חבל נחלתו ה טז
<poem> עיון בשיטת האור זרוע בסוכה גזולה א. נאמר במס' סוכה (לא ע"א): "תנו רבנן: סוכה גזולה, והמסכך ברשות הרבים. רבי אליעזר פוסל, וחכמים מכשירין. אמר רב נחמן: מחלוקת בשתוקף את חבירו והוציאו מסוכתו. ורבי אליעזר לטעמיה, דאמר: אין אדם יוצא ידי חובתו בסוכתו של חבירו. אי קרקע נגזלת – סוכה גזולה היא, ואי נמי קרקע אינה נגזלת – סוכה שאולה היא. ורבנן לטעמייהו, דאמרי: אדם יוצא ידי חובתו בסוכתו של חבירו. וקרקע אינה נגזלת, וסוכה שאולה היא. אבל גזל עצים וסיכך בהן – דברי הכל אין לו אלא דמי עצים. ממאי – מדקתני דומיא דרשות הרבים, מה רשות הרבים קרקע לאו דידיה הוא – סוכה נמי לאו קרקע דידיה הוא". היינו מה שנקרא בלשון העם סוכה גזולה בין בגזל הסוכה ומקומה מרשות חבירו ובין בגזל עצים וסיכך בהם – נחשב עפ"י חכמים כשאול ויוצא בהם י"ח. מתבאר איפוא, שהביטוי 'סוכה גזולה' אינו פשוט לקיום ע"י חכמים. אולם בדף כז (ע"ב) נאמר במפורש: "ורבנן, האי לך מאי דרשי ביה? – מיבעי ליה למעוטי גזולה, אבל שאולה – כתיב כל האזרח". כלומר, לרבנן ישנו מיעוט מן התורה למעט סוכה גזולה. והשאלה היא באיזה מקרה דברה התורה?! ב. בראשונים תירוצים שונים על איזה מקרה דיברה תורה כשמיעטה סוכה גזולה. תוס' (לא ע"א ד"ה אבל גזל עצים) כתב: "דמדכתיב לך דממעטינן גזולה בפרק הישן (לעיל דף כז:) וגזל עצים וסיכך בהן שינוי החוזר לברייתו הוא ומדאורייתא לא קני ומשום תקנת מריש היינו מדרבנן וקרא מיתוקם מדאורייתא". היינו המיעוט נאמר קודם תקנת השבים ומדבר בגוזל עצים וסיכך בהם. וכ"כ הר"ן (על הרי"ף סוכה יב ע"ב, והמאירי). ויש מן הראשונים (העיטור) שתרץ עפי"ד הרי"ץ גיאת שאם גזל ולא השיב דמים ה"ז סוכה גזולה, והו"ד בב"י (או"ח סי' תרלז). אולם רש"י (סוכה לא ע"א ד"ה אבל גזל עצים) כתב: "ודאמרינן בפרק הישן (סוכה כז, ב) דמודו רבנן בגזולה – לאו בגוזל סוכה המחוברת לקרקע, ולא בגוזל עצים ומסכך בהן, אלא בגוזל סוכה העשויה בראש העגלה ובראש הספינה, דהיא עצמה נגזלת שאינה מחוברת לקרקע, ואין עליו להחזיר דמים אלא כמו שהיא בנויה, דאין כאן משום תקנת השבים שהרי לא טרח עליה לבנותה, ולא הוציא עליה יציאות – הלכך גזולה היא". היינו, רש"י מבאר שמוכרחים להסביר את הכתוב הממעט סוכה גזולה בסוכה המטלטלת בראש העגלה או בראש הספינה. רבים הראשונים שקבלו את דברי רש"י, כגון: הריטב"א והר"ן. ג. תוס' (שם) חלק וכתב: "ואפילו [מדרבנן] בלא עגלה וספינה איכא לאוקומיה קרא כגון בראובן שבנה סוכה בחצרו של שמעון [שלא] מדעתו ובא שמעון ותקף את ראובן והוציאו מסוכתו דאין עליה תורת שאולה כיון דלא קיימא ברשותו של ראובן, ולא דמיא לקרקע דבחזקת הבעלים עומדת ולכך אין קרקע נגזלת". כלומר, תוס' מחדש מקרה בו ישנה גזילת סוכה ללא קרקע, כגון שבנה בחצר חבירו סוכה ברשותו, ובא בעל הקרקע והוציא את הבונה מן הסוכה וישב בה – סוכתו נפסלת כסוכה גזולה. וכיון שהקרקע של הגוזל ורק המבנה כולו אינו שלו ה"ז כגוזל סוכה המטלטלת. ד. האור זרוע (חלק שני סי' שב) הביא הן את הסברו של רש"י והן את ההסבר של תוס', אולם בתוך דברי רש"י גורס: בראש האילן או בראש הספינה. לכאורה זוהי טעות המעתיק והיה צריך לכתוב בראש העגלה שהרי האו"ז כתב זאת בשם רש"י, ומדוע השינוי ללא שום הסבר. אלא שקשה לתרץ כן את שינויו של האו"ז; שכן בנו, מהר"ח או"ז, מביא ג"כ את פסק אביו בלשון אביו. וכן בהג"א (סוכה פ"ב סי' טז) המעתיק את פסק האו"ז נאמר במפורש "בראש האילן או בראש הספינה". וא"כ קשה להניח שכל המעתיקים טעו בהעתקתם. נוסף לקושי בציטוט ישנו קושי ענייני, הרי המדובר בסוכה המחוברת לעץ ומה ההבדל בינה לבין סוכה על הקרקע, וכשם שהגוזל סוכה על