין מטעם האחר שכ' לקמן עכ"ה) אלא פשוט דגם בזה שייך אשתמוטי קא משתמט דאע"ג שאומר לשלם אותו המקצת שהודה על זמן מה מתיירא הוא להודות הכל ולומר שהוא חייב לו לזמן שדואג שלא יהיה לו ג"כ ממון הרבה על אותו הזמן וי"כ הוא חושב שעכשיו יכפור לו מקצת עד שירחיב ה' את גבולו וישלם לו גם המותר וזה מוכח עוד מסתם הלואה דלא ניתן ניתבע פחות מל' יום כמ"ש תחילת סי' זה והיכא תמצא מודה בהלואה ע"כ אינו שייך לפי דבריהם אלא לאחר שעברו ל' יום וזה לא נשמע ולא נראה בשום דוכתא ע"כ נראה דאין מקום לדברי הדיינים הנ"ל ושפיר הוי מודה במקצת בזה:
(סעיף ד) ישבע המלוה היסת. בטור העתיק דברי הרמב"ם אלו ולא כתב שם היסת ונלע"ד דכן עיקר דהא נשבע ונוטל הוא וצריך נק"ח כמ"ש בסי' ע"ב בסעיף י"ז וא"ל למה לא יהי' בעה"ש ידו על התחתונה דא"כ יהא השטר בטל לגמרי דיכול לומר לק' שנים לויתי המעות וכבר נתבאר סי' מ"ה דבכל מקום שנתבטל השטר לא אמרי' בעל השטר ידו על התחתונה כמו אחר פסח ע"ש וודאי שעכ"פ נותנין לו כאן זמן ב"ד:
(סעיף ה) ראובן נשבע יש לתמוה למה לא יקח המלוה אותן דברים בחובו ובסמ"ע כתב דהוי כמו מכירה וק"ל מה לי ולשבועתו ירדו הב"ד לנכסיו ויתנו לזה כדי חובו דהא נכסוהי דאינש ערבאין לי' ושעבוד' דאוריי' ועוד ק' מ"ש שאם יתחרט כו' וימכור דמשמע כל שלא יתחרט לא ימכור וכ"כ הסמ"ע שאין תקנ' לגבות החוב עד שיתירו לו השבועה והוא תמוה מאוד וכי יש כח באדם לבטל חוב חבירו מכח שבועתו ותו מי עדיף זה ממקח שנעשה באיסור כגון שנשבע שלא למכור דקי"ל בסי' ר"ח אם עבר ומכר דהו' מכיר' ונלע"ד דודאי יש כח ביד הב"ד לשלם החוב לזה בע"כ אלא דכאן בא ללמד האיך יתנהג בענין השבועות כי אם ימכור הוא או הב"ד שהם כשלוחין בזה יעבור על השבועה הא' ואם לא ימכור יעבור על הב' ופסק הדין מוטב שיהי' בשב ואל תעשה דהיינו שלא למכור וכן הוא בהדיא בת' שם ומביא ראיה משבועה שלא אוכל ככר זה וכו' ע"כ אמר שיהיה פרעון בדרך זה דהיינו שלא ימכור ונמצא עובר על הב' שבועות שוא וחייב עליה מכת מרדות ולא מלקות כי אין מלקות בשב וא"ת (א"ה אין ענין כאן לשב וא"ת שהרי על אותה שעה שנשבע לשקר הוא לוקה משום שבועת שוא ואע"ג דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו הא אמרי' בכמה דוכתי בגמ' חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם וכן פסק הרמב"ם פ' מה' שבועות אלא דמלקות אין שייך כלל בזמן הרא"ש שהוא מארי דהאי עובדא ופשוט הוא ע"כ) ומתוך אימת המכות יתחרט ועי"כ יהיה לו פתח להתיר לו השבועה הא' שיוכל לקיים שפיר השבועה הב' אבל אם קדם ב"ח אין השבועה חלה עליו כלל כי הדין הוא בכל פרעון החוב של בעלי חובות דעלמא שמכין אותו עד שתצא נפשו כדין כל מי שאינו רוצה לקיים מ"ע כדאי' פ' הכותב בהדיא ולענין פרעון בע"ח מכין אותו עד שתצא נפשו ולא סגי במלקות ואלו לא היה מ"ע לא היה מכין אותו כ"כ שזהו דוקא אם עובר על עשה מן התירה והא שכ' אח"כ שם דיבור בעונש שבועה הנ"ל ושם אין שייך בשביל שאינו פורע חובו דהא אומרים לו שיהא בשב וא"ת אבל לא בא לפסוק העונש המגיע לזה אלא ה"ק כיון דפריעת ב"ח הוא דבר