חבל נחלתו יז לב

סימן לב - מכירת בכור וספקות נוספים

שאלה1

לגבי בהמה מבכרת, הבעלים מכר חלק מהעז לגוי בלי לדעת יותר מדי על אופן המכירה המועיל לכתחילה, הוא ניגש לגוי ותמורת שקל מכר לו קרן, שן ואת הזנב. הוא אמר לגוי שזה שייך לו ואחרי מות העז הוא יוכל לקבל את החלקים ששייכים לו2.

לא נעשה קנין משיכה אלא רק קנין מעות.

הבעלים לא פירט בזמן המכירה אם מוכר את כל הקרן – גם החלק הזכרי, שבהעדרו העז בעלת מום, או רק את החלק הנקבי – השופר. גם לגבי הזנב לא סוכם אם מדובר בכל החוליות.

הבעלים אמר שבפשטות הוא התכוון לכל הקרן ולכל הזנב.

שאלותי לכת"ר הן:

א. אם בכה"ג הוי קנין המועיל לפטור את הולד מקדושת בכור, הן מצד החלק מהבהמה שמכר והן מצד אופן הקנין שלא היה במשיכה.

ב. נולדו שני זכרים לעז, הבעלים לא ראה את ההמלטה אך הגיע מעט אחריה, ומעריך מי נולד ראשון עפ"י זה שכשהגיע אחד הוולדות היה קצת יותר יציב ויותר יבש מרעהו שהיה חלש יותר ורטוב.

האם בכה"ג הוי אומדנא דמוכח כדי לפטור את הולד השני מבכורה באופן ודאי.

הקדמה

מצד האמת נראה שכל המכירה היא מעשה שחוק וליצנות, ואעפ"כ נדון על המכירה כמכירת אמת.

שלש שאלות לימודיות עולות מדברי השואל:

א. האם קניין כסף בלבד מועיל לפקיעת קדושת הבכורה מן העובר שבמעיה.

ב. האם מכירת קרן, שן וזנב מקנות לנכרי שותפות באם המפקיעה את קדושת הבכור.

ג. האם אומדנא מועילה לפטור מבכורה או ששני הוולדות הם ספק בכור.

א. קנין כסף לנכרי במבכרת

פסק בשו"ע (יו"ד סי' שכ ס"ג):

"שותפות העובד כוכבים פוטר, שאם היה העובד כוכבים שותף בפרה או בעובר, אפילו היה לו אחד מאלף באם או בולד, הרי זה פטור מהבכורה. לפיכך המקבל בהמה מן העובד כוכבים להיות מיטפל בה והולדות ביניהם, או עובד כוכבים שקבל מישראל כזה, הרי אלו פטורים מהבכורה, שנאמר: פטר רחם בבני ישראל (שמות יג, ב) עד שיהיה הכל מישראל".

לגבי הקנין פסק השו"ע (יו"ד סי' שכ ס"ו):

"בזמן הזה, מצוה לשתף עם העובד כוכבים קודם שיצא לאויר העולם, כדי לפטרו מהבכורה, אף על פי שמפקיע קדושתו, הכי עדיף טפי כדי שלא יבא לידי מכשול ליהנות ממנו בגיזה ובעבודה. ואם יקנה לעובד כוכבים חלק בעובר, אין הקנין חל, לפי שהוא דבר שלא בא לעולם, לכך יקנה לו חלק באם, (או יקנה לו האם כדי להקנות לו חלק בעובר) והקנין יהיה שיקבל פרוטה מהעובד כוכבים ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם והמקום יקנה לו חלק באם".

ורמ"א הגיה:

"או שיקבל מעות מן העובד כוכבים, וימשוך הבהמה לרשותו או לסימטא דאז משיכה קונה לו עם המעות (טור לדעת רש"י ורבינו תם)".

וכך כתב בערוך השולחן (יו"ד סי' שכ סי"ב):

"וכיצד הוא הקנין כתבו רבותינו בעלי הש"ע בסעי' ו' וז"ל והקנין יהיה שיקבל פרוטה מהכותי ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם והמקום יקנה לו חלק באם או שיקבל מעות מן הכותי וימשוך הכותי הבהמה לרשותו או לסימטא דאז משיכה קונה לו עם המעות עכ"ל ביאור הדברים דכבר בארנו בח"מ סי' קצ"ד סעי' י' דקנית כותי במטלטלין לדעת רש"י דווקא בכסף ולדעת הרמב"ם בפ"א מזכיה דקונה בין בכסף בין במשיכה ולדעת ר"ת רק במשיכה לבדה ולא בכסף ולדעת ר"ת הסכימו רוב רבותינו וכתבנו שמה דכן עיקר לדינא ורק בענין בכור החמירו רבותינו בעלי הש"ע בסי' זה לצאת ידי כל הדיעות ולעשות כסף ומשיכה וזהו חומרא בעלמא מפני חומר קדשים בחוץ [הגר"א סקי"א ושם בח"מ ע"ש]".

וא"כ כדי לצאת ידי חובת כל הדעות, נעשים במבכרת הן קנין כסף (לפי רש"י) והן קנין משיכה (לפי ר"ת) והן קנין אגב (רמ"א עפ"י הטור) והן קנין חליפין (סודר – תרוה"ד סי' רע).

השאלה העולה היא מה הדין אם היה רק קנין כסף, כמו במקרה דנן.

שאלה זו שאל גם הדרישה (יו"ד סי' שכ, ג):

"יש להסתפק בזמן הזה שרוב המוכרים הבכור אינן מקבלים מן העכו"ם אלא מעות ואינן מקפידין על המקום אי י"ל בזה כל המקבל מעות מהעכו"ם אדעתא דרבנן הוא מקנה ודעתו גם אמקום כדאמרינן באבן העזר סימן כ"ח (עמ' רסד) לענין קידושי אשה גבי המשאיל חפץ לחבירו לקדש בו אשה"...

והש"ך (סי' שכ ס"ק ח) כתב:

"ויקנה לו המקום כו' – משום דיש מחלוקת בין הפוסקים ר"ת וסייעתו סוברים דמשיכה קונה בעובד כוכבים ולא מעות ורש"י וסייעתו סבירא להו דמעות קונות ולא משיכה ולצאת ידי ספק צריך לעשות קנין דמשיכה ומעות, ומשמע דאפי' דיעבד אם לא עשה אלא קנין אחד משיכה או מעות לא נפטר מבכורה וכ"כ בתשו' מהרי"ל ומביאו הדרישה וכ"פ הב"י ושאר אחרונים וכתב עוד הב"ח דאפי' עביד תרוייהו משיכה ומעות אלא דלא נתן העובד כוכבים מעות מיד בשעת הקנין אלא שהבטיחו ליתן לו מעות כך וכך והאמין לו אף על פי שנתן לו העובד כוכבים אח"כ מה שהבטיח לו אין אלו מעות קונות ואין צריך לומר אם הישראל היה חייב לעובד כוכבים ואמר ליה עובד כוכבים פרתך קנויה לי במעות כך וכך שאתה חייב לי והקנה לו הישראל דפשיטא דאין זה קנין מעות כל זה נתבאר בתשובתו ע"כ"...

בחשוקי חמד (סנהדרין י ע"א) אגב שעסק בענין אחר, כתב:

"והנה המהרי"ט אלגזי (פ"ב מהלכות בכורות דף י ע"ב ד"ה ואולם) כתב שהמוכר בהמה מבכרת לעכו"ם בקנין כסף לבד, אף דהוי ספק ספיקא לטובת העכו"ם3, ולענין איסור, הבהמה נחשבת כבהמת עובד כוכבים, אולם מכיון שאם העכו"ם היה בא להוציא את הבהמה בדיננו, לא היה מוציא, שהרי ספק ספיקא הוי כרוב, ואין מוציאין ממון על פי הרוב, וא"כ הוי תרתי דסתרי, שלענין איסור נאמר שהבהמה הוא של עכו"ם, ולענין ממון נאמר שהבהמה הוא של ישראל. ולכן אומרים שאיסורא בתר ממון גריר אפילו להקל, והבהמה אסורה".

בשו"ת כתב סופר (יו"ד סי' קנח) דעתו להחמיר שהבכור לא נפטר ע"י קנין כסף בלבד באמו.

ובשו"ת יהודה יעלה (אסאד, ח"א יו"ד סי' שמה) כתב:

"מיהת בנ"ד מי יבא אחרי רבותינו שהחמירו שלא לסמוך אפי' על קנין משיכה לבד וגם הרמ"א בתשו' סי' פ"ז ובתשו' אמונת שמואל דהעיקר כר"ת ומשיכה לחוד מהני בדיעבד ולא כהש"ך סק"ח ויעי' בתשו' חב"י סי' פ"ד אבל כסף לחוד לכ"ע לא מהני גם בדיעבד וכר"ת אלא שפרו"מ ני' העיר כדי שלא יכשלו בו בגיזה ועבודה אולי יש להתיר להטיל בו מום כיון דבזה"ז ליכא בזה רק איסור דרבנן כדאיתא בש"ס ע"ז י"ג ע"ב כיון דלא חזי לא לגופיה ולא לדמי".

"הנה בפסקי מהרא"י סי' קס"ט העלה דבספק בכור כזה שהקנה לנכרי בכסף בלבד לא מהני בדיעבד לפוטרו ואפי' נהגו וסוגי' דעלמא להקנות בכסף היינו סיטומתא לא מהני להקל נגד כל הגאונים באיסור דאורייתא שי"ב כרת".

עולה מדברי האחרונים שלמעשה במקנה בקנין כסף בלבד את המבכרת או חלק ממנה לנכרי, הולד לא נפטר מבכורה והוא ספק בכור. ועי' פ"ת (יו"ד סי' שכ ס"ק ו).

ב. מכירת איזה אבר פוטרת את הוולד מבכורה

פסק בשו"ע (יו"ד סי' שכ ס"ד):

"היה לו באחד משניהם אבר אחד, כגון יד או רגל, רואים כל שאלו יחתוך יהיה בעל מום, ה"ז פטור; ואם אפשר שהעובד כוכבים יחתוך אבר ולא יפסל, חייב בבכורה".

וכך באר בבית יוסף (יו"ד סי' שכ):

"ומ"ש ואפילו אין לו עמו שותפות אלא באוזן בין באם בין בעובר פטור. פלוגתא דאמוראי שם (ג.) ופסקו הרא"ש (סי' ב) והתוספות (ד"ה דקא מפקע) כרב הונא דאמר אפילו אזנו בין באם בין בעובר דרבי יוחנן קאי כוותיה דאמר אפילו מום קל ואמרינן דהיינו כדרב הונא ולאפוקי מאינך אמוראי ומיהו בפרק בתרא דע"ז (עא.) כתבו התוספות (ד"ה רב אשי) וז"ל בפ"ק דבכורות פליגי אמוראי מה צריך שיקנה הגוי מן הבהמה איכא מאן דאמר שצריך שיקנה דבר שעושה אותו טריפה ואיכא מאן דאמר אפילו אזנו ונראה להחמיר ולהקנות לגוי דבר שעושה אותו טריפה כגון הריאה והראש מן הבהמה או מן העובר אמנם אין צריך שיתן הגוי מעות שוה הראש והריאה אלא סגי שיקנם בפרוטה ואף על פי ששוה יותר כפלים אפילו הכי אין לחוש משום ביטול מקח דאנן סהדי שישראל גמר ואקני לגוי כדי להפטר ע"כ".

וא"כ לפחות בדיעבד אם מקנה לנכרי אבר שנטילתו יוצרת מום בבהמה שאינה ראויה ליקרב לקרבן, מכירה זו יוצרת שותפות נכרי שגורמת לכך שהעובר שבמעיה אינו קדוש בקדושת בכורה.

הרמב"ם בהלכות איסורי מזבח (פ"ב הל' ב-ד) פרט מומים שישנם בבהמה ואוסרים אותה לגבי מזבח, ונזכיר את המומים הקשורים לשאלה דידן. וז"ל:

"ויש מומין אחרים מיוחדין בבהמה ואינן ראויין להיות באדם וכ"ג הם ואלו הן: ...חטיה החיצונות שניקבו או שנפגמו אף על פי שנשאר מקצתן או שנגממו, אם נעקרו חטיה הפנימיות שהרי בעת שפותחת פיה וצווחת הן נראין חסרין. אם ניטלו קרניה וזכרותן עמהן ולא נשאר מהן כלום... אם נפגם הזנב מן העצם אבל לא מן הפרק, אם היתה ראש הזנב מפוצל לשנים בשני עצמים, אם היה בין חוליא לחוליא מלא אצבע בשר, אם היה הזנב קצר ועד כמה בגדי חוליא אחת מום, שתים כשר, ובטלה אורך שתי חוליות מום, היתה שלש כשר, זנב הגדי שהיה רך ומדולדל דומה לשל חזיר, אם נשבר עצם מן הזנב, אבל אם נשבר עצם מצלעותיו כשר מפני שאינו בגלוי".

לגבי המקרה שלפנינו הוא הקנה לגוי: זנב, קרן ושן. בכולם לא הוגדר המכר במדוייק ונראה שכיון שרוצה לפטור את הבכור מקדושה מתכוין למכור בדרך הראויה להפקיע קדושת הוולד ולכן צריך להתייחס כאילו מכר כל השן – עד שורשה בלסת, וכל הזנב כולל העצם, וכל הקרן כולל הזכרות. ולכן מבחינה זאת יש מקום לומר שאם זה היה כל הפגם במכירה, היא היתה תקיפה.

ג. אומדנות לפטור מבכורה

כתב הרמב"ם (הל' בכורות פ"ה ה"א):

"רחל שלא בכרה וילדה שני זכרים, אפילו יצאו שני ראשיהן כאחד אי אפשר שלא קדם אחד, הואיל ואין ידוע אי זה מהם יצא ראשון הכהן נוטל את הכחוש והשני ספק בכור, מת אחד מהן אין לכהן כלום שזה החי ספק הוא והמוציא מחבירו עליו הראיה, וכן אם ילדה זכר ונקבה הרי הזכר ספק שמא הנקבה יצאת תחלה לפיכך אין לכהן כלום שהמוציא מחבירו עליו הראיה".

וא"כ אם לא נסמוך על האומדנא שהאחד יותר יבש ומקדים את אחיו היה נראה שהכחוש לכהן והשני ספק בכור. ובימינו שאין נותנים לכהן, שניהם ספק בכורות. ולא מצאתי שסומכים על אומדנא שהעלה השואל, שבגלל שהאחד יבש וכבר עומד על רגליו סימן שהוא יצא ראשון.

ברמב"ם (הל' בכורות פ"ה ה"ד) ישנה אומדנא אבל יותר חזקה:

"מי שהיה בעדרו מבכרות ושאינן מבכרות וילדו ואין שם אדם ונכנס ומצא את המבכרות מניקות נקבות ואת שאינן מבכרות מניקות זכרים, אינו חושש שמא בנה של זו בא לו אצל זו ובנה של זו בא לו אצל זו אלא הרי הדבר בחזקתו שכל אחת מניקה בנה". אמנם בשאלה שלפנינו האומדנא ודאי אין לה כח של חזקה, ויכול להיות שהאם ליקקה את היבש בראשונה אף שיצא שני, ואולי הבחינה שהוא יותר בריא ולכן העדיפה לחזק אותו עוד לפני הנולד ראשון שהיה חלש.

ועל כן נראה שאין לסמוך על אומדנא זו כדי להחזיק רק את הבריא יותר שהוא נולד ראשון.

ד. הסתמכות על ספק ספיקא

כיון שאין כאן קנין ברור לנכרי אלא בכסף נראה לדון מצד ספק ספיקא להתיר את הבכור, ספק אחד אם הלכה כרש"י שמעות קונות ואף את"ל שאין מעות קונות ספק אם גדי א' הוא הבכור או אחיו4.

אולם כתב בתרומת הדשן (פסקים וכתבים סי' קסז):

"אבל בנ"ד אין נראה לי לצרף קנין הכסף לטעם דחולבת ולהתיר מבינייהו דשניהם לא שייכי אהדדי כלל, דטעמא דחולבת מתיר משום דמוכח מילתא דכבר בכרה, וקנין אדרבה מתיר מטעם דלא ביכרה אלא משום שותפות הנכרי. ותו נראה דכמה נרגא אית למשרי בקנין כסף דנ"ד. חדא דרוב הגאונים פסקו דקנין לא מהני אלא דוקא במשיכה כדמסיק באשירי פ"ג דבכורות".

והמשנה למלך (הל' בכורות פ"ד ה"א) הקשה:

"כתוב בכתבי מהרי"א סי' (קס"ח) [קס"ז] אבל בנ"ד אין נ"ל לצרף קנין הכסף לטעם דחולבת וכו'. ולא ידעתי מהו זה שכתב הרב שהרי בולד זה שלפנינו יש תרי ספיקי להקל ספק שמא כבר בכרה וחלב מוכיח שבכרה כבר ואת"ל שחלב זה אינו פוטר וזהו בכור ספק שקנאו הנכרי וכיון שיש לנכרי שותפות אין זה בכור דישראל ודוק. ושמא כוונת הרב היא לומר דהוי ס"ס שאינו מתהפך ולא חשיב ס"ס דכי שקלת הספק השני תחלה ותאמר הבכור זה אינו של ישראל אלא של נכרי ואת"ל של ישראל שמא אינו בכור שכבר נפטר לא מצית אמרת שכבר נעשית של ישראל ועדיין צ"ע".

ובחידושי הר המוריה (הל' בכורות פ"ד) כתב על שאלת הספק ספיקא:

"ועיין מל"מ שתמה על כתבי מהרי"א בסימן קס"ח שכתב דחולבת ושוב הקנה לעכו"ם בכסף דהוי ספק בכור יעו"ש והקשה המל"מ דהוי ספק ספיקא שמא ביכרה כבר ואת"ל לא ביכרה מקודם שמא הלכה דכסף קונה ותירץ דלא הוי ס"ס המתהפך יעו"ש. ולא ידעתי למה דהא שפיר י"ל דילמא קנה העכו"ם ואת"ל לא קנה העכו"ם והרי הוא של הישראל מ"מ שמא כבר ביכרה ולא ידעתי למה יגרע מכל שאר ס"ס בכגון זה ובפרט לפי מש"כ הש"ך בכללי ס"ס אות ט"ו דהיכא דיש ספק אם יש שום איסור צריך על כרחך אתה להתחיל מהספק שמא אין כאן קדושת בכורה וא"כ יש שפיר ס"ס המתהפך והבן".

"אמנם נראה לענ"ד דמהרא"י שפיר דקדק בלשונו שם שכתב דאין הספקות מועיל אחד להדדי דספק האחד הוא אם יש שום קדושת בכור והספק השני דילמא הוא קנוי לעכו"ם יעו"ש היטב והכוונה דאינו מועיל ס"ס רק היכא דבא אחד לסייע להשני משא"כ הכא ואם יבאו לפנינו לדין הכהן והעכו"ם הכהן יאמר שלי הוא והעכו"ם יאמר שלי א"כ אין לעכו"ם רק ספק אחד שמא קנה הוא ובספק אחד אינו קונה. והבן היטב ומ"מ צ"ע בזה וה' יאיר עיני (והכלל בזה דבעינן שיהא שני הספיקות מענין אחד וכמו שהאריך הש"ך בכללי ס"ס מאות א' ואילך אמנם כאן הוי הספיקות משני עניינים שמא אינו בכור ואת"ל הוי בכור א"כ אסור מאי אמרת דילמא קנוי לעכו"ם א"כ הוי משני עניינים והבן)".

וא"כ הספק שמא הלכה כרש"י לגבי קנין כסף אינו ממין הספק השני, כמו"כ הובאו לעיל דברי המהרי"ט אלגזי שכותב שהספק ספיקא של האיסור נגרר אחר צד הממונות ועל פי ספק ספיקא אין מוציאים ממון. כמו"כ, כדברי תרוה"ד, כיון שנפסקה הלכה שלא כרש"י אלא כר"ת שקנין מטלטלין בנכרי במשיכה, לא ניתן לעשותו כספק.

מסקנה

כיון שבבכור אנו מחמירים ואיננו סומכים על קנין כסף בלבד וכן אין להתחשב בו כספק, שני הגדיים הם בספק בכור ואסורים בגיזה ועבודה עד שיפול בהם מום ואז מותר למוכרם לאכילה לכל5 (ואי"צ ליתנם לכהן מפני שהמוציא מחברו עליו הראיה). ואם נחוש למכירה באטליז (כדברי הגר"א נבנצל בהערה), נ"ל שאפשר לתנו לסעודת מצוה וכד'.