חבל נחלתו י נג

<< · חבל נחלתו · י · נג · >>

סימן נג- מקח טעות בספק איסור

שאלה

אדם קנה יין לפסח. בבדיקות התברר שהוא ספק יין נסך (ואולי יש בו איסורים נוספים.), עקב עבודת פועלים נוכרים בעשיית היין ללא שמירה עליו סגור ונעול כראוי. חלק מהבקבוקים הקונה שתה כבר בפסח, וחלקם עדיין סגורים.

האם זהו מקח טעות? האם צריך להחזיר לקונה את מעותיו? מה הדין אם הכסף עדיין לא שולם?

מוכר איסור תורה

נאמר במשנה בבכורות (לז ע"א): "השוחט את הבכור ונודע שלא הראהו – מה שאכלו אכלו ויחזיר להם הדמים, ומה שלא אכלו הבשר יקבר, ויחזיר את הדמים, וכן השוחט את הפרה ומכרה, ונודע שהיא טרפה – מה שאכלו אכלו, ומה שלא אכלו – הם יחזירו לו את הבשר, והוא יחזיר להם את הדמים. מכרוהו לעובד כוכבים או הטילוהו לכלבים – ישלמו דמי טרפה".

מפרש רש"י:

"השוחט את הבכור – ומכר מבשרו.

"ונודע שלא הראהו – לחכם.

"מה שאכלו – הלוקחים אכלו.

"ויחזיר להם הדמים – משום קנס דאיסור ספק הוי.

"הבשר יקבר – דבכור תם אסור בהנאה.

"מכרוהו – הלוקחים לעובדי כוכבים הואיל ולא גרם להו איסורא ישלמו לו דמי בשר טריפה בזול והוא יחזיר להם המותר".

ובגמרא: "ת"ר: המוכר בשר לחבירו – ונמצא בשר בכור, פירות – ונמצא טבלים, יין ונמצא יין נסך – מה שאכלו אכלו ויחזיר להם את הדמים, ר' שמעון בן אלעזר אומר: דברים שהנפש קצה בהן – יחזיר להן את הדמים, ושאין הנפש קצה בהם – ינכה להם את הדמים, ואלו הן דברים שהנפש קצה בהן: נבילות וטריפות שקצים ורמשים, ואלו הן דברים שאין הנפש קצה בהן: בכורות טבלים ויין נסך".

הלכה כת"ק במשנה ובברייתא. וכ"פ הרי"ף (ב"ב מו ע"ב), הרמב"ם (הל' מכירה פט"ז הי"ב וי"ג), הרא"ש (בכורות פ"ה סי' יב). וכן הראבי"ה (תשובות וביאורי סוגיות סי' אלף קנד) כתב: "ומסתברא דהלכה כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים. וכן בכל דבר איסור".

וכתב בנתיבות המשפט (סי' רלד ביאורים אות ב): "עיין סמ"ע ס"ק ד' שכתב ב' טעמים באיסור דאורייתא דחייב להחזיר הדמים. א' משום דקנסוהו. ב' משום דלא חשיב הנאה כשאכל איסור דאורייתא ע"ש. ונ"מ בין שני הטעמים אם עירבם הלוקח בששים בלח בלח ואכל אחר שכבר הותר א"כ חשיב הנאה, ומ"מ שייך קנס על שגרם במזיד לבטל האיסור".

היינו שני טעמים לחייב ולהחזיר את הדמים: הראשון משום קנס מפני שהמוכר יודע שמוכר איסור, וטעם שני שגרם להכשלת הקונה באיסור. ובאר עוד בערוך השולחן (חו"מ סי' רלד ס"א): "המוכר דבר מאכל לחבירו ואח"כ נודע שהוא דבר האסור אם המקח קיים בין שהוא איסור דאורייתא בין שהוא דרבנן אפילו הוא רק מפני חומרת הפוסקים – המקח בטל ומחזיר לו הדמים דאין לך מום גדול מזה, ואם הלוקח כבר אכלו אם הוא איסור דאורייתא מחזיר לו הדמים ומה שאכל אכל והטעם מפני שקנסו למוכר שמכר דבר האסור [רש"י ספ"ה דבכורות ונמק"י פ"ו דב"ב ולבוש וש"ך יו"ד סי' קי"ט סקכ"ה] ולטעם זה אינו אלא כשהמוכר היה כמו מזיד בדבר שהיה יכול לידע האיסור, אבל אם היה שוגג גמור כגון שמכר בשר ואח"כ נמצא באיזה אבר טרפות ומדינא א"צ לבדוק אחר כל הטרפות רק בריאה כמ"ש ביו"ד ריש סי' ל"ט א"צ להחזיר לו הדמים כשאכלו, אבל י"א טעם אחר מפני שאיסור דאורייתא כשאכלו ישראל לא שייך הנאה כלל ואדרבא צער גדול הוא לו ולטעם זה בכל ענין צריך המוכר להחזיר לו הדמים ויש גם נ"מ להיפך אם ערבו הלוקח בששים בדבר שהאיסור אינו ניכר ונהפך להיות כהיתר לטעם השני א"צ להחזיר הדמים ולטעם הראשון צריך [נה"מ] והעיקר כטעם הראשון שכן כתבו הראשונים".

והש"ך (יו"ד סי' קיט ס"ק כה) באר: "מה שאכל אכל והוא יחזיר לו הדמים – משום קנס רש"י בבכורות ס"פ כל פסולי המוקדשין ולפ"ז משמע דוקא כשידוע שהיה יודע שהם דברים האסורים ומכן במזיד קנסינן ליה הא לאו הכי לא דאפשר שוגג היה ואף על גב דנתבאר בסעיף י"ז דטבח אין לו התנצלות לומר שוגג הייתי, היינו לענין איסורא אבל לא להוציא ממון וכן נראה מדברי נ"י פ' המוכר פירות שכתב מכר טריפה לישראל במזיד קנסינן ליה ע"כ".

ופסק הפר"ח (יו"ד סי' קיט ס"ק כב) שלא קנסו למוכר אא"כ מכר במזיד איסור תורה אבל בשוגג לא קנסוהו.

עולה מהפוסקים שאם המוכר מכר במזיד איסור אכילה על המוכר להחזיר את כל דמי המקח אפילו מה שהקונה כבר שתה. אלא שבשאלה שלפנינו זהו ספק האם היה כאן איסור. ואמנם בבדיקה לא נמצאו שתי חותמות על החביות אבל אין ודאות לאיסור מן התורה, אלא במצב זה ללא שתי חותמות אסור רק מדרבנן.

מוכר איסור דרבנן

בהלכה יד מוסיף הרמב"ם: "המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור, פירות ונמצאו טבלים, יין ונמצא יין נסך, מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים, וכן כל המוכר דבר שאסור לאכלו מן התורה כך הוא דינו, בין שהיה איסורו בכרת בין שהיה איסורו בלאו בלבד, אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים, אם היו הפירות קיימין מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום, וכל איסורי הנייה בין מדברי תורה בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהן דין מכירה כלל".

היינו, לעומת איסור אכילה מן התורה שבו על המוכר להשיב לקונה את כל דמי המקח אף מה שאכל ושתה מן האיסור, הרי אם מכר איסור דרבנן והקונה אכל מקצתו אינו משיב את התשלום על מה שנאכל.

המגיד משנה באר: "אבל המוכר בשר שאיסור אכילתו מדברי סופרים וכו'. לא מצאתי זה מבואר אבל ראיתי שלא נשנה בגמרא אלא איסורין של תורה או איסורי הנאה של דבריהם כגון יין נסך שהכוונה סתם יינן אבל איסורין של דבריהם באכילה לא אבל כיון שאכלו ונהנו לא יחזיר להם כלום. ובירושלמי דשביעית חילקו לענין סחורה ואמרו כל דבר שאיסורו דבר תורה אסור לעשות בו סחורה וכל דבר שאיסורו מדבריהם מותר לעשות בו סחורה ואפשר שאף זה כן ואולי ממקום אחר יצא לו".

והכסף משנה הוסיף: "המוכר בשר לחבירו וכו' אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מד"ס וכו'. כתב הריב"ש נראה דיליף לה ממה שלא הוזכר במשנה ובברייתא אלא איסורי תורה באכילה או איסורי הנאה של דבריהם ובהנהו מחזיר דמים אע"פ שאכלו אבל איסורי הנאה מדרבנן כיון שאכלו ונהנה לא יחזיר להם כלום ואע"פ שלרב ז"ל אין לו ראיה ברורה בדין זה לא מצינו מן הבאים אחריו שחלקו עליו עכ"ל". (וכ"כ בב"י יו"ד סי' קיט). וכ"פ בטור (חו"מ סי' רלד), וכ"פ בשו"ע (יו"ד סי' קיט וחו"מ סי' רלד).

עולה מן הדברים שבאיסור דרבנן המוכר אינו משיב את כל הממון, אלא את מה שהקונה עדיין לא אכל. ואם הכל נאכל אינו משיב כלל. וצריך לברר מדוע לא קנסו את המוכר אם עשה זאת במזיד. עוד צריך לברר אם המקח הוא מקח טעות, המוכר צריך להשיב לקונה את ההפרש שבין דמי כשר לבין דמי איסור שהרי נבלה דמיה פחותים, ויבורר להלן.

הסמ"ע (סי' רלד ס"ק ד) הסביר: "דבר שאיסורו מדברי סופרים. דדוקא במכשול דאיסור דאורייתא קנסוהו, ועוד, דאין אכילת האוכל מחשב לו הנאה, ואדרבה מצער הוא לו שעבר על איסור דאורייתא באכילתן אף שהיה שוגג, משא"כ באכל איסור דרבנן וק"ל".

וכן הט"ז (יו"ד סי' קיט ס"ק יג) כתב: "מדברי סופרים אז אם היו הפירות קיימין. – כן צריך להיות וזהו סברת רמב"ם דבאיסור מד"ס כיון שאכל חשבינן אכילתו להנאתו ולא יחזיר לו דמים".

הש"ך (יו"ד סי' קיט ס"ק כז) הביא טעמי האחרונים לחלק בין איסור תורה לדרבנן וחלק עליהם. וז"ל: "ואם אכלם מה שאכל אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום – דדוקא באיסור דאורייתא קנסוהו ועוד דאין אכילת האוכל מיחשב לו הנאה ואדרבה צער הוא לו שעבר על איסורא דאורייתא אף שהיה שוגג משא"כ באיסור דרבנן עכ"ל הסמ"ע בח"מ סי' רל"ד ס"ק ד' וגם בעט"ז כתב הטעם הראשון. ואין אלו טעמים נכונים כל כך לחלק בין איסורא דאורייתא לאיסור דרבנן ועוד לדבריהם די אם לא קנסוהו כיון שהוא מדרבנן מ"מ למה אין המוכר מחזיר כלום יחזיר מה שקבל יותר מדמי הטרפה שהוא חייב מדינא* ולא מצד הקנס. אלא נ"ל הטעם דהם לא גזרו איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמוה אדין תורה וכן משמע מדברי הרב המגיד שכתב בפ' ט"ז מהל' מכירה דמ"ש הרמב"ם דבאיסורי רבנן אין המוכר מחזיר לו כלום יצא לו ממה שאמרו בירושלמי דשביעי' (ונתבאר לעיל סימן קי"ז) דכל דבר שאיסורו מן התורה אסור לעשות בו סחורה וכל דבר שאיסורו מדבריהם מותר לעשות בו סחורה ואפשר דאף זה כן עכ"ל משמע דר"ל כי היכי דגבי סחורה לא העמידו חכמים דבריהם לענין ממון ה"נ כאן לענין מכירה ויתר פרטי דינים אלו עיין ח"מ סי' רל"ד ובסמ"ע שם".

היינו במוכר איסור דרבנן אין זה מקח טעות, ועולה מדבריו שאפילו הקונה עדיין לא שילם לו על המכירה והתגלה לו שאכל איסור דרבנן חייב הקונה לשלם על הקניה ולשלם דמי כשרה.

נתיבות המשפט (סי' רלד ביאורים אות ג) השיב על דברי הש"ך: "ואין המוכר מחזיר לו כלום. בש"ך ביו"ד סימן קי"ט [סקכ"ז] פסק דאפילו המותר משויו א"צ להחזיר ע"ש. ולכאורה אינו מובן, כיון דהמקח בטל הוי כמזיק או כאוכל שלא במקח ולמה יצטרך לשלם יותר משויו. ואפשר דאף דבאיסורי תורה אפילו אוכלן בשוגג צריך כפרה ותשובה להגין על היסורין, מ"מ באיסור דרבנן א"צ שום כפרה וכאילו לא עבר דמי. תדע, דהא אמרינן בעירובין דף (מ"ז) [ס"ז ע"ב] בדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא, ואילו היה נענש על השוגג היאך היה מניחין לו לעבור ולקבל עונש, אלא ודאי דאינו נענש כלל על השוגג באיסור דרבנן והרי הוא להאוכל כאילו אכל כשירה, והרי נהנה כמו מן הכשירה, ומש"ה צריך לשלם כל דמי הנאתו כמו בזה נהנה וזה חסר מועט, דכללא הוא דצריך לשלם כפי מה שנהנה, משא"כ באיסור דאורייתא שמקבל עונש על השוגג וחסרונו גדול מהנאתו".

נראה שהנתיבות הבין בש"ך שהמקח הוא מקח טעות (אף שמהש"ך לענ"ד לא נראה כן) ואעפ"כ אין המוכר מחזיר את ההפרש בין דמי כשרה לדמי טריפה משום שהקונה נהנה וכיון שאינו צריך כפרה ואינו נענש על אכילת איסור מדרבנן נמצא שנהנה כאילו אכל כשרה. אמנם הפר"ח (יו"ד סי' קיט ס"ק כד) חלק על הש"ך והנתיבות ופסק שמחזיר לו את ההפרש בין דמי כשרה ששילם לבין דמי טריפה שאכל, וכ"כ המחנ"א (דיני אונאה סי' כו). והפרי תואר (לבעל אור החיים סי' קיט ס"ק יז) חלק על הפר"ח וכתב: "הרי דדין החזרת דמים הוא מדין ביטול מקח וכיון שכן אי אכליה לבשרא דליתיה לא מיחייב להשיב פחת המום וזה הוא אומרו הכא אין המוכר מחזיר לו כלום. וליכא לאקשויי מאיסור דאורייתא דכתב מרן אם האכילו לכלבים ישלם דמי טריפה דהתם הוי מכלל דקנסוה אי אכליה מה שאכל אכל ויחזיר לו הדמים קנסוה נמי בפרט זה כי היכי דלא ליתהני מאיסורא דעבר אדאורייתא אבל באיסור דרבנן אוקמוה אדינא דמשפטים בלא שום קנסא ודלא כהפר"ח".

הפתחי תשובה (חו"מ סי' רלד ס"ק א) הביא בקצרה דברי הסמ"ע הש"ך והנתיבות ומסיק מדבריהם: "ומשמע מדבריו דאפילו אם לקח בהקפה צריך לשלם לו כהיתר, וכ"כ בהדיא בספר שער משפט [סק"א], דאף אם הלוקח לא נתן המעות מחויב ליתן לו כיון שכבר נתחייב בעת הקניה, ומדמה זה למ"ש ביו"ד סימן ש"ה סעיף ד', כתב לכהן שהוא חייב לו ה' סלעים בשביל פדיון בנו חייב ליתנם לו ובנו אינו פדוי מדרבנן, הרי אף דנתחייב בטעות מ"מ חייב ליתן לו כיון דמה"ת בנו פדוי הוי חיוב מעליא כו', וה"ה כשכבר אכל איסור דרבנן הרי נהנה ממנו כמו מבשר כשר וחייב לו כל הדמים שנתחייב לו עבורו כיון שמה"ת היתר הוא לגמרי, עש"ה". ואף מדברי בעל שער המשפט משמע שאין זה מקח טעות.

ממשיך הפתחי תשובה: "אולם בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סימן ק"פ, מבואר שדעתו דדוקא אם כבר קיבל המוכר דמי כשרות א"צ להחזיר היתרון כיון דעכ"פ היה צריך לשלם לו דמי טרפה, אבל אם עדיין לא פרע לו א"צ לשלם רק דמי טרפה (והוא כתב שם להצדיק דברי סמ"ע [שם] ודלא כש"ך [שם]). וכתב שם בדבר השאלה באחד שמכר סתם יינם בחזקת כשר במזיד והלוקח לקח ממנו בהקפה, וחזר ומכר בחנותו ליחידים הרבה על יד על יד ג"כ בהקפה אבל בשוגג, מה דינו בתשלומין, והאריך בזה, ומסיק כיון דלא קנה הלוקח הראשון דהוי מקח טעות א"כ הלוקחים השניים מבי גזא דמוכר הראשון לקחו, וכדרך דאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה עיין ב"ק קי"א ע"ב, וגם השניים לא קנאו עד שהגיע לבית הבליעה דלא מצו לאהדורי, ושם נתחייבו להמוכר הראשון דמי סתם יינם בזול והמוכר תובע ללוקח שלו שיחזיר לו יינו או דמי יי"נ בזול והוא תובע מלוקחים שלו דמי יי"נ בזול, וזה נ"ל פשוט, עכ"ד ע"ש. ולע"ד כן ראוי להורות כהגאון חתם סופר הנ"ל, דכן משמע פשטא דלישנא דהרמב"ם [המובא בציונים אות ג'] והשו"ע שכתבו ואין המוכר מחזיר לו כלום, מבואר דמיירי שכבר קיבל ממנו דמי כשרה, ובפרט דהפר"ח ביו"ד שם [סקכ"ד], והביאו בספר שער משפט הנ"ל, דעתו דאף בכה"ג שכבר קיבל המוכר הדמים צריך להחזיר לו המותר שבין כשרה לטרפה, ומה שכתבו שאינו מחזיר לו כלום, היינו במידי שאין חילוק במקח בין כשרה לטרפה כגון גבינת עו"ג כו', עיין שם, אם כן בודאי דיכול הלוקח לטעון קים לי כהפר"ח והחתם סופר הנ"ל, ועיין עוד ביו"ד שם ומ"ש בפ"ת שם [סק"ג]". עולה מדברי החת"ס שאף באיסור דרבנן אין הקונה חייב למוכר אלא דמי הטריפה ולא דמי כשרה, ואם עדיין לא שילם כגון שקנה בהקפה, משלם לו דמי טריפה על מה שאכל ולא דמי כשרה. ולפחות יכול הקונה לטעון 'קים לי' כפר"ח והחת"ס. ועי' בפסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות (ח"ד פס"ד בעמוד קנג) שהרב ברוך שרגא מסיק לגבי החזרת דמי איפור שיש בו חשש איסור של כתובת קעקע, שכיון שכבר שילמה עליו אין יכולה לתובעו ולבטל את המקח.

מכירת ספק איסור

הוסיף עוד הבית יוסף (יו"ד סי' קיט, יד): "וכתב עוד (הריב"ש) ונדון זה הרי הוא באיסורים של דבריהם שהרי לא נמצאת טריפה בודאי אלא שאסרוה מפני שלא נבדקה כהוגן והבדיקה אינה אלא מדבריהם ואפילו הכי מה שלא אכלו יחזירו לו הבשר והוא יחזיר הדמים דמקח טעות הוא עכ"ל. וכיוצא בזה כתוב בארחות חיים (הלכות טרפות סי' כח אות יח ד"ה מחט) וז"ל מעשה בא בהר במחט שנמצאת בריאה בתוך הבשר לאחר חיתוכה ואסרו הבהמה ומה שמכר וקבל המעות נמנו וגמרו שלא יחזיר מפני שהאיסור אינו ודאי אלא מפני הספק אסרו הבהמה שאי אפשר לבודקה בנפיחה ולענין ממון המוציא מחבירו עליו הראיה ומקצת הלוקחים משכנו המוכר וגערו בהם חכמי ההר עכ"ל: וכתב עוד הריב"ש (שם) שאף על פי שאינו אסור אלא מספק והמוכר מוחזק בדמים הוי מקח טעות דכיון דמספיקא פרשי אינשי מינה אין לך מום גדול מזה ולא דמי לההיא מגרמותא דפרק הגוזל עצים (ב"ק צט:) דהתם שאני דאי אפשר לחיובא אמעשה דידיה אלא אם כן טרפה בודאי עכ"ל". עולה מדברי הב"י לגבי ספק איסור, שאם המוכר מכר במזיד ספק איסור הרי הוא משיב לקונה את הדמים כמו בכל מקח טעות מן התורה. אולם אם המכירה היתה בשוגג ונתגלה אח"כ ספק איסור במכירה הרי המוציא מחברו עליו הראיה ואין הקונה יכול להוציא את מעותיו, ונראה שה"ה המוכר אינו יכול להוציא מהקונה את מעות המכירה אם מכר בהקפה.

וכך פסק הרמ"א ביורה דעה (סי' קיט סי"ד): "ואם מכר לו דבר מבהמה שאיתרע חזקת כשרות, דאתיליד בה ריעותא ולא יכולין לבדוק אם היא כשרה וצריכים לאסרה מספק, אפילו הכי הוי כאלו היתה ודאי טריפה וצריך להחזיר הדמים (תשובת ריב"ש)".

היינו, דין ספק איסור כדין ודאי איסור ולכן אם המוכר יודע שהוא מוכר ספק איסור קנסוהו וישלם את כל דמי המקח כדין מקח טעות.

וכך כתב הט"ז (יו"ד סי' קיט ס"ק טו): "אף על פי שאכלה הלוקח חייב המוכר להחזיר דהרי ספק איסור דאורייתא מכר לו, וכבר ביררנו דהיינו דוקא אם ידע המוכר מן הספק דאז דוקא שייך קנס, משא"כ בלא ידע אז לא יחזיר אלא בלא אכלו מטעם מקח טעות".

אולם הש"ך (שם ס"ק כט) חלק שדוקא לפני שאכלה יכול לטעון שהוא מקח טעות שהרי אדם פורש מספק איסור. אבל אם אכלה אין הלוקח יכול לטעון החזר לי מעותי שכיון שספק איסור הוא יכול המוכר לטעון אולי לא אכלת איסור. ולכן השב את המקח ואשיב לך את המעות.

מסקנה

המדובר במקרה דנן בספק איסור תורה שהמוכר ידע בו*, ולכן את מה שלא שתה יחזיר ויטול מעותיו. ועל מה ששתה נחלקו הט"ז והש"ך. לפי הט"ז קנסו במקרה זה כמו במוכר איסור תורה ולכן המוכר חייב להשיב את כל הדמים ששילם גם על מה ששתה, ואילו לפי הש"ך יכול המוכר לטעון שלא היה איסור, ולכן אינו חייב בהשבת דמי מה ששתה. וכיון שזו מחלוקת הפוסקים המוכר יכול לטעון קים לי כש"ך והמע"ה. ואם הקונה כלל לא שילם אלא קנה בהקפה נראה שהקונה יכול לטעון כולו מקח טעות (כט"ז) וקנסו אותך על כל המעות ואיני חייב לשלם לך כלל.