חבל נחלתו י נב

<< · חבל נחלתו · י · נב · >>

סימן נב- עני המהפך בחררה

שאלה

אדם קבע עם מוכר רכב לטרוח ולהגיע ולבדוק את רכבו לשם קניה. כאשר הגיע בשעה שקבעו, התברר לו שקונה אחר כבר נטל את הרכב לבדיקה טכנית וסיים את בדיקתו, והחליט לקנות את הרכב. המוכר סיפר שהקונה הקודם התקשר קודם.

האם יש למאן דהוא תביעת ממון או תרעומת כלפי אחר במקרה זה?

פתיחה

א. מסופר במסכת קידושין (נט ע"א): "רב גידל הוה מהפיך בההיא ארעא, אזל רבי אבא זבנה, אזל רב גידל קבליה לרבי זירא, אזל רבי זירא וקבליה לרב יצחק נפחא, אמר ליה: המתן עד שיעלה אצלנו לרגל. כי סליק, אשכחיה, אמר ליה: עני מהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו, (רש"י: "מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בעל הבית".) מאי? אמר ליה: נקרא רשע. (רש"י: "שיורד לחיי חבירו".) ואלא מר מאי טעמא עבד הכי? א"ל: לא הוה ידענא. השתא נמי ניתבה ניהליה מר! א"ל: זבוני לא מזבנינא לה, דארעא קמייתא היא ולא מסמנא מילתא, אי בעי במתנה נישקליה. רב גידל לא נחית לה, דכתיב: (משלי טו) ושונא מתנות יחיה, רבי אבא לא נחית לה, משום דהפיך בה רב גידל. לא מר נחית לה, ולא מר נחית לה, ומיתקריא ארעא דרבנן".

המושג עני המהפך בחררה משמעותו שאדם המשתדל לקנות חפץ כלשהו – כביכול 'קנה' אותו, ואחר שקדם וקנה את החפץ נקרא רשע מפני שעבר במעין 'גזל' מהשני.

נראה לדון בארבע שאלות עיקריות במושג 'עני המהפך בחררה':

א) מה נחשב להיפוך שכביכול גורם שהשני הקופץ וקונה נקרא רשע. ב) באלו תחומי קניינים חל דין זה. ג) על מי מוטל החיוב להישמר ממצב של עני וכו' האם רק לקונים הפוטנציאליים או אף למוכר. ד) מה המשמעות המעשית שנקרא רשע.

יש להעיר שבמקרה המסופר, ר' אבא – הקונה, לכאורה לא היה רשע שכן הוא לא ידע כלל מרב גידל – המהפך לקנותה. ולכן אולי מעיקר הדין היה יכול להחזיק בה אף ללא שייקרא רשע, אלא שנהג בחסידות ולא הסכים להחזיק בה*. (לכאורה ניתן להסביר שנקרא רשע עפ"י התוצאה שהקדים וקנה, אולם קשה להסביר שייקרא ע"כ רשע).

יש להוסיף כי סביר מאד שאמות המידה מה נקרא 'היפוך' משתנים לפי דרכי הקניה בדורות השונים. לדוגמא בימינו קיימת דרך משא ומתן במכרז, וכי מי שהציע מחיר שונה מחברו וזכה בחפץ הנמכר או במתן שרותים וכד' נקרא רשע?! והרי זאת כל דרך המשא ומתן ע"מ שיעלו או יורידו במחירה והמוכר או הרוכש שרותים ירויח?! או מכירה פומבית, וכי מי שיודע שחברו הציע מחיר מסויים אסור לקפוץ ולקנות לפני המציע הראשון?

תחומי הקניינים בהם אומרים דין עני המהפך בחררה

רש"י שהובא לעיל פרש שהמדובר שהעני רוצה לזכות מן ההפקר או שיתננה לו בעל הבית במתנה.

תוספות (קידושין נט ע"א) מביאים דברי רש"י ומקשים עליו. וז"ל: "פי' בקונטרס דמיירי בחררה של הפקר. וקשה מהא דתנן בשנים אוחזין (ב"מ דף י.) ראה את המציאה ונפל לו עליה או שפירש טליתו עליה ובא אחר ונטלה הרי היא שלו, וכן הא דקאמר התם (שם) מי שליקט מקצת הפאה ופירש טליתו עליה מעבירים אותו הימנה ואמאי עני מהפך בחררה הוא?"

נראה שקושיית תוס' היא משני המקרים, אולם רבים מהראשונים הביאו רק את המקרה השני שליקט מקצת פאה ופירש טליתו ואעפ"כ מעבירים אותו הימנה, והנוטל ממנו אינו נקרא רשע*.

אמנם תוספות רי"ד (קידושין נט ע"א) תרץ את הקושיה של ר"ת וז"ל: "פי' המורה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בעל הבית וראיתי מקשים עליו ממאי דתנן בפיאה ומייתינן לה בפ' שנים אוחזין נפל לו עליה פי' טליתו עליה מעבירין אותו ממנה משמע ואפילו לכתחלה וה"ק דנקרא רשע. ונ"ל לתרץ דהתם גבי פאה לא הי' זה מהפך בה יותר מן האחרים שהרבה עניים היו עומדים שם ללקט הפאה וזה קפץ ונפל עליה או פירש טליתו עליה והי' מונעין עניים מללקוט בעבור זה מונעין אותו ממנה וילקטו כולן ביחד אבל לעולם אם האחד היפך אחר ההפקר עד שמצאו וקפץ אחר ונטלו רשע הוי". וכעין דבריו כתב הרמב"ן (והו"ד בר"ן על הרי"ף).

ומבאר תוס': "ואומר ר"ת דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דוקא כשרוצה העני להרויח בשכירות או כשרוצה לקנות דבר אחד וחבירו מקדים וקונה והוי דומיא דרב גידל ומש"ה קאמר דנקרא רשע כי למה מחזר על זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר, אבל אם היתה החררה דהפקר ליכא איסור שאם לא זכה בזאת לא ימצא אחרת".

תוס' חולק על רש"י שדין עני וכו' אינו בהפקר או במתנה שכן אין הקופץ וזוכה יכול לזכות במקום אחר ולכן אם קפץ וזכה אינו רשע, אלא דוקא בשכירות או במכר קיים דין מהפך בחררה שכן קיימים עוד הצעות והזדמנויות כאלו בשוק; ולכן, במקום לזכות במה שחברו טרח – ילך ויטרח ויקנה או ישכיר עצמו אצל אחר.

תוס' מקשה על עצמו: "ומיהו קשה מההיא דפרק לא יחפור (ב"ב דף כא:) דקאמר התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אף על פי שהוא של הפקר ונראה דהתם היינו טעמא מפני שהוא יורד לאומנתו כי ההיא דקאמר התם (שם) האי בר מבואה דאוקי ריחיא ואתא בר מבואה ואוקי בהדיה מצי לעכובי עליה דקאמר ליה דקא פסקת לחיותאי. ועוד אומר רבינו מאיר אביו של ר"ת דמיירי בדג מת שכן דרך הדייגים להשים במצודות דג מת והדגים מתאספים שם סביב אותו הדג וכיון שזה פירש מצודתו תחילה וע"י מעשה שעשה זה מתאספים שם סביב ודאי אם היה חבירו פורש הוה כאילו גוזל לו ויכול לומר לו תוכל לעשות כן במקום אחר".

היינו הוא מקשה שלכאורה דייג צריך להרחיק מצודתו ממצודת חברו אע"פ שהם צדים דגים מההפקר, ובהפקר אין לפי שיטת ר"ת דין עני וכו'. ומביא שני תרוצים: הראשון שהתקרבות מיוחדת אף בהפקר אסורה, ונראה משום שיש דגים רבים ויכול להניח מצודתו במרחק מחברו. ותירוץ שני שהראשון הכין את המקום לתפישת דגים ושם פתיונות והשני נהנה מטירחת והוצאות חברו. וכן כתבו כר"ת: תוס' הרא"ש והרשב"א. והריטב"א כתב: "אבל הנכון דלא אמרינן נקרא רשע אלא כשזה השני לקחה במעותיו דאמרינן ליה כיון דבמעות אתה קונה הניחה לעני זה שהיפך בה ואתה קח במקום אחר, כי הרבה כיוצא בזה תמצא במעותיך, וכגון האי עובדא דרב גידל דאתינן עלה, אבל כשנטלה השני מן ההפקר נוטלה וזוכה בה ואינו נקרא רשע, דחייו קודמין לכל אדם כי אימתי ימצא הוא אחרת כיוצא בה של הפקר".

וכך הסביר זאת בהגהות מימוניות על הרמב"ם (הל' גזלה ואבדה פי"ז ה"א) שכתב: "אבל אם ראה את המציאה אפילו נפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה בה". כתב בהגהות מימוניות (אות א): "וא"ת מ"ש מעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו דנקרא רשע, וי"ל דלא אמר נקרא רשע אלא היכא דלית ליה פסידא לההוא אחר שבא ונטלה ממנו כגון התם שהיה יכול לקנות קרקע אחרת ועשה ברשעו וקנה אותה, אבל גבי הפקר כמו גבי מציאה וכן גבי פאה נפל לו עליה מעבירין אתו שהרי אם לא יזכה בזאת מי יימר דימצא אחרת, הילכך כל כה"ג לא מיקרי רשע ר"ת".

ואף מהרמב"ם משמע כר"ת שכתב (הל' אישות פ"ט הי"ז): "העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקידשה לעצמו הרי זו מקודשת לשליח, ואסור לעשות כן, וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר נקרא רשע".

אולם הר"ן בקידושין כתב שהרמב"ן סבר כרש"י וכ"נ מתוס' רי"ד שכתב כרש"י.

את טעמן של שתי הדעות באר הסמ"ע (סי' רלז ס"ק ב): "כיון שאינו [ההפקר והמתנה] דבר המצוי. משא"כ כשבא לקנות דבר דיכול להשתדל לקנותו גם במקום אחר, אף שיהיה לו טירחא בזה. והחולקים סבירא להו דאף במתנה והפקר נקרא רשע, דכיון דזה כבר בא ליקחנו ולקבלו ה"ז השני כנוטל במה שכבר זכה בו הראשון. ועיין פרישה, שם כתבתי טעם שתי הדעות, דמר מדמה זה לפאה שהיא הפקר ובא אחד ונפל עליה, דתנן [פאה פ"ד מ"ג] דהרשות להשני לבוא ולדחותו ממנו כל זמן שלא נטלו בידו, ומר מחלק דשאני פאה דכל עניים מהדרים אחריה לזכות בה, משא"כ דבר הפקר ומתנה דבא לפרקים ואין יודעים שימצא שיהדרו אחריה".

השולחן ערוך (חו"מ סי' רלז ס"א) פסק: "המחזיר אחר דבר לקנותו או לשכרו, בין קרקע בין מטלטלים, ובא אחר וקנאו, נקרא רשע. והוא הדין לרוצה להשכיר עצמו אצל אחר. וי"א שאם בא לזכות בהפקר או לקבל מתנה מאחר, ובא אחר וקדמו, אינו נקרא רשע, כיון שאינו דבר המצוי לו במקום אחר. (והקונה קרקע על מצר חבירו, אף על פי שאין בה משום דינא דבר מצרא יכול בעל מצר (לקדמו) לקנותה, ולא מקרי רשע, דהוי כמציאה (ב"י בשם מרדכי פ"ק דמציעא). וכן אם קונה דבר אחד ובא חבירו ויוכל לקנותו בזול שאינו מוצא לקנותו כך במקום אחר, הוי כמו מציאה ויכול לקנותו כל זמן שלא זכה בו הקונה) (תשובת מהרד"ך בית ל"א /כ"ז/). ויש אומרים דלא שנא".

היינו השו"ע מביא את שתי הדעות. בתחילה דעת ר"ת לגבי שכירות או קניה – כיון שהיא מוסכמת לכל, ואח"כ לגבי הפקר ומתנה וצידד כדעת ר"ת. ולבסוף דעת רש"י שי"א שאף בהפקר ומתנה נקרא רשע. והרמ"א (על אתר). כתב שסברא ראשונה היא העיקרית.

מהו 'היפוך'

מן הגמרא ורש"י עולה שעצם ההשתדלות או ההתעסקות נחשב להיפוך. אולם הרמ"א בס"א בשו"ע כתב עפ"י דעת ר"ת: "וכל זה לא מיירי אלא כשכבר פסקו הדמים שביניהם, ואין מחוסרין אלא הקנין. אבל אם מחוסרין עדיין הפסיקה, שהמוכר רוצה בכך והקונה רוצה יותר בזול, מותר לאחר לקנותו, בין אם המוכר עובד כוכבים או ישראל (ב"י בשם מרדכי פ' חזקת)". אולם כ"ז דוקא בקניה ושכירות, אבל בהפקר ומתנה (לדעת רש"י) נראה שהשתדלות וטירחה יחשבו כהיפוך.

ובאר הגר"א (סי' רלז ס"ק ט) מדוע רק מפסיקת דמים יחשב רשע: "וכ"ז לא מיירי כו'. דלעולם חשו רבנן יותר לפסידא דמוכר כמ"ש בפ' המקבל בדינא דבר מצרא דכל שהוא פסידא דמוכר אין בו משום ועשית כו' וע"כ לאו בכה"ג מיירי וא"כ ה"ה במוכר עכו"ם". עולה מדבריו שכל זמן שהמוכר יכול להרויח מכך שיש שני קונים והוא לא סיכם עם אחד מהם, אין התעסקותו וטרחתו של האחד גורמת לכך שהשני יחשב רשע בקנית המקח משום שיש כאן רווח למוכר. ויש להוסיף שאף לגבי המוכר ישנו חיוב שיהיה הן שלו הן ולא יהיה ממחוסרי אמנה.

אמנם בפתחי תשובה (סי' רלז ס"ק ג) הוסיף: "אבל אם מחוסרין כו' מותר לאחר לקנותו – עיין בפרישה שכתב וז"ל: ועתה נוהגין לפסוק על כיוצא בזה שהיא הסגת גבול. ולכאורה נראה לחלק, דכשבא אחד לקנות דבר מהשני ומחולקים בפיסוק הדמים, זה אומר קחהו בששה וזה אומר תנהו דרך משל בארבעה, ומתעסקים בפיסוקו זה להוסיף וזה לגרוע, ולולא שבא השלישי היו משוים נפשם, זה מיקרי ג"כ הסגת גבול, והא דאמרו שאינו נקרא הסגת גבול עד שיהיו מושוים בפיסוק, היינו כשהלוקח הלך מהמוכר ואמר לא אתן יותר מזה, עכ"ל. ואיני יודע למה לא הזכיר מזה בסמ"ע". היינו, אי סיום פיסוק דמים אינו סימן ברור שעדיין מותר לאחר להיכנס למקח, אלא תחילת הויכוח בין הקונה למוכר כשזה מעלה וזה מוריד היא המלמדת שאין לאחר להתערב בדבר, ובכך יש הליכה מסוימת בכיוון דעת רש"י, שכיון שאחד טורח ומתעסק בפסיקה אין לשני להיכנס לעניין.

אולם מדברי המרדכי לא משמע כפרישה. שכן הבית יוסף (חו"מ סי' רלז, א) הביא: "כתב המרדכי פרק חזקת (ב"ב סי' תקנא) בשם הר"מ (ד"ק סי' רעז) שאם ישראל מחזר לקנות וקדם ישראל אחר וקנה אינו נקרא רשע, ולא שייך עני המהפך בחררה אלא אם כן שהישראל ראשון גמר פיסוק הדמים עם הגוי ולא היו חסרים רק כתיבת השטר ולהעלות בערכאות שלהם ולברר המקח וכי האי גוונא אם קדם שמעון והלך לקנותו נקרא רשע, אבל אם לא גמר ראובן עם הגוי ודוחק אותו שמא יוזיל לו הגוי וקדם שמעון וקנאו לא מיקרי עני המהפך בחררה ובלוקח מישראל נמי לא מיקרי מהפך בחררה אלא היכא דגמרו הפיסוק כבר הלוקח והמוכר ונתרצו זה לזה ולא היו חסרים רק הקנין והלך זה וקנאה או באותם דמים או הוסיף דמים אז נקרא רשע, אבל אם המוכר אינו רוצה למכרה בכך והלך אחר וקנאה לאו רשע הוא".

ואולי משום כך לא הביא זאת הסמ"ע אף שהעיר כן בפרישה.

ונראה שבהגדרת ההשתדלות חלקו הראשונים. מביא בהגהות מיימוניות (הל' גזלה ואבדה פי"ז הי"א אות ל): "כתב ראב"ן: ראובן נתאכסנו בביתו סוחרים והיה שמעון מחזר אחריהם לקנות הסחורה, ואמר לו ראובן אני רוצה לזכות בה כי ביתי זכה לי והלך שמעון וקנאה כשלא היה ראובן בביתו, ועתה תובעו ראובן שישיב לו, דין פסוק ממתני' דתנא ראה אותם רצים אחר המציאה ואמר זכתה לי שדי זכתה לו וה"נ זכה ראובן במה שבביתו, ותו דדיינינן לה בדינא דבר מצרא משום ועשית הישר והטוב. ואין נראה לראבי"ה דשאני מציאה דאין בה חסרון קנייה ומעות אבל הכא דילמא לא הוה מיתרמי ליה זוזי למיקני, ותו דזכתה לי שדי אוקימנא והוא שרץ אחריה ומגיעה ותו דאמרינן פ' המוכר את הספינה (פ"ה ב) משך חמריו ופועליו והכניסם לתוך ביתו וכו' עד פָּסק סמכא דעתיה לא פסק לא סמכה דעתיה ולא קני משום עני המהפך בחררה יש בדבר אם יכול לקנות במקום אחר אבל אם יש ריוח גדול שאין מוצא במקום אחר כ"כ להשתכר או מציאה או דבר הפקר אין בהן משום עני המהפך בחררה כדפרישית לעיל בריש פרק זה". לפי הראב"ן עצם הכנסת הסחורה לבית אף שעדיין לא דיבר עם המוכר ולא התכוין להקנותה כבר יש בה משום היפוך בחררה, ולכן הסוחר השני מן הראוי שלא יחזר לקנותה. הראבי"ה חולק ודעתו קרובה לדעת הרמ"א לעיל שבמכירה כל שלא פסקו מעות עדיין אין המחזר לקנות נחשב כרשע.

בימינו, צריך לעיין היטב מהו היפוך האוסר על השני להיכנס. והדבר שכיח שסוחרים שולחים הצעות מחיר לקונים פוטנציאליים וכד'.

על מי מוטלת חובת הזהירות בעני המהפך

תוס' בקידושין הסיק בסופו: "ומכאן נראה למהר"ר יצחק שאסור למלמד להשכיר עצמו לבעל הבית שיש לו מלמד אחר בביתו כל זמן שהמלמד בביתו, שמאחר שהוא שכיר שם ילך המלמד במקום אחר להשתכר שם, אם לא שיאמר בעה"ב דאין רצונו לעכב המלמד שלו. אבל אם שכר בעה"ב מלמד אחד יכול בע"ה אחר לשכור אותו מלמד עצמו ואינו יכול לומר לו הבעה"ב לך ושכור מלמד אחר דנימא ליה אין רצוני אלא לזה שהרי כמדומה לי שזה ילמוד בני יפה ממלמד אחר".

מתוס' עולה שיש לחלק מי המחזר לרדת לאומנות חברו. המלמד אינו יכול לגשת לבעה"ב שיש לו כבר מלמד אחר. אבל בעה"ב יכול לחפש מלמד אחר אפילו אותו שכבר שכור לשני, משום שיכול לטעון שהוא יועיל יותר לבני. (ועי' בח"ז סי' מו מספרי 'חבל נחלתו' שם עסקתי בכך).

חילוק נוסף כתב הר"ן (על הרי"ף קידושין כד ע"א) בשם הרמב"ן: "ומ"מ עשיר המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו אינו נקרא רשע, לפי שהעשיר מצוי לו לחם בביתו או ליקח משכניו ואף על גב דהאי עובדא דרב גידל מוכח דבעשיר הבא ליקח שייך נמי דינא דעני המהפך בחררה, ה"מ במקח קרקעות לפי שאין הקרקעות מצויין ליקח".

וכן פסק הרמ"א (חו"מ סי' רלז ס"א): "ואפילו לסברא זו (=של רש"י) דוקא בעני, אבל בעשיר לא (=שהעשיר הוא המהפך), אם לא (בדבר) שאינו מצוי דאז אפילו בעשיר מקרי רשע (ר"ן שם בשם הרמב"ן פ' האומר בקידושין). ועיין לעיל סימן קנ"ו סעיף ה'".

ונראה שהרמב"ן מדגיש מדוע השתמשו במונח: 'עני המהפך' ולמה לא אמרו סתם: המהפך בחררה, מפני שדוקא הוא נצרך לה וע"כ יש במעשה החוטף רשעות, אבל אם המהפך אינו נצרך לה ביותר ויכול להשיגה במקום אחר אין במעשה החוטף רשעות.

והעיר על כך הסמ"ע (סי' רלז ס"ק ו): "ואפילו לסברא כו'. פירוש, לסברא זו האחרונה דס"ל דאפילו במציאה והפקר וכיוצא בזה נקרא רשע, מודים דאם זה הבא לזכות או לקנות תחילה הוי עשיר, ובא אחר ליטול מלפניו הן דבר הפקר או שאר דברים הנקנים במתנה, אינו נקרא רשע בכך, כיון דעדיין לא זכה בה לגמרי ויכול להשתדל ענין כזה ממקום אחר אלא שצריך להוציא עליה דמים, אין בכך כלום כיון דעשיר הוא, אם לא שהוא דבר שאין העשיר יכול להשתדל אפילו בדמים, דבזה העשיר שוה לעני. וכאשר כתבתי וביארתי דברי מור"ם כ"כ הר"ן [קדושין כ"ד ע"א מדפי הרי"ף] בשם הרמב"ן [ב"ב נ"ד ע"ב ד"ה נכסי] בהדיא והביאו הב"י ע"ש". מוסיף הסמ"ע: "ומהתימה על עיר שושן (=לבוש) שכתב בענין זה ז"ל, וכתב מורי מהרמא"י ז"ל דסברא ראשונה נראה עיקר, מיהו אפילו לסברא זו נראה דוקא בעני אבל בעשיר נקרא רשע, עכ"ל, וזהו דלא כמו שכתבתי בכונת מור"ם דמה שכתב אבל בעשיר לא, ר"ל דבעשיר לא מיקרי רשע. וגם חיסר והשמיט מ"ש מור"ם ז"ל אם לא בדבר שאינו מצוי כו', וגם הוסיף וכתב תיבת "ומיהו" אפילו כו'. ולכאורה נראה דהוא פירש דברי מור"ם איפכא ממה שכתבתי, וס"ל דמ"ש מור"ם ואפילו לפי סברא זו, ר"ל אפילו לסברא ראשונה דהיא עיקר, דס"ל דבדבר הפקר ומציאה אינו נקרא רשע, היינו דוקא בעני שבא לקדם וליטול מלפני חבירו שהיה בא על דבר ההפקר תחילה, אבל עשיר הבא לקדם וליטלה מיקרי רשע אפילו במציאה והפקר שהוא דבר שאינו מצוי, ומשו"ה כתב תיבת "ומיהו", ור"ל מיהו אף למ"ש דאינו נקרא רשע. ועל פי פירוש זה הוה קשה לבעל עיר שושן, א"כ מהו זה שמסיק וכתב מור"ם אם לא בדבר שאינו מצוי כו' [ולא חילק בין דבר שאינו מצוי ראשון, שפירושו שאינו מצוי בחנם או בזול, לאינו מצוי השני, שפירושו שאינו מצוי כלל אפילו לקנותו בדמיו], ומשו"ה השמיטו וחיסרו. וא"כ שגג בעל עיר שושן בכמה ענינים הנראים לעינים וכמו שכתבתי, וקשה לאומרו על חכם כמוהו, ובפרט בדבר שהביא הב"י שהיה תמיד לפניו לכתוב ממנו רוב דבריו, וגם לא ה"ל לסתום אלא ה"ל להביא דברי מור"ם בביאור יותר ולכתוב עליו מה שהיה קשה עליו בדבריו. ע"כ נראה דיש השמטה בדפוס העיר שושן מעשיר ראשון עד עשיר שני, והעתיק דברי מור"ם ככתבו וכלשונו שהוא נדפס לפנינו בהגהתו הנ"ל, וכן צ"ל, ומיהו אפילו לסברא זו דוקא בעני אבל בעשיר לא, אם לא בדבר שאינו מצוי דאז אפילו בעשיר מיקרי רשע. ומ"מ מה שהוסיף תיבת "ומיהו", יתור כנטול דמי הוא, ודו"ק".

היינו הסמ"ע מתקשה בדברי הלבוש וכדי שלא לעשותו כטועה בדברי רבו הרמ"א, מבאר שנשמט בדפוס דברי הרמ"א במלואם ולכן דברי הלבוש קבלו משמעות אחרת. והמהרש"ם בס' משפט שלום (סי' רלז ס"א) העיר על דברי הסמ"ע, אולם למעשה אף הוא מפרש כסמ"ע. (ועי' בקונטרס 'תיקון עולם' של המהרש"ם [לאחר סי' רלז במשפט שלום] שכולו עוסק בדין זה).

מה דיניו של ה'רשע'

כתב הריטב"א (קידושין נט ע"א): "ומיהו מה שכתב הוא ז"ל דכל היכא שנקרא רשע בית דין מחייבין אותו להחזיר הדמים, הא ליתא, דאם כן היכי אמרינן בשמעתין לא מר נחית לה ולא מר נחית לה משום דנכסים הראשונים נינהו (א"ה, בנמוקי יוסף העתיק משום דארעא קמייתא היא לו.) הרי מן הדין חייב להחזירה, אלא ודאי דרשע מיקרי אבל אינו חייב בכלום לראשון, וכן בההיא דישראל שלקח שדה מן הגוי ובא ישראל אחר והחזיק בה זכה בה אין לו לתת דמים כלל ללוקח ראשון, כיון שמן ההפקר זכה וקמא אפסיד אנפשיה דיהב זוזי לגוי מקמי דלימטי שטרא לידיה או דלא אתני דליקני בכספא, וכדכתיבנא בדוכתה מפי רבינו נר"ו".

הריטב"א מסיק שאין החזרת דמים ולכאורה אין חיוב על בי"ד להעניש או לכפות להחזיר את הדמים.

אולם בהגהות מיימוניות (הל' חובל ומזיק פ"ה ה"ב אות א) כתב: "פסק ראב"ן שפוסקים דינו כן לקרותו רשע (=המגביה ידו על חברו) ופסול לעדות וכשנגדו נשבע ונוטל עד שישוב מרשעו ויקבל דין, ואפילו לא תבעו זה אלא אחר. וכן פסק רא"ם אהא דפ' האומר דעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע שיש לחזן הכנסת להכריז עליו בבית הכנסת ברבים וכן היה מורה ושלום מורי רבינו מאיר משמו ע"כ".

עולה מדבריהם שאע"פ שבדין זה אין לכך תוצאות מעשיות, יש לכך תוצאות בדינים אחרים שנחשב כחשוד על השבועה ופסול לעדות ולכן שכנגדו נשבע ונוטל. אם כי יש להעיר שאולי הוא מחלק בין מרים יד על חברו לבין עני המהפך בחררה.

וכך הזכיר הסמ"ע (סי' רלז ס"ק א): "נקרא רשע. ומכריזין עליו בבית הכנסת שעשה מעשה רשע כזה".

והב"ח (חו"מ סי' רלז ס"ק א) כתב: "והא דנקרא רשע לפי שיורד לחיי חבירו, ובפרק קמא דקדושין (דף כ"ח א) תניא הקורא לחבירו רשע יורד עמו לחייו, ופירש רש"י: מותר לשנאותו אף למעט פרנסתו ולירד לאומנתו ואם כן בדין הוא שהיורד לחיי חבירו נקרא רשע כשם כשקורא לחבירו רשע יורד עמו לחייו".

עיון ארוך בדבר כתב בפתחי תשובה (חו"מ סי' רלז ס"ק ב): "נקרא רשע – כתב בספר ארעא דרבנן אות תצ"ט וז"ל, נסתפקנו אי הוי דבר תורה, או מדברי סופרים נמי רשע מיקרי. ומצאתי למור"ם בחו"מ סימן ל"ד [סעיף ד'] כתב, המגביה ידו על חבירו להכותו פסול לעדות מדרבנן, משמע דס"ל דמדברי סופרים נמי רשע מיקרי ודוק, עכ"ל. ואיני יודע למה לא זכר דברי הסמ"ע שם סק"ז שכתב, אף על פי שהוא איסור דאורייתא מ"מ מאחר שאין בו מלקות כו', ע"ש וצ"ע. ועיין בתשובת מהרי"ט ח"א בחידושיו על הרי"ף פ"ג דקדושין מבואר דנקרא רשע מדברי קבלה, שכתב שם וז"ל, והא דאמרינן [קדושין נ"ט ע"א] עני המהפך כו' דנקרא רשע, לא איתפרש היכא אשכחן דנקרא רשע, נהי דעבריינא מיקרי דכל דעבר אדרבנן שרי למיקרי עבריינא [שבת מ' ע"א], אבל רשע מנ"ל כו'. ונראה משום הא דאמרינן סוף פרק הנשרפין [סנהדרין פ"א ע"א], ואת אשת רעהו לא טמא [יחזקאל י"ח ו'], שלא ירד לאומנות חבירו, וכתיב בתריה [שם שם כ'] צדקת הצדיק עליו תהיה ורשעת הרשע עליו תהיה, אלמא רשע מיקרי בחדא מהנך. ואף על גב דיורד לאומנות חמיר טפי משום דפסיק לחיותיה, מ"מ התם בשל הפקר מיירי, ומהפך בחררה של שכירות שוה הוא לנכנס לאומנות של הפקר כדמוכח מדברי התוספות [קדושין שם ד"ה עני], ותרווייהו רשע מיקרי, עכ"ל. ועיין בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סי' ע"ט שהביאו וכתב עליו ודפח"ח, והאריך שם בביאור דבריו במ"ש כדמוכח מדברי התוספות ע"ש. ועיין באר היטב סק"ו מ"ש והריטב"א הביא משם ר"ת דכל מקום שאמרו חכמים דנקרא רשע מחייבין אותו להחזיר המקח, והוא ז"ל חולק עליו כו'. ועיין בנ"י פרק חזקת הבתים [ב"ב כ"ט ע"א מדפי הרי"ף] בסוגיא דגוי מכי מטא זוזי לידיה אסתליק ליה, שכתב ג"כ וז"ל, והעלו האחרונים ז"ל דבמקום שנקרא רשע מ"מ אין מחייבין אותו ב"ד להחזיר, מדאמרינן פרק האומר בקדושין דף נ"ט [ע"א] זבוני לא מזבנינא כו', שלא כדברי ר"ת שפירש שמחייבין, עכ"ל. גם בתשובת מהרי"ק סוף שורש קל"ב כתב כן בפשיטות ע"ש, וכן פסק בתשובת מהרש"ל סימן ל"ו וכתב שם בזה"ל, ותמה אני אם יצא דבר זה מפי ר"ת ז"ל, שאלמלי נשתכחה תורה מישראל החזירה בפלפולו וישגה בזה, וגם אני לא מצאתי רמז בכל הפוסקים שום צד הו"א לחזור המקח אלא לקרותו רשע כו', והאריך בזה ע"ש, וכן הסכים בתשובת משאת בנימין סימן כ"ז ע"ש [ועיין מה שכתבתי לקמן סימן רנ"ט סעיף ז' סק"ג]. ועיין בתשובת חמדת שלמה [חו"מ] סימן ד' שהזכיר דברי מהרש"ל ומשאת בנימין הנ"ל, והסכים עמהם דאין בו דין חזרה כלל, רק שמכריזין שעשה מעשה רשע כדי להכלימו שלא יעשה כזאת, וכתב דאפשר יש ביד ב"ד לענשו עונש אחר דרך קנס כדי שלא יעשה כזאת, אבל המקח קנה לגמרי כו'. וכתב עוד דבשוגג דלא ידע פשוט דאין עליו שום דין כלל, ומה שאמר ר' יצחק לר' אבא [בקדושין שם], השתא נמי ניתבה ניהליה מר, הוא רק למדת חסידות. וע"ש עוד שכתב וז"ל, ולענ"ד יש מקום ספק היכא דהיה מזיד, אף אם מחזיר המקח אם מתוקן בזה המעשה רשע שעשה, וכדאיתא בב"מ דף כ"ו [ע"ב] נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן ואף על גב דהחזירה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, ועיין בחו"מ סימן רנ"ט [סעיף א'] דכל היכא דאין בו דין חזרה אין האיסור מתוקן בהחזרה, אם לא שעושה כן דרך תשובה וחרטה, אבל אם אינו עושה כן רק להנצל מן ההכלמה שיכריזו עליו ברבים אין בזה די השב כיון שלא ניתן להשבון ומתנה בעלמא הוא דיהיב, עכ"ל ע"ש". וכן בתחילת קונטרס תיקון עולם (הנזכר לעיל) עסק בשאלה זו.

מסקנה

נראה שבשאלה שהוצגה בראש הדיון רש"י ור"ת יסכימו שעצם הטירחה של שני הקונים הפוטנציאליים אינה עושה אותם ל'מהפך' כיון שהמדובר בקניה, ואף אחד מהם עוד לא התחיל להתדיין עם המוכר על התשלום, ולכן נראה שלכל היותר ישנן תרעומות של המפסיד על המוכר שלא גילה את אוזנו שיש עוד אחרים המעוניינים לקנות ואולי יספיקו לעשות זאת לפניו. וכיון שלא היתה התנאה מפורשת על קנס וכד' אם המוכר לא ימכור לקונה מסויים, שוב אין כאן תביעת ממון כלל.