הקרקע נחשב לשואל מפני שקרקע אינה נגזלת, ה"ה הגוזל סוכה ע"ג האילן גוזל סוכה המחוברת לקרקע וא"כ תחשב לשאולה. ה. ומצאתי בשו"ת חלקת יעקב (עניינים שונים סימן טו) שהסביר את שיטת רש"י ותוס' בסוגיא ועפי"ז ניתן לבאר את שיטת האו"ז. ראשית, הביא מרש"י בסוגיא (לא ע"א) שכתב: "שתקף את חברו בחזקה והוציאו מסוכתו הבנויה בקרקעו של הנגזל וכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע". והעיר על כך החלקת יעקב: "בגליון הש"ס שם ציין לתשו' פנים מאירות ח"ב קע"א שהניח דברי רש"י הללו בצע"ג, חדא דרש"י פירש דלא כהלכתא, דאנן קי"ל תלוש ולבסוף חברו כתלוש, בחולין ט"ז לענין שחיטה ועוד כמה דברים כדומה, ועוד אפילו הוי כתלוש ג"כ ניחא, דאי קרקע אינה נגזלת גם העצים שבתוכה אינן נגזלין, כמבואר להדיא בב"ק קי"ז ב' גזל שדה מחברו ושטפה נהר והיתה פרה רבוצה בו פטור משום דאין קרקע נגזלת וממילא גם הפרה אינה נגזלת כיון דלא משך בה (וכביאור המג"א ומחצית בסי' תרל"ז) וסיים בתמי' גדולה". היינו דברי רש"י תמוהים, שבאר את דברי חכמים שלא כהלכתא בענין תלוש ולבסוף חברו שנחשב כתלוש, ורש"י כתב בסוגיא שדינו כמחובר. וכן אינו מובן מדוע רש"י היה צריך לכך, הרי אף אם תלוש ולבסוף חברו נחשב כתלוש כיון שהקרקע אינה נגזלת גם המונח עליה אפילו אינו מחובר אינו נגזל. ומביא החל"י אף את דברי תוס' ואת תמיהת גליון הש"ס עליו. כפתח לתירוץ מביא החל"י שבחו"מ סי' צה הובאו שתי דעות ביחס לתלוש ולבסוף חברו האם נחשב כקרקע או כתלוש. ושיטת הש"ך שלענין ממון נחשב כקרקע ולענין איסור נחשב כתלוש. מבאר החלקת יעקב שרש"י סבר שהמחובר לקרקע דינו כקרקע. וצריך להבין זאת שלא מחמת שנגרר אחר הקרקע אשר היא עצמה אינה נגזלת, אלא דינו עצמו הוא כקרקע, וע"כ אף במקרה של תוס' שבעל הקרקע הוציא את הבונה מהסוכה שבנה ללא רשות בקרקעו, יסבור רש"י שהסוכה אינה נגזלת ודינה כקרקע. וא"כ אי-אפשר להעמיד כך את מיעוט התורה לסוכה גזולה. אולם תוס' סברו שתלוש ולבסוף חברו דינו כתלוש, וע"כ אם גזל סוכה ואת הקרקע עליו היא עומדת – דין הסוכה כדין הקרקע עליה היא עומדת והיא אינה נגזלת. אולם אם הסוכה בקרקע של הגזלן ורק הסוכה גזולה, כבציור התוס', כאן הסוכה נחשבת לתלוש וע"כ היא גזולה. ואפשר להעמיד כן את גזירת הכתוב. ו. מתוך דבריו תתבאר שיטת האור זרוע. שיטתו כתוס' שתלוש ולבסוף חברו דינו כתלוש, וע"כ יכול לקבל הן את דרכו של רש"י והן את דרכו של תוס' לביאור גזירת הכתוב בסוכה גזולה. אולם האו"ז הדגיש זאת כבר בביאורו עפ"י רש"י בסוכה בראש האילן, והיינו תלוש ולבסוף חברו. לפי רש"י דינה יהיה כמחובר וע"כ נחשב לשואל, אולם לפי תוס' הרי היא כתלוש והיא נגזלת. ועדיין צריך לבאר, במה שונה סוכה בראש אילן מסוכה ע"ג קרקע, וכשם שהאחרונה תחשב לשאולה ה"ה הראשונה. וצ"ל, אליבא דאו"ז שכיון שהסוכה אינה ע"ג קרקע, אלא ע"ג אילן אפילו האילן של אחר ולא של הגזלן, בכ"ז הסוכה נגזלת ואינה נגררת אחר האילן המחובר ולכן נחשבת לגזולה ולא לשאולה, אעפ"י שע"ג קרקע במקרה דומה נחשבת לשאולה. ונראה שסובר האו"ז שאע"פ שלגבי ע"ז פליגי באילן שנטעו ואח"כ עבדו אם נחשב כמחובר ומותר או כתלוש ואסור (ע"ז מה ע"ב) והלכה כחכמים שמותר ונחשב למחובר, היינו דוקא בע"ז משום חומרתה. אולם בשאר דברים, לשיטת האו"ז תלוש ולבסוף חברו דינו כתלוש, ונהי שתלוש ע"ג מחובר נגרר אחר דין המחובר וע"כ הגוזל סוכה וקרקעה נחשב לשואל. אבל הגוזל סוכה ע"ג אילן שע"ג קרקע נחשב לגבי הסוכה כגוזל תלוש. דגריר בתר גריר לא אמרינן, שבאילן עצמו אומרים שנגרר אחר הקרקע, וע"כ המחובר לאילן נגרר אחר האילן אבל לא אחר הקרקע ויחשב כתלוש. וע"כ הכניס זאת האו"ז בפירושו לסוכה גזולה.