גדול וע"כ הוי דינא דמכין אותו עד שתצא נפשו ע"כ לא חלה כלל השבועה וכן יראה כל המעיין בת' הרא"ש כלל ח' סי' ג' לפ"ז פשוט שאם לא יתחרט מאימת המלקות ודאי יעשו הב"ד שלהם ויפרעו לזה בע"כ של לוה ובסמ"ע הבין שמ"ש הרא"ש מכין אותו עד שתצא נפשו הוא ג"כ להורות העונש של זה האיש והנלע"ד כתבתי אלא שעדיין צ"ע על הרא"ש בת' זו שפסק שלא ימכרו שיהא בשב וא"ת ומביא ראיה שהנשבע על ככר לחם זה שאוכל ואח"כ אמר שבועה שלא אוכל ושלא יאכל ויהא בשב וא"ת וזה כנגד האמת דבפסקים ספ"ז דשבועות פסק מוטב שיאכל וא"כ הדר מזה וכיון דהפוסקים אחרונים ה"ל לרבינו לפסוק כמו הפסקים ותו בטיו"ד סי' רל"ח פסק דמוטב שיאכל כו' ונלע"ד דהטור פסק כדברי הרא"ש שלא למכור שלא מטעם הרא"ש בת' דמדמה לככר שלא אוכל אלא אדרבה בככר קי"ל דיאכל כמ"ש בי"ד ומאותו טעם עצמו דאמרי' שם יאכל ממילא כאן לא ימכור והיינו דכשם דגבי ככר הוי הטעם שיאכל כי תיכף שנשבע שבועה ב' דהיינו שלא יאכל נשבע לשקר נמצא שהוא כבר בעונש עבירת ש"ש שאם לא יאכל יתחיל עבירה א' מחדש דהיינו שעובר על הראשונה משו"ה טוב לו שיעמוד במה שהוא כבר בו ולא יחדש עבירה אחרת וא"כ מוטב שלא ימכור כ"א לא ימכור הוא כבר בעביר' ש"ש משע' שיצאה השבועה מפיו אבל אם ימכור יתחיל עבירה אחרת חדשה שלא עבר עדיין נמצא דברי הטור כהוגן ע"פ הלכה ולא מטעם ת' הרא"ש אלא מטעם הפסקים כנלע"ד:
(א"ה ראיתי להר"ב ש"ך ז"ל שכ' כאן דברים שאינם נראין בעיני וז"ל בס"ק י"א וי"ל דוקא בכה"ג אבל כשנשבע סתם שלא לפרוע שום חוב אע"פ שקדם חוב שמעון חלה השבועה עכ"ל והוא תמוה מאוד דאף כשנשבע סתם שלא לפרוע שום חוב ודאי דלא חלה השבועה שהרי אין כאן כולל דברים המיתרים אלא דברים האסורים לבד איתנהו דמה לי חוב שמעון או חובות שחייב לאחרים לכולם חייב לשלם גם סוף דברי הרא"ש מכחישין אותו כמו שהרגיש הוא ז"ל בעצמו ורצה להגי' ואין דבריו נראין לי כלל ודברי הרא"ש ז"ל כפשוטן מתפרשין לענ"ד דדוקא בנשבע קודם שנתחייב לשמעון בסתם שלא למכור בשביל שום חוב שיתחייב הוא דיש חלות לשבועה אבל אם כבר נתחייב לשמעון ונשבע סתם דהיינו שלא לפרוע שום חוב ודאי לא חלה השבועה שהרי אין כאן כולל כלל אלא דברים האסורים לבד שהרי הוא חייב לשלם לראובן כמו לשמעון ואם נשבע אחר שנתחייב לשמעון בל' זה שלא לפרוע שום חוב שיתחייב אין כאן מקום שאלה כלל דהרי לא נכנס שמעון בכלל שבועתו שלא נשבע אלא על חובות שיתחייב ולא על שכבר חייב והרי לשמעון כבר הוא חייב וז"ב. וא"כ הגהת הש"ך או כגון שנשבע סתם אחר שנתחייב שלא למכור משלו בשביל שום חוב שיתחייב וכו' הוא ט"ס ואין לה מקום ומ"ש עוד אבל המחבר נ"ל דוחק כו' וע"כ פי' כפשוט' כו' ולפ"ד צ"ל דל"ד למצה וסוכ' כו' עד וצ"ל דברי הרא"ש שז"פ הגיע קודם השבועה עכ"ל כל מעיין ישפוט בצדק שדבר זה א"א לאמרו שהרי הרא"ש כתב בפי' דדוקא אם קדמה השבועה להחוב ועוד דהוצרך להמציא באיזה אופן תתכן השבועה קודם לחוב כגון שנשבע סתם שלא לפרוע לשום חוב שיתחייב ואם איתא הא משכחת לה בפשיטות כיון שנשבע שלא לפרוע שום חוב שכבר הוא חייב ועוד דכבר הוכחנו דאם כבר הוא חייב לשמעון ונשבע בל' זה שלא לפרוע שום חוב שיתחייב פשיטא שאין חוב שמעון בכלל. ומ"ש עוד ואפשר דל"ד למצה וסוכה דלא חל עליו החיוב כלל באמצע השנה כו' משא"כ הכא כו' ואי הוה פרע ליה קודם זמנו הוי מפטר מיני' עכ"ל. אני אומר בחילוק זה חלוקין עליו כל חכמי ישראל התוס' בשם ריצב"א ור"י הזקן והרז"ה והרמב"ן והר"ן והריב"ש והב"י והרמ"א ושאר כל הפוסקים. שמדברי כולם נלמוד שאפי' בדבר שהוא חייב בו עכשיו אם כלל בשבועה דברים המותרים עם אותם האסורים השבועה חלה אף על האסורים התוס' בשם ריצב"א ור"י מדקשיא להו בשבועות דף כ"ד ע"א ד"ה אלא הן היכי משכחת לה מההיא דירושלמי דשבועה שלא אוכל מצה אגמרא דידן דאמר דאפי' בכולל כשרות לנבילות וטריפות לא משכחת לה ואם איתא לדברי הש"ך שאני הכא דאיסור נבילה וטריפה כל שעה הוא חל אפי' בשוה וגם מכלל תירוצם נשמע דליתא להאי דש"ך והרז"ה ז"ל דחאה להאי ירושלמי מהלכ' משום הך דנבילות וטריפות ואם איתא הא לא דמי תלמוד דידן להירו' והרמב"ן והר"ן והריב"ש הסכימו לתירוץ ר"י וכן הרב ב"י ורמ"א הביאום לפסק הלכ' בי"ד סי' רל"ט בהג"ה בהנושא אשה זקנה ונשבע לה כו' חלה השבועה שהרי כלל בזה דברים שהשבועה חלה בהם כו' אע"פ שמצות פ"ו כל שעה היא מוטלת עליו וכ"פ בש"ע דאה"ע סי' קי"ח סט"ו ולא עוד אלא הרא"ש בעצמו כ' כן בפי' בת' הביאו בנו הטור ז"ל בסי' קי"ח דאה"ע סל"ו ששאלת אלמנה שהיתה אמודה בממון ופסקה מלדת וזה ידע שמעון ונשא' ונשבע שלא ישא אחרת כו' ת' אין יכולין להתיר לו שבועתו הרי דחל' השבועה על מצות פ"ו עם היות כל השעות שוות בדבר זה וממקומו הוא מוכרע שהרי אמרו דוקא באומר מצה בליל פסח או שלא אשב בצל סוכה דהיינו נמי מסתמא סוכת מצוה כדפי' הר"ן הוא דלוק' ואוכל ויושב אבל אם אמר סתם מצה אף שהוא עומד בלילי פסח וכן שלא אשב בצל אף שעומד בימי החג פשיטא דאסור לאכול ולישב ועיקר חלוקו של הש"ך אין לו טעם כיון דמהיכא דנפקא לן דאין שבועה חלה על דבר מצוה על כרחך אין חילוק בין נשבע לעבור על מצוה שהוא חייב בה מיד או לאחר זמן שאם נשבע שלא להניח תפילין למחר אין השבועה חלה וכן שלא ישב בסוכה וכו' אף שנשבע קודם החג פשיטא דלא חלה וזהו פשוט בגמ' והא דקי"ל דבכולל חלה מכח מיגו היא סברא פשוטה בכל התורה להאי מ"ד גם בשאר אסורין א"כ מאיזה טעם יש לנו לחלק בין מצו' שהוא חייב בה מיד למצוה שאינו חייב עליה עד לאח"ז ודוק כי זה ברור בעיני. גם מה שהגיה הש"ך בסקי"ג אינו נ' בעיני יע"ש והנלע"ד הוא דס"ל להרא"ש דהשבועה שנשבע לפרוע לשמעון היא שבועה כוללת איסור והיתר דלמא יהי' לו מעות בעין באותו הזמן ולא יצטרך למכור ויפרענו במזומנים ואיסור שמא תגיע השעה ודמים אין לו ויצטרך למכור כדי לפרוע וכיון דקי"ל דחייל' בכולל אף היא שביעת ביטוי מקרי והיינו דקאמר הרא"ש ומוטב שיעבור על שבועת ביטוי בשב וא"ת ר"ל שיש כאן ב' שבועות ביטוי הראשונה שלא למכור והשניי' לפרוע אעפ"כ אמרי' שיעבור על השניי' שהיא בשב וא"ת ואל יעבור על הראשונה בקום עשה וכיון שע"כ צריך הוא לעבור על שבועתו השניי' מכח שב וא"ת אף היא נקראת שבועת שוא. ולאחר שהביא הרא"ש ההיא דנשבע על הככר צריך להוסיף אמנם בנ"ז השניי' חלה בכולל ועכ"ז מוטב שיעבור על שבועת ביטוי בשב וא"ת ולא ימכור כדי לקיים שבועתו הראשונה ונמצאת השניי' ש"ש ע"כ שהרי א"א לו לקיימ' (והשאר נמחק). עוד נלע"ד דרך אחרת קלה וקצרה בהגהת ת' זו שהיא כתובה בר"ת ומוטב שיעבור על ש"ב וטע' המעתיק וחשב שרצה לומר שבועת ביטוי ואינו אלא ר"ס שבועה ב' דהיינו שבועה שנייה וגם אח"כ היה כתוב בר"ת ש"ש וחשב המעתיק שר"ל שבועת שוא ואינו אלא ר"ל שני שבועות וכצ"ל ומוטב שיעבור על שבועה שנייה דשב וא"ת ר"ל אע"פ שהשניי' היא מתקיימת בשב וא"ת מוטב שיעבור עליה בקום עשה שיאכלנה בקום עשה משיעבור על ב' שבועות ר"ל בשב וא"ת הוא עובר על ב' שבועות ביטוי ושוא והכי דייק לישנא דקום עבור דקום עשה הול"ל כי היכי דפתח בשב וא"ת אלא שהי' כתוב בקום עשה משיעבור על ש"ש וטעה המעתיק כאמור ומחק תיבת עשה וג' אותיות מש"י וכתב בקום עבור והשתא אתי שפיר דינא דהרא"ש מכח ק"ו התם שהוא קום עשה אמרי' לזה אכול כדי שלא לעבור על ב' שבועות כ"ש הכא שהוא שב ואל תעשה דלא שבקינן למכור כדי שלא יעבור על ב' שבועות וזה נכון מאוד. ובתשובה אחת שהשבתי להרב מוהר"ר יוסף אלמושנינו ז"ל מבילגרד זה לי עשר שנים בענין חלות השבועה בכולל הארכתי ה' יזכנו להדפיסם עכ"ה):
(ס"ו) וסי' רל"ב. רומז בזה על ת"ה סימן ש"ב שכתב שהאחד שהי' בבית הסוהר ונתן כתוב וחתום איך שהוא נשבע שיתן לשמעון כל מה שיטעון עליו בלא אמתלא ואחר שנפטר ממצוקה תבעו שמעון והשיבו אתה ידעת אשר לא נשבעתי באמת רק הוכרחתי לכתוב כן מחמת שהייתי במצוקה וכל אשר לי היה בידך והשיב שמעון מכל מקום אתה מודה שנשבעת בלא שום אמתלא והשיב אין אנו אומרים שנשבע במקום אחר שלא שפניו כיון שנותן אמתלא לדבריו אבל אם טען באמת אני יודע שנשבעו לי והודאת בעל דין כמאה עדים צ"ע אי מהני אמתלא בזה ע"כ והנה רמ"א סי' רל"ג כתב וז"ל מי שהודה ברבים או כ' עליו שטר והודה בו שנשבע ואחר כך אמר שלא נשבע ונתן טעם למה אמר שנשבע נאמן וכ"ש אם האמת שלא נשבע עכ"ל מבואר הוא דאפילו ספיקא דת"ה באומר אמת אני יודע שנשבעת לי פשוטו הוא לרמ"א שנאמן לומר שלא היה שם שבועה כיון שנותן שם טעם ואמתלא למה כ"כ והעתקתי כל זה לפי מ"ש הסמ"ע כאן דאם כתב בכת"י שנשבע בפועל לא מועיל אחר כך התנצלות ותמוה לי דאם נותן טעם ואמתלא למה כ"כ אמאי לא יועיל דהא בההוא דת"ה היה כתוב שם בלי נתינת טעם ואמתלא ורפי' הכי מהני שם אמתלא שיוכל לומר גם ל' זה דלא יועיל הייתי מוכרת לכתוב כן א"כ גם לשון בפועל יכול לומר כן כיון שיש לו אמתלא ואם לא נותן אמתלא אפי' בלא כתיבה בפועל מהני ואם עדים כותבין ל' זה בכתב השטר נלע"ד דיש חילוק בדבר אם כתבו שזה הודה בפניהם שנשבע בפועל כל שיש לו אמתלא על ההודאה מהני נמי לבטל כתיבה בפועל ואם כותבין העדים שנשבע לפניהם או נתן ת"כ ודאי א"צ לכתוב בפועל כלל דבר הך בפועל לא מעלה ולא מוריד לע"ד אבל אם היא הודא' לא מהני בפועל על כל שיש לו אמתלא שהי' מוכרח לכתוב ההודא' ואי מעידים עדים ע"ז שנשבע פשיטא אין צריכין בפועל כנלע"ד:
(ע"ש אע"פ שלא תבעו בתוך הזמן) משמע דבתביעה תליא מלתא ומזה יליף בסמ"ע דאף שנשבע לפרוע לחבירו לזמן פלוני אין חומר השבועה עליו כל זמן שלא תבעו ויש להקשות על זה משטר שזמנו בשבת דכתב בסמוך דצריך ליתן משכון ביום השבת והך ודאי שאין המלוה תובעו בשבת ואם לא חל עליו חיוב הפרעון ביום השבת משום שזה אינו תובעו כך אין עליו חיוב הפרעון מצד השבוע' ועוד ק"ל ממ"ש ב"י בשם הרשב"א על הנשבע לפרוע מנה לפלוני באדר ונשבע לאחר לפרוע באותו זמן וכתב בשטר הראשון כ"ז שיתבענו וכן בשני ועכשיו בא השני ותבעו שכ"ז שלא תבעו הא' חייב לפרוע להב' שהרי מצאה בשבועה מקום לחול כו' עכ"ל וכ"פ שם בש"ע סי"ח משמע דאי לא כתב לאחד כ"ז שיתבענו לא חלה השבועה הב' כלל דהחיוב רובץ עליו לפרוע לראשון אף שלא תבעו שוב מצאתי כ"מ בת' מהרלב"ח סימן קל"ז בשם הרשב"א הנשבע לפרוע לחבירו חוב שעליו ליום פלוני אם חברו בעיר ביום פלוני ולא פרע לו עבר על שבועתו אפילו שלא יתבענו חבירו עכ"ל ע"ש שהאריך בזה הכא בת' הרא"ש מיירי נמי באומר כ"ז שתתבעני וע"כ אמר כן זה כדי שישלם תוך הזמן ואין ידוע איזה זמן ושייך כן אפי' רגע אחד קודם הזמן הקבוע וא"כ מה הועיל בזה אלא ע"כ כ"ז שתתבעני תוך הזמן אשלם לו:
(סעיף ז' באותו יום משכון) הב"י כתב דגם השומא היא מותרת שישומו המשכון אם שוה כדי החוב כדי שיהי' זה נקי משבועתו והסמ"ע למד עוד היתר דאם נותן לו דבר שצריך למדידה. שמותר למוד בשבת כיון דלצורך מצוה היא ותמהני דאיתא בפ"ק דשבת דף ד' אמר רב ששת וכי אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך הכי נמי למה יעסקו אחרים בשומא ומדידה בשביל זה שיקיים השבועה ומכ"ש שי"ל למלוה בשביל איסור שבת תרויח לו זמן עד יום א' ולמה יעשו איסור שבת בחנם וע"ק לי לפ"ז אמאי לא התירו לפרוע במזומנים דהא גם בזה ליכא אלא טלטול המעות שהוא מדרבנן ומה לי מדידה ושומא ומה לי טלטול המעות ואי לא פיות קדושים דב"י והסמ"ע הייתי אומר דלא נתכוין הרא"ש כאן אלא שיתן משכון לחוד דבזה אין איסור גמור שהרי נותנין משכון בי"ט כמ"ש בת' הרמב"ן שזכרנו ומבואר שם דלא התיר השומא שסיים בל' זה ואלו נותן המשכון בתורת פרעון היה צריך שומא משמע דהיה צריך לעשות כן ובאמת לא יעשה כן שוב ראיתי אח"כ ברמב"ן דעדיף טפי לשאול על השבוע' היכא דאפשר:
(סעיף ח') בהגה מ"מ חייב לשלם מכח שבועתו לכאורה זה סותר מ"ש לעיל סס"ז בהגה כיון דפטור מן הדין פטור ג"כ מנד השבועה ולק"מ דלעיל פטור הפרעון אינו מצדו אלא גזירת הש"י ב"ה ששמיטה משמטת או מצד שמלוה עצמו מחל לו ע"כ גם השבועה בטילה כי לא נשבע רק שלא יעכב הפרעון משא"כ כאן שעיכוב הוא מצדו דקאי על מי שנתחייב לחבירו בשטר ויש פסול בשטר דמצי לבטל השטר נמצא שהוא המבטל השטר בזה שפיר אמרינן דיהשבוע' חלה עליו דמצד השבוע' חייב הוא שלא לעשות שום ביטול מצדו ופשוט שאין בכלל זה שבועה בטעות דהיינו שבשעת שבועה היה סבור שחייב לו יהיה נשבע לשלם לו פשיטא ששבועה בטעות היתה משא"כ בהך שזכרנו שהתחייב לשכנגדו איזה חוב מדעתו אע"פ שאחר כך יכול לבטלו השבועה גורמת שלא יוכל לבטלו ובסמ"ע כ' דשאני הכא שאינו חייב ואפ"ה קבל על נפשו בשבועה והוא תמוה אי מצד החויב שהתחייב עצמו אפילו בלא שבועה נמי יכול לחייב אדם דרך חיוב כדאיתא בסי' מ':
(נשאלתי) מי שנתקשר בשבועה לשלם י' זהוביים פלוני ואם לא אפרע לך אתן קנס לצדקה י' זהובים ולא נתן על החוב רק ה' זהו' ותבעו בעד הקנס והשיב לא התקשרתי אלא באם לא אפרע כלל נ"ל דלכאור' חייב בכל הקנס דהא ההתקשרו' קאי על כל החוב כההוא דנשבע לפרוע לזמן והגיע הזמן בשבת דאמרינן כאן שצריך ליתן משכון שוה מנה דוקא דהשבועה היה על כל החוב אבל אחר העיון נראה דא"צ לשלם הקנס רק לפי הערך מה שלא פרע וראיה מפרק המקבל דף ק"ד ההוא גברא דקביל ארעא מחבריה ואמר אי מובירנא יהיבנא לך אלפא זוזי אוביר תלתא אמרי נהרדעי דינא הוא דיהיב ליה ש' זוזי ול"ג זוזי ותלתא זוזי ש"מ דלא מצי אמר כי אמינא אלפא זוזי אי אובירנא כולו אבל עכשיו לא ה"נ בהא דקנס ואף יע"ג דלת קי"ל התם בגמרא כן היינו מטעם אסמכתא כמ"ש בסי' ר"ז וההוא דשבת שזכרנו ל"ד לכאן דהתם אמר דרך חיוב אפרע חוב זה ודאי אכל פרוטה וזמנו נשבע אבל כאן אמר דרך שלילה אם לא אפרע אתן קנס יכול לומר אם לא אפרע כלל קאמינא ליתן כל הסך קנס ואם מקצתו אתן מקצת קנס כי הקנס לפי ערך החוב וחילוק זה ברור למבין ועוד ראיה ממ"ש רמ"א סימן ס' סעיף ג' מי שכ' לחבירו לזונו זמן מה כו' ע"ש אמנם אם אמר שבועה שאפרע לך מנה ביום פלוני ואם אעבור אתן בכל הקנס דהא שבועה היתה על הפרעון כולו כמ"ש בי"ד סימן רל"ח סט"ו שלא אוכלנה כו' וכל שעבר על השבועה חייב כל הקנס וע"ש בדברינו כנלע"ד ברור ונכון: (א"ה גם שם רומז הרב ז"ל לעיין בכאן עכ"ה).
(ס"ט) עוד נשאלתי במי שקובע זמן פרעון בחנוכה ונשבע על זה אם יש לכופו שישלם ביום הראשון של חנוכה כמ"ש בח"מ סימן ע"ג סעיף ט' פסק בש"ע מי שנשבע לפרוע בר"ח אדר חייב לפרוע ביום ראשון של החודש נלע"ד דלא דמי זה לזה די"ל הב"י שם בשם הרשב"א מיירי דאותו הדין מסתבר שהוא חייב לפרוע ביום החדש הראשון דאינו דומה לנשבע לפרוע בר"ח ניסן שהוא מלא שאי אתה מחייבו לפרוע בתחלת היום דשאני הכא דהימים מחולקים ושני ימים הם ואין תופסין את יום הראשון (נראה ט"ס וצ"ל ואנן תופסין כו') וביאר דבריו דשאני ר"ח ניסן שעיקר החילוק בו ביום עצמו בתחילתו או בסופו בודאי כל היום כשע' חדא הוא משא"כ בר"ח אדר שהוא ב' ימים ואלו ב' ימים אין ענין אחד כי ר"ח הראשון שייך לתשלום החודש שעבר ור"ח הב' הוא התחלת החדש הבא נמצא הדבר כאלו היה מסופק באחד אם היה נשבע לשלם בחדש אדר או בניסן דודאי מכח החומרא צריך לשלם באדר הכי נמי באלו ב' ימים ר"ח משא"כ בימי חנוכה דכולהו חד ענינא הוי כמו יום ר"ח לענין תשלומין בתחלתו או בסופו נמצא שאין עובר על שבועתו אפי' אם משלם ביום האחרון וכל שכן אם לא נשבע וכתב סתם ז"פ בחנוכה שאין לכופו עד יום האחרון כנלע"ד פשוט:
(סעיף י"ד) לא יוכל למוכרו בפחות משנה במרדכי פרק הגוזל בתרא כ' דין זה בשם הר"י בר פרך באופן שלא יוכל לכופו מלמכור המשכון אמר שעברה השנה וכ"כ רמ"א בסימן שס"ט ונראה דהרבותא הוא שא"צ ליתן לו ל' יום אחר התביעה ובסמ"ע כתב רבותא היא אף על פי שהוא משכון של עכומ"ז ונותן לו רבית מכל מקום יכול לכופו להמתין ולא יפה עיין במרדכי דבהדיא כתב שם שהמשכון היה ספרים אלא כמ"ש עיקר וכאן לומר רמ"א מהמרדכי בזה דצריך עכ"פ להמתין לו שנה שלא ימכור המשכון ורמ"י מוקי דברי רמ"א כאן במקום שהשכין לו כאן משכון של עכומ"ז בריבית וסמ"ע נחלק עליו וכ' דלפוסקים משמע בכל ענין אדעתא דהכי השכינו שינהג עמו כפי מנהג העכו"ם מכל מקום נלפע"ד דאין זו אלא כשרוצה למכור המשכון ולגבות חובו אבל מ"מ אם רוצה לתובעו שיפרענו ממקום אחר כיון דסתם הלואה ל' יום אפי' במלוה על משכון יכול לכופו ואין למידים זה מדיני עכומ"ז דבדיני עכומ"ז כל שלקח משכון אינו יכיל לתבוע אחר כך בע"פ אפי' אינו שוה כל כך כמו בנותנים לו ערב בדיניהם משא"כ בדין ישראל ע"כ נלע"ד דיכול לתובעו בע"פ בכל גווני וכן דייק ל' רמ"א לא יוכל למוכרו ולא כ' שלא יוכל נתבעו וכל כי האי גוונא נראה שיש לנו לומר הבו דלא לוסיף עליה ממה דנמצא בהדיא:
(סעיף ט"ו) ואם אינו יודע כמה הוא שוה וא"ל ישבע שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי ההלואה כדלעיל סי' ע"ב סעיף י"ג דשאני הכא דה"ל גזלן גמור כיון שאינו יודע שויו היאך ימכרנו אלא ודאי דלא איכפת ליה בממון חבירו אבל ברישא שהוא יודע שלא היה שוה יותר לא הוי גזלן כמ"ש ב"י בשם ריב"ש דאינשי לא משמע להו למהוי גזלן בהכי:
(סעיף ט"ז) ע"פ ב"ד מומחין החילוק בין ב"ד מומחין ובין הדייטות מבואר בב"י בשם ריב"ש דבמומחין מקרי הם המוכרים לו אבל בהדיוטות לא מיקרי רק שמאים נמצא שהוא המוכר מעצמו ואז יש חשדא ובסמ"ע הק' ל"ל הביא מור"ם ר"ס ע"ב דמועיל ב"ד מומחין לענין שהוא ראוי להשתמש במשכון ולנכות ותי' דלא שכיח ליקח ג' מומחין לשכירות ולפע"ד לא נראה דאדרבה התם ב"ד הדיוטות נמי מועיל דהא הביא שם רמ"א דבהתנו תחלה מותר וכבר הוכחנו שם בהוכחות חזקות דהיינו קודם התשמיש שמשמש במשכון סגי בהתנ' ולא עוד אלא אפי' בפני עדים סגי שם בהתנה כנלע"ד. (א"ה אפשר לדחות דשאני בהתנה עם הבע"ד עצמו דאיהי ידע וקמחיל כל מה שישתמש בו בעד אותו הסך שקצבו ביניהם אבל בב"ד שלא בפני בעל דין איכא למיחש לחשדא דבע"ד עצמו שיחשדוהו שבוקע בו יותר מן הראוי או בדברים קשים יותר מדאי וכיוצא בזה ואין מי שישגיח עליו שהב"ד ודאי לא יפשפשו אחריו בדבר זה אבל כשהוא משכירו לאחרים הוא משגיח עליו שלא יתקלקל לאפוקי במכירה לא שייך האי חשדא ולפ"ז בשכירות לעצמו אפילו בב"ד אסור ולכן לא הזכירוהו הש"ע והרמ"א עכ"ה):
(ע"ש [סקי"ח הכל ללוה) מוחז"ל מוקי להך דרבא בדבר שאין לו קצבה דאי יש לו קצבה מבואר דינו בסי' קפ"ג דחולקין ביחד ובחנם נכנס לזה דכאן מיירי שמכרו ביוקר שם לפי שכל אנשי אותה העיר מוכרין כן משא"כ בסימן רפ"ג דמיירי שהשליח קיבל יותר משאר המוכרים באותה ואם כן מתנה בעלמא היא ע"כ יש חלוקים אבל כאן מיירי בכל גווני וזה פשוט לעניות דעתי:
