חבל נחלתו כ נז
סימן נז
משלח שבעת עשיית שליחותו אינו יכול לעשותה
שאלה
עריכההראוני שטר שליחות של בעל לבי"ד הרבני שיצא על ידי תנועות הנשים בארץ, ותורף השטר שאע"פ שעתה הם חיים בשלום ואהבה, אם חס ושלום יקרה אסון לבעל, והוא יהיה 'צמח' ח"ו, הרי הוא ממנה את בית הדין הרבני להיות שלוחו לגרש את אשתו, ואע"פ שהוא בשעת הגירושין אינו יכול לגרש הרי בית הדין יפעל מכח שליחותו הקודמת לגרש את אשתו.
האם שטר כזה מועיל?
תשובה
עריכהא. השאלה העיקרית היא: האם השליח יכול לעשות שליחות שנתמנה לה בעת בריאות המשלח, כאשר עתה המשלח אינו כשיר לעשותה. האם שליחות הוא כוח המועבר לשליח ועתה הוא בעל הבית עליה, או ששליחות תלויה במצבו של המשלח בעת עשיית השליחות, ואם השליח אינו יכול לעשותה גם שליחות השליח בטלה.
אין סוגיה ישירה בש"ס העוסקת בשאלה זו, ומסתייעים בסוגיית קורדייקוס (גיטין סז ע"ב).
נאמר בגיטין (פ"ז מ"א): "מי שאחזו קורדייקוס ואמר כתבו גט לאשתי לא אמר כלום אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדייקוס וחזר ואמר אל תכתבו אין דבריו האחרונים כלום".
מפרש הרמב"ם: "קורדיאקוס, חולי המתהוה ממלוי תאי המוח והדעת מתבלבלת מחמתו והוא מין ממיני העלפון. ואמרו אין דבריו האחרונים כלום, כלומר שאין אנו צריכין לשאול אותו פעם שניה אחרי שנתפקח האם הוא עומד על דבורו או לאו, אבל אין כותבין את הגט עד שיתאושש מחוליו".
ור' עובדיה מברטנורא פרש:
"מי שאחזו קורדייקוס – שנתבלבלה דעתו מחמת שד השולט על השותה יין חדש".
"אין בדבריו האחרונים כלום – וא"צ לחזור ולשאלו אחר שנתישבה דעתו, אלא כותבין הגט וסומכים על דבריו הראשונים. ומיהו כל זמן שדעתו מבולבלת אין כותבין הגט".
ובתפארת ישראל (יכין) הוסיף:
"א) קורדייקוס. חולי המבלבל שכל האדם וה"ה מי שהוא שכור כלוט...".
"ב) אין דבריו האחרונים כלום. ולהכי, אחר שנתיישב דעתו כותבין ונותנין ואין צריך לחזור ולשאלו, אבל כל זמן שדעתו מבולבלת, אם כתבו ונתנו, לטור בטל מדאורייתא [אה"ע קכ"א ב'] ולרמב"ם פסול רק מדרבנן, ולהכי יש חלוק אם רפואתו היא בידינו הר"ז פסול, ואם לאו אינו גט [שם]" (ומחלוקת זו תבורר להלן).
אם נסכם את העולה ממפרשי המשנה, המדובר במי שזמנית אין דעתו צלולה (דוגמת שיכור כלוט), ובזמן שדעתו אינה צלולה אין מקבלים ממנו הוראות לגבי גט, ואין כותבים בשמו גט, אולם רציפות הוראותיו קיימת מלפני איבוד צלילות דעתו לחזרת צלילות דעתו, ועל כן לאחר שתצטלל דעתו כותבים את הגט בשמו.
ב. בסוגיא בגיטין (ע ע"ב) נאמר: "אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדייקוס, וחזר ואמר אל תכתבו – אין דבריו האחרונים כלום. אר"ש בן לקיש: כותבין ונותנין גט לאלתר, ור' יוחנן אמר: אין כותבין אלא לכשישתפה. מ"ט דר"ל? דקתני: אין בדבריו האחרונים כלום. ור' יוחנן? אמר לך: אין בדבריו האחרונים כלום, דלכי מתציל לא צריך למיהדר אימלוכי ביה, ולעולם אין כותבין אלא לכשישתפה. במאי קמיפלגי? ר"ל מדמי ליה לישן, ור' יוחנן מדמי ליה לשוטה. ור' יוחנן נמי לידמיה לישן! ישן לא מחוסר מעשה, האי מחוסר מעשה. ור"ל נמי נידמייה לשוטה! שוטה לא סמיה בידן, האי סמיה בידן, בישרא סומקא אגומרי וחמרא מרקא".
עולה כי לפי ר"ל מקילים שאף בזמן שאין דעתו צלולה ניתן על ידי שליח לכתוב לו גט ולתת לאשתו, ולפי ר' יוחנן ממתינים עד שתצטלל דעתו (כפי פרשני המשנה לעיל). לשניהם מתחשבים בכך שחוסר צלילות הדעת הוא זמני, ואעפ"כ לר' יוחנן בזמן שדעתו מעורבבת אין כותבים גט בשליחותו כיון שהוא דומה לשוטה. הפסול, לפי ר' יוחנן, נראה שהוא מדרבנן כיון שאין דעתו צלולה. ונראה שאין להוכיח מסוגיין לגבי מי שנשתטה לגמרי, ובו לכאורה השליחות בטלה שהרי אין המדובר בחוסר צלילות זמני אלא במצב קבוע, שמבטל כל שליחות.
ג. פסק הרא"ש (גיטין פ"ו סי' א): "גמ' אמר ריש לקיש כותבין ונותנין לאלתר ורבי יוחנן אמר אין כותבין אלא לכשישתפה מאי טעמא דריש לקיש דקתני אין דבריו האחרונים כלום, ורבי יוחנן אמר אין דבריו האחרונים כלום דלכי מתציל לא צריך למיהדר ואימלוכי ביה. ולעולם אין כותבין אלא לכשישתפה במאי קא מיפלגי דריש לקיש מדמי ליה לישן ורבי יוחנן מדמי ליה לשוטה, והלכתא כרבי יוחנן".
"ואומר ר"י דצריך ליזהר בשכיב מרע שצוה ליתן גט1 שתהא דעתו מיושבת עליו ואף בשעת כתיבה משום דחולה פעמים שדעתו מטורפת עליו ועתים חלים עתים שוטה ואפי' ריש לקיש דמדמי קורדיקוס לישן היינו משום דסמייה בידן או שמא אפי' לרבי יוחנן כישן דמי משום דלא מחוסר מעשה דרגיל שתתיישב דעתו ממילא וטוב ליזהר".
היינו, שכיב מרע שציוה לכתוב ולתת גט לאשתו מסתפק בו ר"י האם הוא יחשב כמי שאחזו קורדייקוס או לא. ניתן לומר שאף לריש לקיש כיון שאין רפואתו בידינו אין כותבים בזמן שדעתו מטורפת, וניתן לומר שאף ר' יוחנן יודה שכותבים כי דרכם שצלילות דעתם חוזרת אף ללא סמי רפואה.
ד. הרמב"ם (הל' גירושין פ"ב הי"ד) כתב:
"מי שהיתה רוח רעה מבעתת אותו ואמר כשהתחיל בו החולי כתבו גט לאשתי לא אמר כלום מפני שאין דעתו נכונה ומיושבת, וכן השכור שהגיע לשכרותו של לוט, ואם לא הגיע הרי זה ספק".
והוסיף בהלכה טו:
"אמר כשהוא בריא כתבו גט ותנו לאשתי ואחר כך נבעת ממתינין עד שיבריא וכותבין ונותנין לה, ואין צריך לחזור ולהמלך בו אחר שהבריא, ואם כתבו ונתנו קודם שיבריא הרי זה פסול2".
הרמב"ם לא דיבר במי שנשתטה עולמית אלא במי שזמנית אין דעתו צלולה, ולכן השווה זאת לשכרותו של לוט, וכתב שאין צריכים להימלך בו, לאחר שנשתפה, ואם כתבו ונתנו בזמן ביעותו הגט פסול.
הקשה הכסף משנה: "יש לתמוה דבגמרא (דף ע':) משמע דבטל הוי דאמרינן דר"י מדמי ליה לשוטה וכל עניני שוטה לית בהו מששא, ואפשר דכיון דר"ל אמר כותבין ונותנין משום דמדמי ליה לישן לית לן לפלוגי בינייהו כולי האי דלר"י אם כתבו אינו כלום ולר"ל כותבין לכתחלה (מסתיין דנימא דלר"י אם כתבו ונתנו אינו כלום) ואכתי קשה דבגמ' אמרינן דטעמא דר"ל באחזו קורדיקוס משום דסמיה בידן כלומר שרפואתו בידינו כדאיתא בגמרא ומשום הכי מדמה ליה לישן ולא לשוטה משמע דהיכא דלאו סמיה בידן כגון שאר אחוזי רוח רעה זולת קורדיקוס מודה ר"ל דלשוטה מדמינן ליה וכיון שכן אפילו לר"ל אם כתבו ונתנו קודם שיבריא אינו כלום וא"כ ה"ל לרבינו לפרש דבסמיה בידן הוא אבל היכא דלאו סמיה בידן בטל נמי הוי ועוד דלא הזכיר רבינו קורדיקוס אלא מי שהיה רוח רעה מבעתת אותו ורוב המבועתים מרוח רעה לאו סמייהו בידן וצ"ע".
הכס"מ מקשה כי לר' יוחנן לפי הסוגיא אם כתבו בזמן שהוא שוטה השליחות בטלה, מפני שהוא כשוטה, ומדוע הרמב"ם כתב שהוא פסול היינו מדרבנן ולא מן התורה. ומתרץ שכדי לא לעשות מחלוקת מקצה לקצה בין ר"י לר"ל העמיד הרמב"ם שלר' יוחנן פסול מדרבנן. עוד הוא מקשה שהרמב"ם לא הזכיר קורדיקוס אלא ביעתתו רוח רעה ובהם אין רפואתו בידינו; וא"כ בהם, אף ר' יוחנן שהקל בקורדייקוס שהוא פסול דרבנן, סובר שהם כשוטים לגמרי, ועל כן הגט בטל לגמרי אם נכתב בזמן שהוא שוטה.
ועי' ב"ח (אה"ע סי' קכא, ג) שניסה לדייק בגמ' בגיטין כרמב"ם.
ה. הטור (אבן העזר סי' קכא) פסק: "היה בריא בשעה שצוה לכותבו ואח"כ אחזו החולי אין כותבין אותו בעודו בחליו ואם כתבו ונתנוהו בחליו אינו כלום לא שנא מת מתוך החולי לא שנא נתרפא".
וא"כ שיטת הטור שהגט בטל לגמרי אם נכתב בזמן השטות ולא רק פסול מדרבנן כפי שיטת הרמב"ם. ונראה שהטור פסק כר' יוחנן והבין שבזמן שטותו נחשב כשוטה גמור, ועל כן הגט שנכתב וניתן פסול. אולם גם לטור אם נשתפה אין צריך ליטול רשות אלא ממשיכה רציפות השליחות.
ו. השו"ע (אה"ע סי' קכא ס"א) פסק: "צריך שיהיה בדעתו בשעה שמצוה לכתבו. לפיכך אם אחזו רוח רעה בשעה שמצוה לכתבו, אין כותבין אותו אפילו לכשיבריא".
והמשיך בסעיף ב: "היה בריא בשעה שצוה לכותבו, ואח"כ אחזו החולי, אין כותבין אותו בעודו בחליו. ואם כתבוהו ונתנוהו קודם שיבריא, אם הוא חולי דסמיה בידן, הרי זה פסול; ואם לאו, אינו גט".
ורמ"א הגיה: "אבל לאחר שנתרפא, כותבין ונותנין, אפילו מיחה בחליו שלא ליתנו (טור)".
עולה לפי השו"ע שמחלק במצבו של המשלח, אם השליח כתבו בשעת שטותו בין אם רפואתו בידינו לבין אין רפואתו בידינו. שבאין רפואתו בידינו בטל ואם רפואתו בידינו פסול. וקשה בדבריו שכן הכניס נימוק שרפואתו בידינו אע"פ שהוא לקוח משיטת ריש לקיש.
ונראה לומר שהשו"ע פסק כרמב"ם ובא לצרף את שתי השיטות של הטור ושל הרמב"ם, ולחלק בין שני מצבים: שטות זמנית שניתנת לריפוי ושטות קבועה. אם השטות היא זמנית וניתנת לריפוי – הגט הנכתב בזמן שטותו הוא פסול רק מדרבנן. לעומת זאת אם הוא שוטה שאין לו רפואה – הגט הנכתב בזמן שטותו, בטל לגמרי. ואף הרמב"ם מודה לשיטת הטור, שאם השטות היא קבועה ואינה ניתנת לריפוי בידינו, מינוי שליח לפני שעת שטותו אינו מועיל לשעת שטותו.
ואף הלבוש פסק כשו"ע וסיכם: "...ואם אין רפואתו בידינו, אינו כלום ובטל לגמרי כאילו לא נכתב ואפילו ריח הגט אין בו, לא שנא מת מתוך החולי לא שנא נתרפא".
ז. המחלוקת שבין הטור והרמב"ם מעלה שאלה עקרונית בענייני שליחות האם שליח יכול לעשות שליחות בשם אחר בשעה שהמשלח אינו יכול לעשותה על סמך מינוי מוקדם.
בהגהות רבי עקיבא איגר (אבן העזר סימן קכא) כתב: "נ"ב לענ"ד אין בזה ספק דכי היכי דאם אינו שפוי בשעת הנתינה דבטל מדאורייתא דבעינן שיהא המשלח בכחו לעשות הדבר בעצמו בשעת מעשה השליחות, ה"נ לענין שליחות הנתינה. ובטור כ' ואם כתבו ונתנו בחליו אינו כלום. ובפרישה כתב דהיינו 'או שנתנו' א"כ מבואר דאם לא הי' שפוי בשעת נתינה דהגט בטל דאורייתא".
בקצות החושן (סי' קפח, ב) העלה את השאלה ששאלנו לעיל: "וראוי לספק היכא דהיה פקח בשעה שעשאו שליח וקודם שגמר השליח שליחותו נשתטה המשלח, מי אזלינן בתר מעיקרא ובשעה שעשאו שליח פקח היה ועומד במקום המשלח, או אזלינן בתר בסוף והרי בשעת גמר השליחות נשתטה המשלח ובטלה שליחות".
"אמנם מצאנו שנחלקו בזה קמאי, דלדעת הרמב"ם פ"ב (מגירושין הט"ו) אם היה בריא בשעת מינוי שליחות ואח"כ אחזו חולי שטות דאם נתנו השליח הו"ל גט מן התורה ואינו פסול אלא מדרבנן שלא יאמרו שוטה בר גירושין, ולדעת הטור באה"ע סימן קכ"א כה"ג הגט פסול מן התורה. ועיין פר"ח הלכות גיטין (סימן קכ"א סעיף ב') שהעלה כדעת הרמב"ם, וכתב דאפילו גוסס דאינו בר גירושין אם עשאו שליח קודם ואח"כ נעשה גוסס נמי מהני שליחותיה וע"ש".
"ולדעת הרמב"ם דמן התורה הוי גט ואינו פסול אלא מדרבנן שלא יאמרו שוטה בר גירושין, א"כ הכא גבי ממון כה"ג לא גמרינן, אבל לדעת הטור דהוי מן התורה ביטול השליחות כל שנשתטה בשעת גמר השליחות, א"כ בממון נמי ליכא שליחות".
"אמנם אכתי צריך להתבונן לפי דעת הרמב"ם דלא מיבטל שליחותיה אפילו נשתטה בשעת גמר השליחות ומשום דכבר עמד השליח במקום המשלח בשעה שעשאו, א"כ הא דתנן פ"ק דגיטין (יג, א) האומר תנו גט זה לאשתי שטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה, ואמאי נימא כבר עמד השליח במקום המשלח, דהא גוסס או נשתטה נמי אין במעשיהם כלום ואמרינן כבר נעשה כמותו. ובתוס' שם פ"ק דגיטין דף י"ג (ע"א ד"ה לא יתנו) ז"ל, וקמ"ל דאין גט לאחר מיתה, אף על גב דבהדיא תנן פרק מי שאחזו (שם עב, א) דאין גט לאחר מיתה, הכא אצטריך לאשמעינן דאע"ג שמינה המגרש השליח בחייו לא חשיב להיות כמותו לאחר מיתה כאילו הוא עצמו קיים אלא חשיב גט לאחר מיתה עכ"ל, וכ"כ תוס' פרק מי שמת (ב"ב) דף קנ"א (ע"ב ד"ה תנו גט) ע"ש. והיא גופה קשיא דלמה לא יהיה השליח כמותו לאחר מיתה כיון דכבר נעשה שליח בחייו, וגוסס נמי הרי הוא כמת לדעת כמה פוסקים ואפ"ה כל שמינה אותו לשליח קודם שהיה גוסס, דהשליח במקומו אפילו אחר שנעשה גוסס, וע"ש פר"ח".
"ונראה לי בזה דנהי דשלוחו כמותו אפילו אחר מותו, כיון דאיהו גופיה אילו בעי לשחרר את עבדו אחר שמכרו אותו לאחרים אפילו כבר עשה שליח לשחרר עבדו וקודם שנתן השליח שחרורו חזר ומכרו לאחר תו לא מצי שליח לשחררו כיון דאיהו גופיה אין לו רשות בו וכאחר הוא, וכן באשה כיון דמיתת הבעל מתיר ותו לא אגידא ביה כלל, ומש"ה לא אמרינן ביה שלוחו כמותו כיון דאיהו גופיה אחר שמת לית ליה רשות כלל לא בעבד ולא באשה וכמ"ש, אבל בנשתטה או בגוסס כיון דאכתי זה עבדו וזו אשתו אלא שמחוסר דעת ויד לגרש, ולכן השליח שכבר נעשה במקומו והשליח בר דעת ושלוחו כמותו. וכן נראה מדברי רש"י פ"ק דגיטין שם דף י"ג במשנה שם לא יתנו לאחר מיתה וז"ל, דגיטא לא הוי עד דמטי לידיה וכי מטא לידיה הא מית משחרר ופקעה ליה רשותיה עכ"ל. וכ"כ רש"י פ"ק דגיטין דף ט' (ע"ב) ז"ל, לא יתנו לאחר מיתה וכו' וכיון דמית קודם תו לא הוי שחרור דנפקא ליה רשותיה מיניה וחייל עליו רשות יורשין עכ"ל. והיינו כמ"ש כיון דכבר יצא העבד מרשותיה ונכנס לרשות יורשין, וכה"ג בעושה שליח לשחרר ומכרו לאחר דתו לא מהני שלוחו לשחרר כיון דכבר יצא מרשותו, והיינו נמי טעמא דאשה דכבר יצאה מרשותו במיתת הבעל וכמ"ש, ומדכתב רש"י טעמא משום דפקע רשותיה ונכנס לרשות יורשין, ותיפוק ליה דלאחר מיתה ליכא משלח, משמע דס"ל לרש"י נמי כשיטת הרמב"ם בנשתטה קודם נתינה הוי שליחות ומתניתין דלא יתנו לאחר מיתה משמע דאפילו מן התורה פסול"...
ויש להעיר על הקצות. הרמב"ם והטור חלקו בשטות זמנית שרפואתו בידינו, ואף הרמב"ם לא הקל אלא בשטות כזו, אבל בשטות עולמית מנלן שהמשלח יכול להעביר כל כוחו לשליח, והרי הדגיש הרמ"א שבזמן השטות – השליחות לא בטלה ולכן לאחר שנשתפה כותבין ונותנין מכח השליחות קודם שחלה. ורק נחלקו הרמב"ם והטור בחולה כזה אם בזמן שטותו מועיל המינוי המוקדם, אבל מנלן שהשליחות תועיל בשוטה גמור?! ולכן המסקנה הכוללת של הקצות תמוהה לענ"ד.
ח. במחלוקת שבין הרמב"ם לטור עסק גם בחידושי ר' שמעון שקופ (גיטין סימן יא) ואף דרכו כקצות:
"ב] הנה בדין מי שעשה שליח בהיותו בריא ואח"כ נשתטה המשלח, כתבו האחרונים דפליגי בזה הרמב"ם והטור, דלדעת הרמב"ם [פ"ב מגירושין הט"ו] לא בטלה השליחות ומהני מעשה השליח, רק הגט פסול כה"ג מדרבנן, ולהטור הוא בטל מה"ת, עיין באה"ע סי' קכ"א סעיף י"ב בח"מ ובב"ש ובביאור הגר"א דלא כהמחבר. ומקור מחלוקתם הוא בדברי הש"ס בפ' מי שאחזו [ע, ב] בהא דאיתא במשנה אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדייקוס וחזר ואמר אל תכתבו אין דבריו האחרונים כלום, אמר ר"ל כותבין ונותנין גט לאלתר, ורבי יוחנן אמר אין כותבין אלא לכשישתפה, במאי קמיפלגי ר"ל מדמה ליה לישן ור"י מדמה ליה לשוטה, דישן לאו מחוסר מעשה והאי מחוסר מעשה, עי"ש. והנה פשטות דברי הש"ס מוכח דלא מהני כתיבה ונתינה מה"ת, וכן היא דעת הטור שכתב דלא מהני כלום אם כתבו ונתנו בשעה שהוא שוטה. וכן נ"ל בדעת התוס' [קדושין עח, ב ד"ה לא צריכא] שכתבו להוכיח דגוסס חשיב בר קנין מהא דאמרינן [לקמן כח, א] המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו בחזקת שהוא חי, ואמרינן בגמ' לא שנו אלא שהניחו בחזקת שהוא חולה, אבל הניחו בחזקת שהוא גוסס לא יתנו דרוב גוססים למיתה וחיישינן שמא מת, אבל אם ידעינן שעדיין הוא גוסס נותנו והוי גט, אלמא דגוסס כל דבריו קיימים, יעו"ש. ולשיטת הסוברים דאם עשה שליח בעודו בריא מהני אם נשתטה המשלח אח"כ, ליכא ראיה משם, דאף אם גוסס חשוב שוטה, היה מהני משום דעשאו שליח בהיותו בריא. ודוחק לומר דכוונתם לענין חשש מדרבנן כמו שסובר הרמב"ם".
"וביאור שיטה זו הוא פשוט, דכיון דענין שליחות הוא דכל מה שעושה השליח חשבינן כאילו עשה המשלח, וכיון דבשעת מעשיו של השליח נעשה המשלח שוטה שהתורה מיעטה אותו מדין שליחות, ממילא אינם נחשבים מעשיו של שליח כאילו עשה המשלח. דבפשטות צ"ל דהא דמיעטה תורה חשו"ק מדין עשיית שליח, לא משום דאין דיבורם מהני למנות שליח, אלא שאין להם דין שליחות אף שא"צ לעשות ולמנות. וראיה לזה מהא דלא מהני חצר בחשו"ק אף דאין צורך למנות את החצר, ובע"כ שלא ריבתה תורה אצלם דין שליחות שיחשב מה שעשה כאילו עשה הוא בעצמו. וממילא י"ל דאף אם נעשה השליח בעוד שהיה המשלח בריא ופקח, מ"מ לא מהני, דכיון דבשעת העשייה של מעשה הגירושין בטל מן המשלח דין שליחות, אין המעשה מתחשב על המשלח"...
"ד] ועתה עלינו לבאר שיטת הרמב"ם ז"ל, וכן ראיתי שיטת תוס' ר"י הזקן בקדושין עח, ב שכתב דהא דאין כותבין ונותנין כשהוא שוטה הוא מדרבנן, דאי שרית למיהב כשהוא שוטה הואיל ואמר כתבו ותנו כשהוא פקח, אתא למישרא למיתן גיטא כי אמר כתבו ותנו כשהוא שוטה דלא הוי גט כלל. וכתב דמהאי טעמא נותנים גט כשהוא גוסס, ומשום דבכה"ג לא שייך למגזר, דאם הוא מדבר הרי יכול לעשות שליח עתה וגיטו גט, ואם אינו מדבר הרי עשאם שלוחים כשהוא מדבר והרי הוא עתה חי, יעו"ש. ומוכח דסבר דכיון דבשעה שעשה ומינה השליח היה פיקח, ליכא חסרון מה שנעשה אח"כ שוטה".
"והנה אם נאמר דענין שליחות בקניינים הוא דהמשלח מוסר כוחו ורשותו להשליח שיעשה כאדם העושה בתוך שלו כענין אפוטרופוס, היה מקום לומר דתלוי רק בתחילת התמנות ועשיית השליח, דכיון דבתחילה היה המשלח פיקח ומסר לו כוחו ממילא יכול לעשות המעשה אח"כ, אף דבשעת העשיה בטל דין שליחות מן המשלח. ונראה דכן היא דעת הקצה"ח [סי' קפ"ח סק"ב] שדחק למצוא טעם לשיטת הרמב"ם בהא דאמרינן במתני' [יג, א] דלא יתנו לאחר מיתה, ולשיטת הרמב"ם למה לא נימא דכבר עמד השליח במקום המשלח, ופירש דהטעם משום דליכא אישות לאחר מיתה. חזינן דסובר דמדין שליחות היה מהני גם אם מת, משום דכבר מסר כחו מחיים, יעו"ש. וכ"כ בס' עונג יום טוב סי' קי"ג דלשיטת הרמב"ם מהני אף שבטל כל כח גירושין מן המשלח, משום דענין שליחות הוא שמוסר לו המשלח הכח, ולהכי אף שאינו יכול היום לגרש, מ"מ מהני מעשה השליח".
"אולם לענ"ד נראה דגדר שליחות הוא כמשמעות לשון הגמ' שלוחו של אדם כמותו, והיינו דכל מה שהשליח עושה חשיב כאילו עשאו המשלח, וכנראה ממה שמדמה הש"ס ענין שליחות על איזה פעולה כהשולח את הבעירה לדין שליחות של גירושין ותרומה כמבואר בגמ' ריש פ' האיש מקדש [קידושין מא, ב] יעו"ש. ולפי"ז הא דמהני בגירושין שליחות הוא משום דכל מה שעושה השליח חשוב כאילו עשאו המשלח, וא"כ בשוטה דליכא דין שליחות לכאורה מוכרחין דברי הסוברין דלא מהני אפילו אם היה פקח בשעת מינוי השליחות, כיון דעכשיו אי אפשר להתחשב המעשה כאילו עשאו המשלח, כיון דלית לי' דין שליחות, וכמו שהוכחנו לעיל מחצר דלא מהני בקטן אף דלא צריך מינוי"...
ולענ"ד, מה שכתב בשם הרמב"ם, מועיל רק במקרה של קורדייקוס שהשליחות אף לפי ר' יוחנן לא נתבטלה, אלא שכרגע המשלח אינו יכול לעשותה, וכאן המינוי המוקדם מועיל מפני שהשטות היא זמנית. אבל בשטות מוחלטת היא כמיתה וכיון שמשלח אינו יכול לעשות אף השליח שהתמנה קודם אינו יכול וכל השליחות בטלה.
י. ובאותו כיוון להבנת הרמב"ם כתב האור שמח (הל' גירושין פ"ב הט"ו):
"עיין כסף משנה. והנה הפרי חדש תירץ, דכיון דעשה שליח כשהוא בריא, תו אף דהמשלח בעת עשיית השליח שליחותו אינו בר קנין מועיל מן התורה, ודוקא כי מת, דפקע אישותו, והיא של יתומים או של יבם, לכן לא מהני. וכן משמע לשון רש"י בפ"ק (גיטין דף ט, ב) לא יתנו לאחר מיתה, דכל כמה דלא מטא גיטא לידיה לא הוי משוחרר, וכיון דמית קדים תו לא הוי שיחרוריה שיחרור, דנפקא ליה רשותה מיניה וחייל עליה רשות יורשין, הרי פירש משום דהוא ברשות אחר, וכאילו צוהו לשחרר עבדו של יתומים. ובדף ס"ו ע"א פרש"י לאחר מיתה מי איכא, לאחר שמת מי מגרשה, הוא טעם שאין המגרש בחיים, ולאו בר גירושין הוא. אולם אם נאמר כן, דכיון דעשאו שליח לא איכפת לן במשלח, רק שיהיה ברשותו עדיין, לכאורה תלוי בזה, אם נאמר דרק הפעולה של השליח הוי כאילו פעל המשלח, אז שפיר צריך המשלח [להיות] בר קנין ובר דעת באותה שעה שעושה השליח, אז נעשה כאילו פעל המשלח. אבל אם נאמר שהמשלח הוא עושה השליח כגופו, וידו של השליח חשוב כידו של המשלח. תו איכא למימר, דכיון דכבר נעשה השליח, לא איכפת לן במשלח אם בר דעת ובר קנין הוא. וכן משמע הך דבפ"ק דתמורה (דף י, א), א"כ מצינו כו', ושותפין עושין תמורה, כגון דשוו שליח לאקדושי, ועיין רש"י (שם ד"ה א"כ) דהוי מקדש יחיד, ואם נאמר דהוי כמו דאקדשי אינהו ע"י פי השליח, אם עשו פעולת הקדשו ההקדש שלהן, והלא על שמם נקרא, והוי מקדישין רבים, וע"כ דמתייחס אל השליח טפי, והוא הבע"ד, וזה סעד נכון"...
ואף לאור שמח נראה לומר זאת בתור סברא לרמב"ם במקרה זה של שטות זמנית אבל לא במקרה של שטות קבועה.
יא. הט"ז (אה"ע סי' קכא ס"ק ג) חלק על השו"ע ולדעתו לר' יוחנן שהלכה כמותו הגט שנכתב בזמן השטות בטל. ולרמב"ם כיון שהוא קודייקוס ספק אם בטל ולכן כתב פסול.
והחלקת מחוקק (ס"ק ב) כתב שמן הסוגיא עולה כדברי הרמב"ם. הבית שמואל (ס"ק ג) באר שפשרת הב"י אינה נראית נכונה אלא לטור בטל מדאורייתא אפילו רפואתו בידינו, ולרמב"ם פסול מדרבנן אפילו אין רפואתו בידינו. וקשיא על דבריו א"כ מדוע הרמב"ם דימה את המקרה לשיכור כלוט, שאינו מצב קבוע, היה לו לדמות זאת למי שנשתטה.
אף הפרי חדש (אה"ע סי' קכא סק"ה) כתב כבית שמואל. ובסוף דבריו היה בהו"א לפסוק כרמב"ם אולם הביא מריא"ז ורא"ש שפסקו כטור. וסיים: "ולכן המחוור שבזה דבין דהוי סמיה בידן ובין דלא הוי סמיה בידן אם הכתיבה או הנתינה היה בשעת שעמומו הו"ל ספק מגורשת להחמיר והכי נקטינן ועי' לקמן בס"ק י"ז וכן נראה מלשון הרא"ש בשלהי קידושין שכתב גבי גוסס וז"ל דכיון דלאו בר נתינה הוה משום דחשוב כמת אפילו שלוחו נמי לא מצי יהיב ליה ע"כ וה"נ כיון דאיהו לא מצי יהיב שלוחיה נמי לא מצי יהיב".
יב. ואף בביאור הגר"א (ס"ק ד) ביאר ברמב"ם ובטור כפי שהבינו הב"ש והפר"ח שהמחלוקת היא כוללת בכל שוטה בין רפואתו בידינו ובין אין רפואתו בידינו, לרמב"ם המינוי מקודם גורם שפסול מדרבנן וכשר מן התורה ולטור בטל מן התורה. וסיים: "ודבריו אינן נראין כלל דהא הרמב"ם והטור מסתם סתומי אלמא דס"ל דר' יוחנן לא מפליג כלל בזה אלא דהרמב"ם ס"ל דאינו אלא מדרבנן כיון שבשעת אמירה היה שפוי וכ"כ האחרונים".
ואף לביאור הגר"א קשיא מה מה ששאלנו לעיל. הלא הרמב"ם מדמה לשיכור כלוט שהיא זמנית ואף לר' יוחנן אם נשתפה כותבים ונותנים על סמך המינוי הקודם וא"כ מנלן לדמות זאת לשטות שאין רפואתו בידינו. ולפי"ז רק בחולי זמני המונעו מעשייה, יכול השליח לפעול בשם המשלח, אבל בחולי גמור המינוי בטל מן התורה.
ובדברים אלו נדחו אף דברי ערוה"ש (סי' קכא סעי' ב ו-ג).
יג. ומצאתי שאף בקובץ הערות (סימן כט, ב) למד כן וז"ל:
"ובירושלמי פרק מי שאחזו [גיטין פ"ז ה"א] איפליגו ר' יוחנן ור"ל בעושה שליח לגרש ונשתטה המשלח, אם יכול השליח לגרש. וכן בנותן לה גט שתתגרש לאחר ל' יום, ונשתטה בתוך ל' יום, פליגי התם. ומוכח בגמ', דאפילו למ"ד דאין השליח יכול לגרש, מ"מ לא פקעה השליחות, דלכי מיתציל לא בעי למיהדר ואימלוכי ביה, אלא אף על גב שהוא עדיין שלוחו, מ"מ אינו יכול לגרש בשעה שהמשלח הוא שוטה. וכן במגרש לאחר ל' יום ונשתטה בתוך ל', אין הגט חל למ"ד דאין השליח יכול לגרש כשנשתטה המשלח. ובגמ' [גיטין ע' ע"ב] מבואר דלא כהירושלמי, דבנשתטה המשלח, לכו"ע אין השליח יכול לגרש, ולא פליגי אלא באחזו קורדייקוס, אי לשוטה מדמינן ליה או לישן. ולפי"ז, במגרש לאחר ל' ונשתטה בתוך ל', לכו"ע אינו גט. ולכאורה הוא מילתא בלא טעמא, דהא דשוטה אינו יכול לגרש, הטעם הוא משום שעושה המעשה בלא דעת, ובגירושין צריך דעת המגרש, אבל כשהשליח מגרש, הרי אינו צריך כלל דעת המשלח בשעת הגירושין, דאפילו המשלח במדינת הים יכול שלוחו לגרש, וא"כ מאי איכפת לן בשטותו של המשלח כיון שלא נתבטלה השליחות. וכן במגרש לאחר ל' יום, דאפילו המגרש ישן בשעה שהגיע הזמן היא מגורשת, ולמה לא תתגרש כשנשתטה בתוך ל'. ומוכרח מזה, דאין כח לשוטה שיחולו הגירושין בשבילו, אפילו היכא דליכא גריעותא בהמעשה. וקשה לכאורה מהא דחרש [ו]שוטה קונין ביבמה [רמב"ם יבו"ח פ"ו ה"ג] משום דיבום אין צריך דעת, דמ"מ איך יחול הקנין בשביל השוטה. וצ"ל דשאני יבום, דהיבמה נקנית לו ממילא, דאשה הקנו לו מן השמים [ל"ט ע"א], אבל בקידושין וגירושין, דהחלות הוא מכח האדם, אין כח לשוטה וקטן שיחול הקנין ע"י מעשיהן אפילו היכא שאין חסרון דעת בהמעשה, והוא דין תורה שאין כח במעשה חש"ו לפעול חלות קנין אפילו אם המעשה נעשית כהוגן".
מפורש בדבריו לחלק בין קורדייקוס לשוטה מוחלט וכמו שכתבתי לעיל.
יד. אמנם בשו"ת חתם סופר (ח"ד [אבן העזר ב] סימן קנ) סבר ששיטת הרמב"ם על כל שטות, ורק לפי הירושלמי שטות מוחלטת נחשב כמת וז"ל: "אשר ע"כ נראה דאין לדחות דעת הרמב"ם בגילא דחיטתא, אמנם בירושלמי ודאי פליגי דר"פ מי שאחזו תלי' ג' פלוגתות אלו אי יכול לגרש בשעת קורדיקוסו ושטותו ואי הפריש קרבן ונשתטה אי נדחה ואינו חוזר ונראה (דבקדשים מה שנדחה שעה א' אינו חוזר ונראה) ומי שזרקו דם חטאתו בשטותו ע"ש ומשמע בודאי דג' דינים אלו שוים וכשם שקרבנות בשעת שטותו פסול דאורי' ה"ה גירושי' ע"י שליח פסול דאורי' ונרא' משו"ה פשיטא לה להירושלמי במי שנתן גט לאשתו שתתגרש בו למחר ונשתטה בשעת חלות הגט שאינה מגורשת ובש"ס דילן לא נזכר מזה כלום וגם שום פוסק לא הביא דין ונתעורר עליו בית מאיר ולהנ"ל ירושלמי לטעמי' דמשוי שוטה כמת וזה מבואר במשנה בנותן גט לאחר ל' יום ומת בתוך שלשי' שאינה מגורשת, אבל ש"ס דילן ס"ל לחלק בין שוט' למת ע"כ אם נשתטה בשעת חלות הגט הוה כמו שליח שגירש בשעת שטיותו דמגורשת מן התורה להרמב"ם ורק משום גזירה ואפשר בהא אפי' גזירה ליכא".
ועי' בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן קיא) שאף הוא עסק בשאלה זו וכתב שאם המשלח שוטה בשעת כתיבה אין בו דין 'לשמה' לגבי גט.
טו. ומצאתי כדברַי בשו"ת אמרי אש (אה"ע סי' נו): "ומכל מקום נראה לענ"ד דהרמב"ם (פ"ב מגירושין הי"ד) שכתב והיתה רוח רעה מבעתתו, נוטה לזה דקורדייקוס דתנן עתים חלים ועתים שוטה. וכן הוא לשון דרוח רעה מבעתתו, וכמו שאמרו לשאול המלך ע"ה (שמ"א טז, טו) רוח אלדים רעה מבעתך, והרי הוא היה חכם ודעתו עליו ברוב ימים. וידוע שהרמב"ם ז"ל דרכו לנטות ביותר אחרי הירושלמי, וכמו שכתב מהרי"ק ז"ל בשורש ק' דאפילו במקום שאין תלמוד בבלי מוכיח כדברי הירושלמי, אם לפי הבבלי פירוש המשנה או הברייתא בשינויא דחיקא, ולפי הירושלמי אתי כפשוטו, תופס לו שיטת הירושלמי. וכל שכן לזה דאפשר גם לפי הבבלי קורדייקוס עתים שוטה. ור"ל מדמי ליה לישן, ואף על גב דישן אפשר להקיצו, האי נמי סמיה בידן, (ובזה חלוק מן הירושלמי). ור' יוחנן מדמה ליה לשוטה כיון דמחוסר מעשה, [ו]אף על גב שהוא עתים חלים, מכל מקום אינו דומה לישן שאפשר להקיצו בכל עת מבלי מעשה, והאי מחוסר מעשה, דאם אין מאכילין אותו בשרא אגומרא וחמרא מרקא אי אפשר להשיבו לדעתו בכל עת".
"ולפי זה גם להרמב"ם מי שהיה שפוי ואמר כתבו גט ותנו לאשתי, ואחר כך נשתטה, מדאורייתא אינו גט. ולא אמר הרמב"ם דהוא מדרבנן פסול בלבד, רק ברוח רעה מבעתו שדרכו להיות עתים חלים עתים שוטה. ולפי זה אפשר דהריא"ז דאמר דאפילו ריח הגט אין בו, ואינו פוסל מן הכהונה, רק באחזו קורדייקוס, לפי שהוא ז"ל סובר שאין לו עתים חלים, אבל בעתים חלים אפשר דמודה להרמב"ם, דאם אמר כשהוא חלים וכתבו כשהוא שוטה, דפסול רק מדרבנן".
ועי' בשו"ת עזרת כהן (סי' קב) שכתב אף לגבי שטות שהיא מחלוקת הרמב"ם והטור.
מסקנה
עריכהלענ"ד הדברים מוכיחים שפסיקת השו"ע והרמ"א היא כרמב"ם, אמנם מפרשים את הרמב"ם שדיבר בקורדייקוס ודומיו בלבד, אבל אם נשתטה לגמרי אף לרמב"ם הגט פסול מן התורה מכאן ולהבא.