חבל נחלתו כז לט
סימן לט
זכיה בפירות הקדושים בקדושת שביעית במחובר
שאלה
לאדם עץ אתרוגים קדושים בקדושת שביעית, הוא מעוניין לסמן שלשה אתרוגים על מנת לזכות בהם במחובר כדי שאחרים לא יקטפום, האם זה ניתן מבחינה הלכתית?
תשובה
א. נראה לי שהדבר לא ניתן. פירות שביעית הם הפקר. לא ניתן לזכות בפירות הפקר כשהם במחובר לעציהם, ללא זכיה בקרקע אבל הקרקע אינה הפקר, היא שייכת לבעליה.
פסק הרמב"ם (הל' נדרים פ"ב הי"ט): "דבר המופקר שבא אחד ושמרו והיה מביט בו שלא יטלנו אדם לא קנהו בהבטה אלא עד שיגביהו אם היה מטלטלין או יחזיק בקרקע כדרך שקונין הלקוחות".
ובאר הרדב"ז (הל' נדרים פ"ב הי"ט): "פ"ק דמציעא הבטה בהפקר לא קנה".
וכן הכסף משנה (הל' נדרים פ"ב הי"ט): "בסוף הבית והעליה (דף קי"ח) וכלישנא בתרא דרבא דאמר דכ"ע הבטה בהפקר לא קני".
וכן פסק בשולחן ערוך (חו"מ סי' רעג סי"א): "דבר המופקר שבא אחד ושמרו והיה מביט בו שלא יטלנו אדם, לא זכה עד שיגביהנו אם הוא מטלטל, או יחזיק בקרקע כדרך שקונים הלקוחות".
ואף למ"ד הבטה בהפקר קנה צ"ע איך יקנה פירות מחוברים, ומדוע ב"עני המנקף בראש הזית – מה שתחתיו גזל, מפני דרכי שלום" (גיטין נט ע"ב) והרי אינו מביט אלא שלא קנאם.
ולכן אין דרך הלכתית לקנות פירות הפקר מחוברים ללא קניית הקרקע.
ב. סיבה נוספת היא הפקר פירות שביעית, שהוא הפקר מיוחד של הפירות בלא הקרקע. ואף בעל השדה אינו יכול לזכות דרך בעלותו בשדה.
כן כתב הרב קלירס בתורת הארץ (ח"א פ"ח אות ד – ה):
"וגם המעט שמותר לו לקחת לעצמו נראה דדוקא באופן זה שיתלוש אותם ויזכה בהם מן ההפקר אבל לזכות בהפירות כשהם עדיין במחובר ע"י שדהו גם במעט לא יוכל לזכות דהא גם הקרקע רחמנא אפקרי' בשביעית ללקיטת הפירות כדאמרינן בנדרים (מ"ב ע"ב) ובר"ן שם וכיון דהקרקע היא הפקר לכל אדם לענין לקיטת הפירות לא יוכל לזכות ע"י פירות שביעית ואף דגוף הקרקע היא שלו גם בשביעית ויכול לזכות ע"י בדבר אחר אף לדעת רש"י בב"מ (ק"ב ע"א) דרק השוכר זוכה בכל דבר שיש בחצר ששכר ולא המשכיר התם החצר מושכר להשוכר לכל התשמישים ואין רשות להמשכיר להשתמש שם לכן ס"ל לרש"י דרק השוכר זוכה ע"י אבל כאן דבעל השדה משתמש בשדהו בכל התשמישים ואין רשות לאחר להשתמש בה ורק לענין לקיטת הפירות יש רשות לכל אדם ליכנס שם א"כ בודאי בעל השדה זוכה בכל דבר שבתוך שדהו וי"ל דבעינן דוקא שיהי' עומד בצד שדהו דאין לחשבה לחצר המשתמרת לדעתו כיון דכל אדם יכול ליכנס בה אבל פירות שביעית נראה דלא יוכל לזכות ע"י שדהו כמ"ש וגם לדעת הרמב"ם ודעימי' דס"ל דהמשכיר זוכה ע"י חצירו אעפ"י שהיא שכורה ביד אחרים כיון דגוף החצר שלו כמ"ש בחו"מ סי' שי"ג מ"מ לענין פירות שביעית י"ל כיון דלדבר זה הפקירה התורה שדהו לכל אדם לילך בה כדי ללקוט הפירות לא יוכל בעל השדה לזכות בפירות שביעית ע"י שדהו ולפי"ז אף דתלש הפירות באופן שלא באו לידו אעפ"י שהם תלושים ומונחים בשדהו לא קנה הפירות עי"ז".
"ה) ויש להביא ראי' לזה דאין השדה שלו זוכה לו בשביעית הפירות שביעית מהא דאיתא בירושלמי שביעית (פ"ד ה"ב) מאימתי אדם זוכה בפירות שביעית ר' ירמי' סבר מימר משיתנם בתוך כליו ר' יוסי סבר מימר אפילו נתנם בתוך כליו לא זכה בהו דהוא סבר דאינון דידי' ולית אינון דידי' ע"כ ומיירי בבעה"ב הלוקט מפירות שדהו בשביעית וכן היא בפירוש בירושלמי כתובות (פ"ט ה"ג) אימתי בעה"ב זוכה בפירותיו בשביעית וכן מבואר מדברי הירושלמי הנז' דהוא סבר דאינון דידי' כו' ומדלא אמר משנתנם לתוך שדהו ש"מ דבכה"ג לא קנה אף דתלשם ונתנם לתוך שדהו מ"מ לא זכתה לו שדהו בשביעית מהטעם שכתבתי".
"והתם מיירי בלקט מפירותיו סתם בחשבו שהם שלו שגדלו בשדהו אבל אם כונתו לזכות בהפירות מן ההפקר אין חילוק בין בעה"ב לאחר ולכ"ע בעה"ב זוכה בהם כשבאו לידו כמו בזוכה מן ההפקר וכ"כ המחנה אפרים הל' קנין משיכה סי' ה' וביאר שם דבירושלמי הנז' פליגו בהא דחד סובר שהלוקט פירותיו בשביעית נהי דאין ידו זוכה לו משום שאינו מתכוין לזכות שסבור שהם שלו מ"מ כל שנתנם לתוך כליו זכה דכליו של אדם זוכה לו מדין חצר וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו דחצר מדין שליחות אתרבאי וחד סובר חצירו מדין יד קאתי וכשם שאם אחזן בידו וסבור שהוא שלו לא קנה כך חצירו ע"כ ומדנקט משנתן לתוך כליו ולא אמר לתוך שדהו לאשמעינן רבותא דגם שדהו קונה לו בשביעית משמע דשדהו לא תקנה לו דלא הויא חצירו בשביעית לענין לקנות לו פירות שביעית כמ"ש ואין לומר דנקט כליו כדי לאשמעינן רבותא למ"ד לא קנה דאם הי' אומר שדהו הו"א דרק שדהו לא קנה לו משום דהיא הפקר לכל אבל כליו קונין לו ז"א דהא בכ"מ אמרינן כח דהיתרא עדיף לי' לאשמעינן וע"כ דשדהו אין קונה לו פירות שביעית בשביעית".
ג. וכ"כ הגרשז"א במעדני ארץ (סימן ה אות ט):
"ולכן נראה דאפילו שבולת אחת אי אפשר כלל לזכות במחובר משום דכל זמן שמחוברת הרי זה חוזר שוב ונעשה הפקר, ועיין גם ביראים (מצוה קנ"ח) ובסמ"ג שכתבו "צוה הקדוש ברוך הוא שיפקיר אדם את פירות שביעית ואינו רשאי להחזיק בהם במחובר אלא כל הקודם זכה" דמשמע קצת מלשון זה דאי אפשר כלל לזכות בעודן במחובר, ודלא כהתועפות ראם, עיין שם".
וכן השיב להשגות הגרי"ז במעדני ארץ (מקדם לעדן סימן ה – ענף ב).
וכ"פ אף בדרך אמונה (הל' שמיטה ויובל פ"ד סעיף קעח) "ויד הכל שוין. וא"א לזכות בפירות שביעית במחובר ואם יזכה יהא שוב הפקר ואפי' אם הפירות כבר ראוין לאכילה ורשאי לתלשן ולאכלן אפשר שאסור לזכות בהן במחובר כדי לתלשן ולאכלן (עפ"י דברי החזו"א שביעית סי' י' סק"ה וסי' י"ג סקט"ז)".
מסקנה
בעל עץ אתרוגים אינו יכול לקנות אתרוגים בשביעית במחובר כדי שיהיו שלו קודם שנקטפו.
הערת הרה"ג יעקב אריאל – רב העיר רמת גן (לשעבר)
אומנם בדרך אמונה (הל' שמיטה פ"ד, כד [קעח]) כתב בשם החזו"א (סי' י' סק"ה וסי' י"ג סקט"ז) שא"א לזכות בפירות שביעית במחובר ואם יזכה יהא שוב הפקר ואפי' אם הפירות כבר ראוין לאכילה ורשאי לתלשן ולאכלן אפשר שאסור לזכות בהן במחובר כדי לתלשן ולאכלן. אך צ"ע מביכורים לדעת רש"י פ' משפטים (כג, יט):
"ראשית בכורי אדמתך – אף השביעית חייבת בבכורים, לכך נאמר אף כאן בכורי אדמתך. כיצד, אדם נכנס לתוך שדהו, ורואה תאנה שבכרה, כורך עליה גמי לסימן ומקדישה".
כלומר ניתן להקדיש פ"ש בעודם מחוברים. וכשם שאפשר להקדיש אפשר גם לזכות ולקנות. ובתוספתא בכורים (ספ"א) לדעת ר"ש אין חייבין על בכורים במחובר לקרקע, משמע דלרבנן חייבין. אע"פ שעדיין לא באו לירושלים. גם ר"ש מודה שעקרונית ניתן להקדיש את הבכורים בעודם מחוברים לעץ, אלא שלדעתו התורה לא חייבה אותו עדיין בביכורים בשלב זה ולכן ההקדשה לא חלה עליהם במחבר. הדבר דומה קצת למפריש תרו"מ לפני עונת המעשרות.
וכ"כ הרמב"ם בהל' ביכורים (פ"ב הי"ט):
"כיצד מפרישין הבכורים יורד אדם לתוך שדהו ורואה תאנה שבכרה אשכול ענבים שבכרו רמון שבכר קושרן בגמי ואומר הרי אלו בכורים והם נעשים בכורים במחובר משקרא להן שם",
ואע"פ שזר לא חייב על אכילתם עד שיראו את פני הבית, אך עובר עליהם כבר עתה (ר' דרך אמונה בשם תוס' הרא"ש קדושין ל"ח והמקנה בכתובות ק"ה ב' ותוה"א סי' א' סק"ו בהגה"ה).
משמע שגם בשמיטה יש קניין לפרי בעודו במחובר (ודוחק לומר שהקדשת הביכורים בשמיטה במחובר היא הלכה מחודשת בביכורים כדי לקיים את המצוה כהלכתה). וצ"ע.
עוד יש לצדד ולהתיר את סימון האתרוגים, גם אם נניח שהוא לא יכול לזכות בהם עדיין, אך הוא רוצה לסמן בכך לאחרים שהוא קודם, מדין עני המהפך בחררה. ואפי' לשיטת ר"ת (קידושין נט, א תוד"ה עני) שבדבר של הפקר אין דין עני המהפך בחררה, זהו רק בהפקר פרטי שזו הזדמנות נדירה שהשני בא לתפוס בגלל חשש שיחמיצנה. אך בשנת השמיטה שכולם מפקירים יוכל גם השני למצוא אתרוג במק"א. ובפרט בפרדסי אתרוגים שרובם רוצים להיחשב כמהדרין ולכן הפקירו את פרדסיהם ומוסרים לאוצרות בי"ד.
תשובת המחבר:
בביכורים זהו דין קבוע בכל שנה, ולכן אם בכל השנים הקדש מוציא מבעלות, ק"ו מהפקר בשביעית. וכיון שרק בעלים יכולים לקבוע את הפרי לביכורים בשמיטה יש כאן מעין 'רושם בעלות', ואין מכאן ראיה לזכיה מהפקר במחובר.