(סעיף י"ט) ביד חבירו חפץ לא שייך מחילה כתב הסמ"ע ה"ה מעות ועיקר החילוק הוא בין הלואה לפקדון דדוקא בהלואה שייך מחיל' וכן משמע במהרי"ק שורש צ"ד ולעד"נ דבמעות של פקדון שביד החנוני או שולחני שייך ל' מחילה שהרי מותר הנפקד להשתמש בו כמ"ש סי' רצ"ג ואם כן דמיא לע"ע שכתב מהרי"ק שם דאין גופו קנוי שייך לשון מחילה והך פקדון נמי אין גופו קנוי להמפקיד שהרי הנפקד יכול להשתמש בהם ע"כ מהני בו ל' מחילה כנלע"ד ברור (א"ה אחר המחילה מכת"ר הרב ז"ל דברים אלו אינן נראין בעיני כלל כי ודאי פקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא ויכול להקנותו לאחרים כ"ז שלא הוציאו שהרי את נאנס להמפקיד נאנס וכן לענין פסול המטבע הוא ברשות המפקיד כל זמן שלא הוציאו ואם כדברי הרב ט"ז ז"ל לא היה הבכור נוטל פי שנים במעות המופקדון ביד אחרים ותהא שביעית משמטתן וזה מבואר הביטול ועוד שאר הרבה נמנעות יתילדו על מ"ספ חותם לס' זו ומוכח מתוספת פא"מ דף כ"ט ריש ע"א ד"ה והוי שואל עלייהו דאם בא המפקיד קודם שהוציאם צריך להחזירם לו בעין והרב בעל ש"ך ז"ל שגג בכאן שגגה גדולה שכתב בסי' רצ"ב סק"ח וז"ל מותר להשתמש בהם מוכח בתוספות פא"מ דאפילו תובע אותם המפקיד קודם שהוציאם הנפקד אין צריך להחזיר אותם המעות עצמם אלא יכול ליתן לו מעות אחרים עכ"ל בבקשת המחילה מכת"ר לא ירד לסוף דעת התוספות דאדרב' מוכח מתוס' דלדידן דקיי"ל דהוי ש"ש כר"ן דעלי' קאי הש"ך אם תובעם המפקיד קודם שהוציאם ודאי צריך ליתן לו את שלו דוקא ולא מעות אחרות וזה דהתוספת הוכיחו מההיא דפרק המפקיד דפריך ליה ר"נ לרב הונא דס"ל שואל הוי וחייב באונסין מההיא דהמפקיד מעות אצל שולחני אם מותרין ישתמש בהן לפיכך אם הוציא מעל הגזבר ואי אמרת אפי' נאנסו מאי אריא הוציא אפי' לא הוציא נמי ואי סלקא דעתך דאם בא המפקיד קודם שהוציאן צריך ליתנם לו הן עצמן ולא אחרות הא כ"ז שלא הוציאן אינו לוה עלייהו אלא שואל בעלמא ולא ברשותיה קיימי לפיכך לא מעל אע"כ אף בלא הוציא ברשותו קיימי ואין צריך להחזירן בעינייהו זהו הוכחת התוספת למ"ד שואל הוי וחייב באונסין ומינה ע"כ דלדידן דקיימא לן כר"ן דש"ש הוי דמחויב להחזירם בעינייהו דאם לא כן מאי פריך ליה ר"נ לרב הונא מאי אריא הוציא כו' וליפרוך לנפשיה דלדידיה מי ניחא דהא אף איהו י"ל דאינו צריך להחזירם לו והרי קנינהו לו דא"ל אף דקנינהו לענין שא"צ להחזיר מ"מ לא מעל כיון שאין הנפקד חייב באונסין דמשמע מדבריהם שהכל תלוי בצריך להחזירם בעינייהו ואף גזבר המשכיר בהמות הקדיש על מנת ליטול השכר לעצמו כיון שמסרו לשוכר מעל המשכיר אף שאין השוכר חייב באונסין ובל"ה מוכח בפשיטות מדברי התוספת דדוקא גבי שואל דאית לן הוכחה גמורה א"צ להחזירם בעינייהו אבל למ"ד ש"ש הוי אוקמ' אדיני' ככל ש"ש דחייב להחזיר הפקדון בעיין כמות שהוא וזה פשוט וברור ואם כן דינו של הרב ט"ז בנדון זה אינו נכון ול"ד כלל לע"ע אי הו"א דאין גופו קנוי דהתם אין לו עליו אלא חוב בעלמא ובמחילה סגי אבל בפקדון אף שמותר להשתמש בו כל היכא דאיתי' ברשותא דמרא איתא ואינו נקנה במחילה אלא בל' מתנה ודו"ק עכ"ה).
(סעיף כ') אין במשמעות ל' זה משמע אם אמר בפי' כן לא הוה בזה איסור רבית דעכו"ם על המשכון סמך וכ"כ ש"ע בי"ד קס"ט סעיף ו' בשם מהרש"ק בב"י ד"ה טענו הלויתיך מנה וכו' עד והרמב"ם פ"ד מטוען וכו' לא דק הב"י שהעתיקו כאן ומקומו הוא בסעיף י"ב ודו"ק וע' בסמ"ע וק"ל: