חבל נחלתו כא לד
סימן לד - מכירת מבכרת
שאלה1
יהודי שאינו שומר תו"מ, ומחזיק בהמה מבכרת מעוברת שעומדת ללדת בקרוב, הוא לא מעוניין להתעסק במכירה לגוי, וקרוב משפחה יר"ש הציע למכור עבורו.
א. האם יכול בעל המבכרת למנות שליח למכור עבורו באופן המועיל, ואם כן באיזה אופן?
ב. אלו חלקים צריך למכור כדי שהעובר לא יתקדש?
ג. איך לעשות את המכירה לגוי, באלו קניינים, כאשר הגוי אינו נמצא במקום בו נמצאת המבכירה?
ד. האם ניתן לזכות לבעל הבהמה ולמכור את המבכרת, ללא מינוי שליחות מפורש?
א. מינוי שליח למכירה
כתב הרמב"ם (הל' מכירה פ"ה הי"א): "יש דברים הרבה שאינן צריכין קנין ואין לקניין בהם טעם, כגון המשחרר את עבדו, והמגרש אשתו, או עושה שליח, או המוסר מודעה, או המבטל מודעה, או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו, וכל כיוצא בדברים אלו".
והוסיף בהלכה יב: "נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים או כיוצא באלו, ואומרים וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח, או שמחל לפלוני חוב שיש לו אצלו, או שבטל המודעה שמסר על גט זה וכיוצא באלו, אף על פי שאינו צריך".
עוד כתב בהלכה יג: "קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר, לפיכך אם אמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה אין צריך דבר אחר כלל".
ולכן נראה שגם במקרה הנוכחי לא צריך מינוי בכתב או קבלת קניין ודי במינוי בפה כדי לעשות את הקרוב לשליחו למכור חלקים מהמבכירה כדי לפטור הולד מבכורה.
ב. אלו חלקים צריך למכור כדי שהעובר לא יתקדש?
באר הבית יוסף (יו"ד סי' שכ): "ומ"ש ואפילו אין לו עמו שותפות אלא באוזן בין באם בין בעובר פטור. פלוגתא דאמוראי שם (ג.) ופסקו הרא"ש (סי' ב) והתוספות (ד"ה דקא מפקע) כרב הונא דאמר אפילו אזנו בין באם בין בעובר דרבי יוחנן קאי כוותיה דאמר אפילו מום קל ואמרינן דהיינו כדרב הונא ולאפוקי מאינך אמוראי ומיהו בפרק בתרא דע"ז (עא.) כתבו התוספות (ד"ה רב אשי) וז"ל בפ"ק דבכורות פליגי אמוראי מה צריך שיקנה הגוי מן הבהמה איכא מאן דאמר שצריך שיקנה דבר שעושה אותו טריפה ואיכא מאן דאמר אפילו אזנו ונראה להחמיר ולהקנות לגוי דבר שעושה אותו טריפה כגון הריאה והראש מן הבהמה או מן העובר אמנם אין צריך שיתן הגוי מעות שוה הראש והריאה אלא סגי שיקנם בפרוטה ואף על פי ששוה יותר כפלים אפילו הכי אין לחוש משום ביטול מקח דאנן סהדי שישראל גמר ואקני לגוי כדי להפטר ע"כ".
ופסק בשו"ע (יו"ד סי' שכ ס"ד): "היה לו באחד משניהם אבר אחד, כגון יד או רגל, רואים כל שאלו יחתוך יהיה בעל מום, ה"ז פטור; ואם אפשר שהעובד כוכבים יחתוך אבר ולא יפסל, חייב בבכורה".
לכן מן הראוי למכור במבכירה חלק שעושה אותה טריפה.
ג. מכירת המבכירה לגוי
לגבי הבהמה המבכירה שאינה נמצאת בקרבת הנכרי, כיון שישנה מחלוקת בין רש"י הסובר שנכרי קונה רק בכסף, לר"ת שאינו קונה בכסף וקונה במשיכה נוהגים להוציא מספק לעשות את שני הקניינים, כאן שלא ניתן לעשות משיכה, הדרך היא לצרף קניין נוסף.
כתב בשיירי כנסת הגדולה (הגהות טור יורה דעה סימן שכ): "יג. פרה של ישראל שהיא ברשות הגוי במקום רחוק, ורוצה הישראל למכרה לגוי אחר כיצד יעשה, עיין בת"ה סי' ע"ר, ובתשו' מהרי"ל סימן ר"ט2".
וכך כתב בתרומת הדשן (סי' ער): "...ובנ"ד דאין הפרה לפנינו נראה דכך יעשה לצאת ידי כל /ה/ דיעות, יקח מנכרי אחד סכין או חגור דבר שהוא כלי ויקנה הבהמה לנכרי בחליפין, דחליפין קונין את חלופיהן בכל מקום שהן. ור"ת גופיה פסק דחליפין קונין בנכרי, והיה נוהג הלכה למעשה לשלוח הרשאה ביד נכרי ע"י חליפין. והביא ראייה נכוחה מפ"ק דקידושין בברייתא ובמרדכי פרק מרובה ובתוס' ריש קידושין, ולא אשכחן גאון דפליג אהא. ואף על גב דרש"י פסק דכל קניינו של נכרי אינו אלא בכסף, י"ל דהיינו לאפוקי משיכה אבל מודה הוא בחליפין, דאשכחן נמי בקרקע דאינו נקנה אלא בכסף ובשטר ובחזקה, והמטלטלים אינם נקנים אלא במשיכה, וקניין חליפין מהני בכל. ואפי' את"ל דלרש"י לא מהני חליפין בנכרי, מ"מ יש לתקן נ"ד ע"י אותו כלי עצמו שיתן לו הנכרי הכלי בתחילה בדרך חליפין ויקנה הפרה, ואומר ג"כ אם לא מהני לי הקנין זה של הכלי בדרך חליפין הנני נותן לך הכלי בדרך כסף, דכל דבר הנקנה בכסף נקנה נמי בשוה כסף, והכלי יותר משוה פרוטה ויהא קונה בתורת כסף דמהני לרש"י בנכרי".
והקניין הוא המכונה אצלנו קניין סודר, וכאן שצריך להקנות לנכרי חלקים במבכרת לא ניתן להקנות על ידי סודר של אחרים כאמור בחיי אדם (חלק ב-ג כלל קכד ס"ד): "והוא הדין אם הקנה לו בחליפין דהיינו שהנכרי נתן סודר שלו להישראל, שעל ידי זה שמקנה לו הסודר מקנה לו זה החדר והחמץ, נמי בדיעבד מותר (כדאיתא בח"מ סי' קכ"ג, סעיף י"ד, וע"ש בסמ"ע שמסופק, מכל מקום נראה לי להתיר, וכן כתב המ"א רס"י תמ"א). ודוקא שהנכרי נתן סודר שלו להמוכר, אבל לא מהני שיתנו עדים סודר שלהם להמוכר כמו בין ישראל לישראל שהעדים מקנין הסודר שלהם, דאין שליחות וזכיה לנכרי (וע' מ"א רס"י תמ"א), ועיין נ"א סי' פ"ה".
וכן צריך לנהוג כאן לקבל יותר מפרוטה כגון עשרה שקלים וסודר (כובע, נעלים) וכד' והשליח יגביה הסודר ויקבל את העשרה שקלים ואחרי המכירה יכול להחזיר לו את הסודר אבל לא את עשרת השקלים3.
ועי' שו"ת מהר"ם שיק (יו"ד סי' שכ) ושו"ת לבושי מרדכי (יו"ד מהד"ק סי' ריב) וצ"ע שלא הזכירו חליפין.
וראיתי שהש"ך (חו"מ סי' קכג ס"ק ל) העיר כי לדעתו אין גוי קונה מישראל בחליפין, אמנם בערוך השולחן (חושן משפט סי' קכג סי"ד) כתב: "ויש חולקים על עיקר דין זה וס"ל דאין להעכו"ם קניין חליפין כלל ואין להרשות לא עכו"ם לישראל ולא ישראל לעכו"ם [ש"ך] אמנם הרבה מהגדולים הכריעו כדיעה ראשונה ועוד יתבאר בזה בסי' קצ"ד בס"ד וכן המנהג להקנות לעכו"ם בקניין סודר ובאגב קרקע וכן נהגו כל מורי הוראה במכירת חמץ".
והוסיף בסימן קצד סי"א): "קניין חליפין בגוי לא מצינו מפורש בגמ' ודעת רבותינו בעלי התוס' דמהני ור"ת עשה מעשה כן כמ"ש בסימן קכ"ג סעיף י"ד [תוס' קדושין ג'. ד"ה ואשה] וזה שכתוב ברות [ד, ז] שלף איש נעלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל אין הכוונה שתעודה זו היא רק בישראל אלא דהפסוק מפרש למה עשה בעז קניין חליפין ולא קניין אחר מפני שקניין זה היה מנהג קבוע בכל ישראל ולאשר שבעז רצה ששום איש לא יערער על מעשיו לכן עשה קניין הידוע לכל ישראל וכן משמע בירושלמי פ"ק דקדושין הלכה ה' ובמדרש רות ואף שיש חולקים בזה אמנם המנהג פשוט להקנות לגוי בחליפין".
ד. זכיה ללא שליחות לבעל הבהמה
כתב בחשוקי חמד (גיטין כב ע"ב): "מכירת חמץ שהרב מוכר לנכרי, מדין זכיה, שכל אדם רוצה שלא יהיה לו חמץ ברשותו בפסח, וכן כתב ר' יצחק אלחנן בשו"ת באר יצחק (או"ח סימן א, ובשדי חמד מערכת חמץ ומצה סימן ט אות ב) שאפשר למכור חמצו של ישראל לגוי מדין זכיה, שהרי זכות היא לו שלא יעבור על בל יראה ובל ימצא, וגם שחמצו לא יאסר בהנאה בתוך הפסח ולאחר הפסח".
ונלענ"ד שה"ה כאן יכול למכור חלק מבהמתו המבכירה של ישראל אף ללא מינויו כשליח שהרי למעשה הבהמה נשארת ברשותו והוא מציל את בעל הולד מעבודה בקדשים ומשחוטי חוץ וכו'. ועל כן אף אם לא מונה לשליח יכול כל אדם למוכרה לגוי בדרכים שציינו.