חלקת מחוקק על אבן העזר מב
סעיף א
עריכה(א) אבל האיש שאנסוהו: מפשט לשון המ"מ משמע (פ"ד מה"א) דמדינא אין חילוק בין האיש קונה באונס להאשה נקנית באונס וכשם דק"ל תלוה וזבין זביניה זבינא ה"ה תלוה וזבן וכ"ש הוא דיותר ברצון אדם קונה משמוכר ולא כתבו הפוסקים רק תלוה ויהיב מאחר שאינו מקבל שום דבר דאז מסתמא אינו גומר ומקנה ואין חילוק בין מוכר חפץ בדמים באונס או מוכר חפץ זה בחפץ אחר אעפ"י שהוא נקרא ג"כ לוקח וסתמא אמרו פשרה הרי הוא כמכר אם נתפרשו באונס שזה יתן לזה סך מעות וזה יתן לזה חפץ פלוני הוי כמכר אעפ"י שאחר נקרא לוקח אלא ודאי משמע דאין חילוק בין מוכר ללוקח ולא נחלקו כאן באיש שקידש אלא שהרמב"ם סובר דאיש הקונה לא עשו תקנה להפקיע קידושין ולפסוק כמר בר רב אשי דאמר תלוה וקידש לא הוי קידושין מאחר דהוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו חכמים שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה ועשו המעות מתנה וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש אלא אוקמי' אדיניה ככל הלוקח באונס והחולקים סוברים דגם כאן עשו תקנה אבל מדינא כ"ע מודו דאין חילוק בין האיש הקונה באונס להאשה ניקני' באונס ע"כ אני תמה מ"ש הרב בהג"ה בחושן משפט סי' ר"ה סוף הסי' אבל אנסוהו לקנות אינו קנין והוא מדברי בעל העיטור והדברי' תמוהים דכאן משמע דאין חילוק בין קונה למקנה:
(ב) והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת: מפשט הלשון משמע דמקודשת ודאי אבל א"א לומ' כן דה"ל שתיקה דלאחר מתן מעות כמבואר לעיל בסי' כ"ח סעיף ד' וסעיף ה' מכ"ש הכא דתחלת' באונס היה וכן משמע לשון התשובה מאחר שלא זרקה צריכה גט משמע דלחומרא בעלמ' צריכה גט אך קשה דלעיל סימן ל' פסק בסעיף ו' דזריקה לתוך חיקה אף על פי ששתק' כל שלא נתרצית בתחלה לא הוי קידושין וכן פסק בסי' כ"ח סעיף ד' בהג"ה המה לקוחים מדברי הרמ"ה ועיין בב"ח לעיל סי' ך"ח מפרש דברי הרמ"ה לאחר שזרק לתוך חיקה ניערה בגדיה ופי' כן כדי שלא תקשה מדברי הג"ה שבכאן על דברי הרמ"ה דלעיל ויותר נראה לפרש דברי הרמ"ה כפשטן והוא חולק על דברי הג"ה מרדכי וכן הוא משמעו' דברי הרב המחבר הב"י שהעתיק לעיל סי' ל' סעיף ו' דברי הרמ"ה בסתם אף ע"פ שלא ניערה בגדיה אינם קידושין כל שלא גילתה דעתה שנתרצית בקידושין וכן הוא משמעות לשון הריב"ש סי' ק"ע כיון דלא עבדה מעשה דמוכח דניחא לה אין זה קידושין והא דלא מחאי בפי' משום דלא איכפת לה ולית הילכתא כרב הונא (קידושין דף י"ב ע"ב) דאמר אי לא ניחא לה תשדינהו אלא כרב אחי דסבר אטו כולהו נשי דיני גמירי סברא אי שדינא להו ומתבדי מחייבנא באחריות וא"כ בהג"ה מרדכי ס"ל כרב הונא לחומרא מדלא השליכה צריכה גט וא"כ הרב שהעתיק לעיל דברי הרמ"ה בסי' כ"ח סעיף ד' וכאן העתיק דברי הג"ה מרדכי זיכה שטרא לבי תרי:
(ג) וכאשר מתחיל ליתן לה: נראה דה"ה אם נתן לה כל המעות בפעם אחת וא"ל הרי את מקודשת והיא זרקה המעות מיד ג"כ אינה מקודשת וכמו שפסק לעיל סי' ל' סעיף ו' נטלתו וזרקתו לים או בפניו שזה מוכיח שאינה חפיצה בקדושין ולא דמי היכא דאמרה תחלה קדשני ונתן לה קידושין אז אין מועיל זריקה אחר שקבלה מאחר שגילתה דעתה בתחלה שרצונ' בקידושין וכמו שנתבאר לפני זה:
סעיף ב
עריכה(ד) אבל אם א' מכחיש העד אין לחוש: ל' זה יש לפרש שאין לחוש כלל אפי' לאותו שאין מכחיש והיינו כשהמכחיש אינו אומר להד"מ רק אומר משטה הייתי ולא נתכוונתי לקידושין ומאמינים לו במיגו דאי בעי הי' מכחיש העד וא"כ כיון שהא' לא כוון לקידושין א"כ אף השני אין צריך לקיים הקידושין אבל אם א' טען להד"מ והשני טוען שקידש בע"א למה לא יהיה הוא אסור בקרובותיה למאן דחייש לקידושי ע"א ועוד אפי' במשטה יש לדון דילמ' דכשם בשני עדים טענת השטאה לאו כלום הוא דדברים שבלב אינם דברים ה"ה ע"א ומה בכך שיש לה מיגו אטו אנן אין מאמינים לה אלא הטעם דדברים שבלב אינם דברים ואף שאנו יודעים שכוונתם להשטות אפ"ה חוששי' לדברים שבפה ולא לדברים שבלב והרב בב"ח חילק בין ע"א לב' עידים בטענות השטאה וכתב דנאמן לומר טענת השטאה בע"א ושכך פסק הלכה למעשה ואין דבריו מוכרחים להקל לכתחלה ועיין בתשובת מהר"ם פדוו' סי' ל"ב שם חוכך להחמיר אם הכחשת בעל דבר מהני ובסי' ל"ז חזר בו עיין שם ובד"מ:
(ה) והוא לבד ראה: ומלשון זה משמע דוק' כהאי גוונ' שהוא אינו אומר שכולם ראו רק שאומר שהיו עוד עדים והוא אינו יודע אם גם הם ראו דמה בכך אם היו אצל המעש' אם רק הוא לבדו ראה אבל אם הוא אומר שהקדושין היו כדין בפניו ובפני פלוני ושניהם הוזמנו לעדים וחבירו מכחישו ואמר שלא נגמרו הקידושין והוי כא' אומר נתקדשה קרוב לה וא' אומר לא נתקדשה דקרוב לו הי' דחוששין לכתחיל' לדברי האומר נתקדשה כמבואר לקמן סי' מ"ז סעי' ג' ומיהו יש לחלק דוק' בהיו הרבה עדים אצל הקידושין והלכו כולם ונשארו שנים דאז חוששין לדברי האומר קרוב לה אבל בלא היו רק שנים וע"א צריך לעדו' חבירו והלה מכחישו לא מהני וכמו שחילק בזה בת"ה סי' רי"ב ומסיק לבסוף דלעולם מוקמינן לה בחזקת פנוי' אלא דוק' היכ' דאתרע החזקה ע"ש ומשמע היכ' דאתרע חזקת פנויה דהיינו ששניהם מודים שנתאספו יחד לקדש וא' אומר נתקדשה בפני שנינו וא' אומר לא נתקדש' הרי זו לא תנשא לכתחיל' וכל זה שאין א' מהן מודה לדברי העד אבל הא' מודה לדברי העד שהיו שנים אצל הקדושין שוי נפשיה חתיכ' דאסור' לא יהא בלא עד א' אם א' אומר שהיו קידושין בפני שנים לגבי נפשיה נאמן:
(ו) והא' מהם קרוב: ולא נפסל השני בצירופו לקרוב (כמבואר בח"ה סי' ל"ו) דמיירי שלא נצטרף בשע' ראיה לדעת הרא"ש דבעי תרתי (כוון בשעת ראיה כדי להעיד ובא לב"ד והעי') או לדעת הרי"ף שנאמן לומר שלא הכיר בקורבתו ומשום חומר' דקידושין חיישינן לכתחל' ועיין בחושן משפט סי' ל"ו ועיין בתשובת מהר"ם פאד"וה סי' ל"ז מ"ש מזה:
סעיף ג
עריכה(ז) יכולה לומר יודעת הייתי: נרא' אף שהם אומרי' שכוונו לשם קידושין לא מהני מאחר שלא ראו את העדים וכמו שאכתוב בסמוך:
(ח) שוב אינה נאמנ' לומר לשחוק כוונתי: יש לדקדק למה במשטה אני בך ק"ל בחושן משפט סי' פ"א סעי' א' דאף דאמר להד"מ אנן טענינן ליה טענת השטאה ומילי דכדי לא דכירי אינשי ואפשר דמשום חומר' דקידושין מחמירין ומ"ש והוי קידושין היינו לחומר' שלא לפוטרה בלא גט ומיהו קשה דשם בתשובת מהר"ם פאדו' ע"פ המעש' שהי' מיירי באחד מעיד שראה הקידושין וגם היא ראתה אותו וא' מעיד שראה הקידושין והיא לא ראתה אותו אז אמרינן מאחר שהכחיש' אותו ע"כ לא כוונה לצחק ונשאר עכ"פ קידושין בע"א אבל אם שני עדים לא ראו אותה אף שהיא הוחזקה כפרנית במה שאמרה לא קבלתי מ"מ אין כאן קידושין אפי' לדברי העדי' וכמו שכתב הרשב"א הביאו הב"י סי' זה דכל שהם לא ראו אותה אין כאן קידושין ומשמעו' ל' הרשב"א אף שהם אומרים שכוונו לשם קידושין אינו כלום דהכל יודעין שאין קידושין בלא עדים כלום ואף אם שמעו מפיה שמקבלת לשם קידושין אנן סהדי דלא קבלה לקידושין רק שאומרת כן ולבה בל עמה ואינה נאמנת לומר שכוונת' הית' לקידושין דהא העדים צריכים לידע אמתת הקדושין וכאן יודעים העדים שהיא אינה רואה אותם וא"כ אף אם היא טוענ' שכוונ' לשם קידושין לאו כלום הוא וא"כ דברי מהר"ם פאדווה תמוהין והראיה שהבי' מהר"ם מפ' שבועת הדיינין ההוא דאמר לחברי' הב לי מאה זוזי דאוזפתי' א"ל להד"מ אזל אייתי דאוזפיה ופרעיה אמר רבא כל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דמי וידוע דהלכת' כרבא ה"נ כיון דאמרה להד"ם א"כ הודתה שלא שחקה בו ואף אם תטעון מעת' ששחק' בו אינה נאמנת עכ"ל אין ראיה לנ"ד דכאן אף שאנו יודעין שלא כוונה לשחק אפ"ה לא מהני כל שלא ראתה העדי' ובתשובת ריב"ש סי' רס"ו מוכח בהדי' דלא כוותי' דהא גם שם כפרה האש' למעיין שם ואפ"ה כתב לבטל הקידושין מאחר שהעדים לא ראו אותה:
סעיף ד
עריכה(ט) נאמנת במיגו: משמע שאם היא מודה ששמעה וקבלה לשם קידושין מהני אף שהחור צר וא"א לראות אותה וגם היא לא ראתה העדי' מ"מ אם היא טוענת שידעה שהיו שם עדים ושמעה קול העדי' קודם שנתנו לה הקידושין וגם העדים ראו אותה לפני הקידושין ובשעת הקידושין שמעו קול שמיעה כראיה לענין זה דהא עידי יחוד הוי כעידי ביאה אף שלא ראו הביאה ממש:
(י) כל זמן שאין השטר מקוי': משמע דאם השטר מקוים או שיכול להתקיים הרי היא מקודשת אבל הרשב"א בתשוב' סי' אלף ר"ט ר"י כתב שאין סומכין על השטר אם כתבו וחתמו שלא מדעת המתקדשת אין זה שטר ומפי כתבם ולא מפיהם הוא ואינו אלא כפנקס בעלמ' ומ"מ מדבריו משמע שאם היה כתוב בשטר ואמרה לנו האשה כתבו וחתמו ותנו ליד פלוני המקדש להיות בידו לראיה שקדשני הוי שטר גמור אבל בהגהות מרדכי דגטין משמע דאף דכתבו בידיעת האש' אינו כלום דשטר זה לא ניתן ליכתב ורחמנ' אמר מפיה' ולא מפי כתבם דבשלמ' שטר חוב הוא יסוד נביאי' מפי הגבור' דכתיב כתוב בספר וחתום והעד עדים עשה הכתוב חתימת השטר בעדי' כהעדה בפיהם וגם שטר קידושין אי מנח ליה גבי דידיה ודידה לא מיקרי מפי כתבם ודוק' בשטר קידושין שהאשה נקנית בו וניתן לכתוב דמקשינן הויה ליציאה אבל שטר ראיה על קידושי כסף לא ניתן לכתוב ורחמנ' אמר מפיה' ולא מפי כתבם עכ"ד:
(יא) ודלא כיש מי שמחמיר: מה שהחמיר הרב מהרי"ק שם דאפי' העדי' עומדי' לפנינו ואומרי' לא חתמנו מעולם היכ' דהשטר הובא לב"ד וקראוהו ב"ד הרי הוחזק בב"ד לא משגחינן בהו הנה בודאי דין זה הוא נגד המושכל והרשב"א בתשוב' סי' אלף ר"י לא חילק בזה וכתב בפשיטות דהלכה רוח' בישראל כל שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנים לפסול השטר אף שמשמע שהמעשה הי' שם שטען בפני ב"ד והוציא השטר בב"ד אבל כשאין העדים לפנינו ולא נתקיים השטר והאש' טוענת מזוייף בזה אפשר לומר דמדאוריית' לא בעי קיום וכן משמע בתשובת הרשב"א שחשש שמא ימותו העדים ומשמע אף שהיא טוענת מזוייף לא היתה נאמנת מן התורה כל זמן שאין העדים לפנינו ואמרו שלא חתמו מעולם אבל בהגהות מרדכי כתב וזה לשונו אבל היכ' דאיכ' הכחשה קמן אפי' מדאוריית' בעי' קיום גמור וכו' וראיה מדתיקן זמן בגיטין וכו' דאע"ג דגם האשה מודה לדבריו ואין שם הכחשה וכו' טענינן מזוייף וצריך קיום וכו' עיין שם ועיין עוד בתשובת הרשב"א שהעתיק הב"י דאפי' מוציא זה שטר חתום בעדים ונתקיים השטר ע"פ עדים דעלמ' מחזיקין אותו במזוייף כיון שבאו אותם שנים ואמרו שלהם אמר לזייף אותו הוי כשטר' ריע דלא מגבינן ביה ואפי' לכתחל' שרינן לה דהכא בחזקת היתר לעלמ' היא ועוד כיון שעכשיו קודם שיוצא השטר מתירין אותה דלא חיישינן לעדים בצד אסתן וכיון שהתירוה לא תצא מהתירה הראשון ועוד דכל שלא באו עידי השטר ממש נאמנת לומר מזוייף מיגו דאי בעי אמרה גרשתני ואף על גב דמיגו במקום עדים לא אמרינן היינו דוק' אי אתי עדים גופייהו דחתימי בשטר אבל הכא אימר מזוייף הוא עיין עליו ועיין בתשובת הרב מהריב"ל חלק ד' סי' ב':
סעיף ה
עריכה(יב) המקדש בפסולי עדות דאוריית': הרמב"ם כתב פי"ג מה' עדות דקרובי' מן האב הן מן התורה אבל הקרובים מן האם או מדרך אישות פסולי' מדבריהם אבל הרמב"ן והרשב"א ס"ל דכל הנלמדי' מן המדרש הן הן מ"ה בין קרובי אב בין קרובי אם וכ"כ המ"מ בשמם והר"ר יהודא בן הרא"ש כתב ג"כ שרבים חולקים על הרמב"ם וס"ל דקורבת אישות מן התורה ועיין בדברי הרמב"ם מפ"ט מה' עדות ואילך שם ביאר פסולי עדות של תורה ושל דבריהם ועיין בב"י מה שמצא כתוב בא' שקידש בעדים פסולי' דהיינו שהעידו עליהם שעברו על שבועתן להבא ונתקבל פסולם שלא בפניהם ורצה א' להתיר האשה וחלקו עליו וגזרו עליו נידוי שיחזיר מהוראתו מכמה טעמים עיין שם כי נ"מ לדינא:
(יג) כופין אותו ליתן גט: הרמב"ם כתב כופין אותה ליקח גט והוא פשוט שהיא אסורה להנשא בלא גט מאחר ששני עדים הכשרים מן התורה מעידים שנתקדשה אך לכוף אותו לא ידעתי במה נתחייב לכוף אם הוא מוכן פעם שנית וכבר קידשה קדושי תורה:
(יד) החשוד על העריות וכו': הנה הפרש גדול יש בין בא על הערוה ממש לחשוד בעלמ' שמתייחד עם העריות דבחשוד בעלמ' נראה שאינו רק פסול מדרבנן דאינו לאו מפורש בתורה רק שהוא חשוד לאותו דבר אבל אם בא על הערוה ממש ויש עדים בדבר למאן דפסק כרב ששת (סנהדרין פז"ב דף כ"ו) הוא פסול מדאוריית' ומיהו לדעת קצת פוסקים הפוסקים כרב נחמן שם אף בבא על הערוה ממש מאחר שיצרו תוקפו כשר לעדות רק בעדות אשה נקרא חשוד מדרבנן:
(טו) בין לענין קידושין: מלשון זה משמע דוק' לעדות קידושין או גירושין פסול אבל להעיד לאשה שמת בעלה כשר להעיד דלא גרע מעבד ושפחה אבל רש"י פי' לאפוקי לומר מת בעלה:
(טז) כגון לפני אנוסים: כלו' שתחלתן היה באונס וסופו ברצון שאפשר להם למלט ועובדים ע"ז ברצון:
(יז) י"א חיישינן לקידושין וכו' ויש מקילין: המעיין בגוף התשובה יראה דלא פליגי אהדדי והרב מהר"מ פאדווה אלו היה נחלק על הרב מהרר"י מינץ היה מביא דבריו אך הכל לפי הענין והמעיין בגוף התשובה של מהר"ם פאדוו' מיירי במומר שלא נראה בו סימני טהרה והוכיח סופו על תחלתו שחזר לסורו א"כ לגבי מומר כזה לא אמרינן ביה שמא הרהר תשובה בלבו אבל מי שחזר אח"כ בתשוב' אמרינן הוכיח סופו על תחלתו דלבו הי' תמיד לשמים והמחמיר והמקיל שניהם לדבר א' נתכוונו ועיין שם בתשובת מהרמ"פ מביא בשם תשובת רש"י כגרסת ספרים דידן דהחשוד מהימן לעיולי:
(יח) אבל בקידושי דרבנן: בגוף התשוב' מבוא' דמיירי במי שקידש בת קטנ' שלא בפני אביה בפני עדים פסולי' מדרבנן שאין כאן חשש קידושי תורה כל זמן שלא נתרצה האב בפירוש ע"כ אין חוששין לקידושין אפילו בפסולי עדות דרבנן: