חבל נחלתו ד נ
סימן נ- משלח נכרי לדבר עבירה
שאלה
פלוני מישראל שלח נכרי לשבור כליו של אלמוני מישראל, הנכרי חשב שהכלים שייכים למשלח, האם המשלח חייב?
תשובה
א. נכרי וחש"ו אינם בני שליחות, וע"כ קשה להבין כיצד פעולה שנעשתה על ידם יש בה כדי לחייב את שולחם. כמו כן אין שליח לדבר עבירה, ואף מטעם זה לא ניתן לחייב את משלחם. נדון בשני המרכיבים הללו של השאלה ובהמשך נדון על השתלבותם זב"ז.
ב. שליחות להזיק היא שליחות לדבר עבירה, ובב"מ (י ע"ב) מקשה הגמרא למ"ד חצר משום שליחות אתרבאי, שלפי"ז מצינו שחצר בגניבה תהיה שליח לדבר עבירה. ומביאה בתירוץ הקושיה מחלוקת בין רבינא לרב סמא: מה הקריטריון של שליח שמחייב את משלחו אף בדבר עבירה. רבינא סבר שאם השליח אינו בר חיובא למעשה השליחות – מתחייב המשלח על העבירה. ואילו רב סמא סבר שאם השליח בעל רצון חופשי לעשות, אם רוצה יעשה את השליחות ואם לאו לא יעשה – אינו שליח לד"ע, ורק אם הוא מוכרח לעשותה הרי משלחו חייב. הגמרא מביאה כנ"מ בין שתי השיטות: איש שאמר לאשה אקפי לי קטן, או כהן ששלח ישראל לקדש לו גרושה. לפי שיטת רבינא כיון שהשליחים אינם חייבים בעבירת השליחות – המשלח הוא שחייב, ואילו לפי שיטת רב סמא כיון שהשליחים בעלי בחירה ורצון – משלחיהם פטורים*.
מצד חיוב שולחיהם, כל השליחים שהובאו לעיל (נכרי, חש"ו) עונים לפחות לקריטריון הראשון שאינם בני חיובא. ולולא הקביעה שאינם בגדר שליחות היה שולחם לדבר עבירה מתחייב. ונראה ששני הדינים: שלד"ע וברי שליחות אינם סותרים זל"ז וע"כ אף אם מצד שליחות לדבר עבירה יכולה השליחות לחול, תבוא הסיבה שאינם בני שליחות ותבטל את השליחות.
וכן נראה מדברי רבי עקיבא איגר (שו"ת מהדו"ת סי' קלד): "נלענ"ד מה דאמרינן שם שליחותא דישראל הוא לאו מדין שליחות הוא, דהא אין שליחות לנכרי, וגם אין שליח לדבר עבירה דהא הנכרי ג"כ מחוייב בדבר הוא. ".
ג. הראשונים כתבו שאף לפי רב סמא יתחייב המשלח בעשיית עבירה ע"י השליח אם השליח לא ידע כלל מהעבירה. תוס' (ב"מ י ע"ב ד"ה אי בעי) כתבו: "וא"ת והא דתנן (ב"ק דף עט. ושם) היה מושכו ויוצא [ומת ברשות בעלים] פטור, הגביהו [או הוציאו מרשות בעלים ומת] חייב, ופרש"י בלשון אחד שאמר גנב לשומר שור אחד יש לי בבית פלוני קחנו ותהא עליו שומר חנם הוציאו השומר מרשות בעלים ומת חייב הגנב במשיכת השומר, ואמאי והא אי בעי לא עביד וי"ל כיון שאין השומר יודע שהוא גנוב הוה ליה כחצר דבעל כרחו מותיב ביה".
וכן כתבו התוס' ביחס למשנה בב"ק (עט ע"א) "נתנו לבכורות בנו או לבעל חובו". היינו שבעל החוב או הכהן משך מחצר בעלים בלא ידיעה שהוא אינו לוקח מהחייב לו אלא מאחר, ובכך מתחייב המשלח ולא המושך.
וכתב תוספות (ד"ה נתנו): "וא"ת ואמאי מחייב במשיכה והא אין שליח לדבר עבירה וי"ל דהנהו לא ידעי דאתי לידיה באיסורא אלא סבורין שהיה שלו ובין ללישנא דמפרש בפ"ק דבבא מציעא (דף י: ושם) טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דשליח בר חיובא הוא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שייך לכאן, דהתם אין יודע שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו*".
אולם הנ"י (ב"ק כט ע"א), לאחר שהביא את הסבר התוס', חלק וכתב: "וכתבו האחרונים ז"ל דאינו נכון דבפ' שנים אוחזין (דף י:) אמרי' גבי חצר דלאו בת ידיעה היא אי ס"ד חצר משום שליחות איתרבאי א"כ מצינו שליח לדבר עבירה ומאי קשיא שאני חצר שהוא כמי שאינו יודע בדבר ויש שליח, ובמס' קידושין (דף מג.) נמי אמר דדוד לא נענש על שהרגו לאוריה לפי שיואב הרגו ואין שליח לדבר עבירה ואע"פ שיואב לא היה יודע בדבר והיה סובר כשראה הספר ששלח לו המלך שהיה חייב לו מיתה. ויש שפירשו דכמו שפטור הכהן מלשלם לבעלים ה"נ חייב דקתני ר"ל הכהן או השומר חייב לשלם* על דרך מה שאמרו במקום אחר (ב"מ לה:) תחזור פרה לבעלים הראשונים, וכתב הרא"ה ז"ל דזה נכון".
מתבאר כי לדברי הרא"ה, אף שליח שאינו יודע מעבירתו אין שליח לדבר עבירה.
ד. הרא"ש (ב"מ פ"א סי' ל) לאחר שהביא שהרמ"ה פסק הלכה כרב סמא, מסכם: "הלכך לא משכחת שליח לדבר עבירה אלא בחצר".
. אמנם הנ"י לאחר שהביא כרא"ש שהלכה כרב סמא וע"כ רק חצר תהא שליח לד"ע, הוסיף: "אמר המחבר: ונראה דקטן שאין לו יד כלל כגון שאין מבחין בין צרור לאגוז הוי כחצר לחייב שולחו דהא לא שייך למימר ביה אי בעי לא עביד*".
ודבריו מלמדים שאע"פ שקטן אינו בר שליחות כלל וע"כ לכאורה אינו יכול לחייב את שולחו, בכ"ז בקטן כזה שאינו בר הבחנה כלל, מתבטל הדין שאינו בר שליחות, ואנו דנים עליו כחצר, ועפי"ז יחייב את שולחו בעונש עבירה שעשה.
דברי הנ"י עומדים בניגוד לדברי תוס' (ב"מ י ע"ב ד"ה אשה ועבד) שכתב: "ואם תאמר והתנן פרק הכונס (ב"ק דף נט:) השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור ואמאי והא לאו בני חיובא נינהו, וי"ל דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו".
ואף מתרומת הדשן (שו"ת סי' רצט) עולה שלא כנ"י. שכן שאל: "נכרי הלוקח תרנגולים זכרים כדי לסרסן שרי לישראל למכור לו בסתם אע"פ שיודע שאינו קונה אותם אלא כדי לסרסם?" ובסיום דבריו כתב שאף למ"ד שסירוס אסור לב"נ "ונ"ד נמי לפני דלפני היא דהנכרי הלוקח מישראל לא קעביד איהו מידי, אע"פ שמוסרו לשלוחו לסרס אין שליח לדבר עבירה אפשר ג"כ לגבי נכרי מנכרי ונוכל לומר דכל שכן הוא, דהא קי"ל בעלמא דאין שליחות לנכרי". ולפי"ז כיון שאין שליחות לנכרי כבי' ניתק צד האיסור שחל על ישראל המוכר להם תרנגולים לסירוס.
ה. ומצינו סוגיא שלכאורה עולה ממנה שיש שליחות לאותם שאינם בני שליחות. במס' מעילה (כא ע"א): "שילח ביד חרש שוטה וקטן אם עשו [וכו']. והא לאו בני שליחותא נינהו! א"ר אלעזר: עשאום כמעטן של זיתים; דתנן: הזיתים מאימתי מקבלין טומאה - משיזיעו, זיעת המעטן ולא זיעת הקופה. רבי יוחנן אמר: כאותה ששנינו נתנו ע"ג הקוף והוליכו, או ע"ג הפיל והוליכו (ואמר לאחר לקבלו ממנו) - הרי זה עירוב, אלמא - קא עבדא שליחותיה, ה"נ - איתעביד שליחותיה".
המדובר הוא במעילה בה יש שליחות לד"ע, ואע"פ שחש"ו אינם בני שליחות הם מחייבים את משלחם על המעילה. והגמ' מתרצת שדינם כמעטן של זיתים המכשיר לקבל טומאה לרצון בעלים או כמשלח את העירוב ע"י בע"ח מאולף שיניחהו במקומו.
עולה לכאורה, שיש שליחות לחש"ו במקרים מסויימים.
ו. בשו"ת שיבת ציון (סי' נג) לבן הנו"ב, רבינו שמואל, דן בשאלה האם מותר לצוות לפועל נכרי* שיחרוש בכלאים בבהמות ישראל עבור ישראל. בתחילה מביא ראיה מהסוגיא במעילה כנגד הש"ך (קפב ס"ק א) ולסייע לנ"י שקטן שאינו בר שליחות כיון שאתעבידא שליחותו של משלח ונעשה רצונו מתחייב המשלח, וישנה לשליחות אף לד"ע במקרה זה. אולם לבסוף דוחה זאת מדברי הרא"ש שרק בחצר מצינו שליחות לד"ע אליבא דרב סמא, וע"כ מתרץ: "ולכן נראה לפענ"ד דמה דאמרינן בסוגיא דמסכת מעילה הנ"ל בחשו"ק ובקוף ופיל דאיתעביד שליחותיה לאו מדין שליחות ממש קאמר אלא הכוונה הוא רק לענין מעילה והכשר טומאה בזיעת המעטן וגם לענין עירוב דכיון שע"י פעולת המשלח נעשה אח"כ מחשבתו ממילא הוי זה הגרם שלו ונחשב כאלו נגמר על ידו של המשלח והוי כאילו הוא בעל המעשה בעצמו, משא"כ בנדון דידן בכלאים שור וחמור וכדומה שאין הישראל חייב על ידי הגרם לחוד כיון שהישראל אינו מנהיג בידים כמו שאיתא במסכת בבא מציעא (דף צ' ע"ב) דהמזווג בכלאים פטור דגבי כלאים כתיב לא תחרוש ואינו לוקה אלא זה המנהיגו, וכן פסקינן בש"ע יו"ד סימן רצ"ז סעיף י"א דהמזווג שור וחמור בקרון ואיש אחר מנהיג בקרון המזווג פטור, הרי מבואר שאף שזה המזווג הוא הגורם לאחר להנהיג דאם זה לא היה מזווג הכלאים שור וחמור להקרון לא היה האחר יכול להנהיגם אפ"ה פטור אף שהאיסור נעשה על ידו".
עולה מדבריו שבמקום שהשליח לאו בר שליחות אין שליח לדבר עבירה בשום מצב. וכעין דבריו כתב בשו"ת ציץ אליעזר (חי"ב סי' פט). וז"ל: "ולענ"ד נראה לתרץ דברי הנמו"י בכזאת. דזה בודאי מודה הנמו"י דבדבר דבעינן שליחות ממש בכה"ג ודאי לא מחייב שולחו של הקטן דהא לא בר שליחות הוא, אלא כוונת הנמוקי יוסף היא על בגוונא שלא בעינן בה שליחות ממש, ורק שיתעבד שליחותיה סגי, על כגון דא הוא דכוונת הנמו"י בדבריו לומר דבקטן כיון דלא שייך גביה הטעם של אי בעי עביד אי בעי לא עביד מכיון דלית ליה דעת, מחייב שולחו. דהא אפילו היכי דלא בעינן שליחות רק שיתעבד שליחותיה הא נמי אמרינן בכה"ג אין שליח לדבר עבירה, דהא גבי מעילה לא בעינן שליחות ומעשה קוף בעלמא סגי ובלבד שיתעבד שליחותו, כמבואר במס' מעילה ד' כ"א ע"א, ואפ"ה איצטריך ריבויא גבי מעילה. למילף מג"ש דחטא חטא מתרומה דאמרינן גבה יש שליחות, כמבואר בקדושין ד' מ"ב ע"ב, ובעוד מקומות, הא לא"ה הוי אמרינן גם גבה אין שליח לדבר עבירה אע"פ שלא בעינן שליחות ממש ורק שיתעבד שליחותיה, כנ"ז, וא"כ על בכה"ג הוא דכוונת הנמוקי יוסף בדבריו לומר דגבי קטן לא שייך לומר אי בעי עביד ואי בעי לא עביד כיון דלית ליה דעת, ומחייב שולחו, ולא שייך להקשות דמ"מ לא ליחייב שולחו מטעם דאין שליחות לקטן, דהא המדובר הוא בגוונא דלא בעינן שליחות ורק שיתעבד שליחותיה סגי וכנ"ל, ורק דבגדול המשלח פטור מטעם דאין שלד"ע, דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד, אבל בקטן דלא שייך זה כיון דלית ליה דעת לכן מחייב שולחו".
ז. בס' מחנה אפרים (נזקי ממון סי' ז) דן בשאלה כדוגמת המחלוקת בין תוס' לנ"י לגבי שליח לשבור כלים שחשב ששובר כלי משלחו והתברר ששבר כלי אדם שלישי. השליח ודאי פטור, לגבי המשלח מביא מתוס' ב"מ שחייב, אולם לפי דברי האחרונים והרא"ה שהביא הנ"י שאפילו השליח עושה בלא ידיעה המשלח פטור.
בהמשך חוזר בו וסובר שאף לשיטת הנ"י יתחייב וזאת משום דברי הריטב"א (ב"מ י ע"ב): "וא"ת והיאך אפשר לומר דהיכא דשליח לאו בר חיובא הוא חייב השולח, דהא תנן (ב"ק נ"ט ב') השולח את הבערה ביד חש"ו פטור, י"ל דהתם שאני שלא אמר להזיק אלא שנתן הבעירה ברשותם, ובענין דלא מצי מזקי אלא בצבתא דחרש שאין השולח עושה אלא גרמא בעלמא". ומסיק מדבריו שאם אמר לחש"ו להזיק חייב המשלח. וכתב: "אלמא דאע"פ שחש"ו לאו בני שליחות נינהו אפילו הכי כיון דברי היזקא חייב המשלח". עולה מדבריו שאף ללא שליחות מכיון שברי היזקא ניתן לחייב את המשלח. ומוסיף: "ולא דמי לההיא דנתנו לבכורות בנו או לשומר דאע"פ דלא ידע השומר והיה סבור שהוא שלו. ואפ"ה כתבו האחרונים דפטור הנותן משום דאשלד"ע דהתם אי לאו משום שליחות אי אתה יכול לחייבו לנותן משום גנב דמשום מזיק לא שייך לומר שם כדי לחייבו לנותן בחיובי הגנב אי לא משום דשלוחו הוי וקי"ל אשלד"ע". וסומך את דבריו מצד גרמא בנזקין שחייב. נמצא כי לפי דבריו אמנם שליחותם של חש"ו אינה שליחות, ואעפ"כ כיון שברי היזקא ע"י "שליחותם" מתחייב משלחם בשליחויות מסויימות.
ח. בס' נתיבות המשפט (סי' קפב ס"ק א) מחדש ששליחות לדבר עבירה לא נלמדה מאותו מקור ממנו נלמדה שליחות רגילה. בשליחות רגילה לומדים שהשליח צריך להיות כדוגמת המשלח מתרומה, ובהם המעשה נחשב כעשאו שליח, לעומת זאת במעילה, שליחות יד, טביחה ומכירה בהן יש שליח לד"ע נלמד ממקור אחר – מדין חצר, ובהם אי"צ שליח כדוגמת המשלח ושם לומדים שהמשלח מתחייב על מעשה השליח. ועולה שכיון שעצם שליחות לדבר עבירה לא נלמדה מתרומה, ע"כ בה לומדים שאף חש"ו מחייבים את משלחם, מפני שאין לגביהם המיעוט של "בני ברית" כתרומה. ולגבי מעשיהם נלמד מתרומה שהמעשה קיים כל זמן שאינו מעשה "חלות" אלא מעשה בפועל כהקפת הראש. "וכיון דקיום המעשה וחיוב המשלח שני עניינים נפרדים הם, וחיוב המשלח לדבר עבירה באינו בר חיובא לרבינא ובעל כרחיה לרב סמא, מקראי דחצר דכתיב גבי גניבה דמחייב המשלח נפקי לה [ראה ב"מ שם], כל שהוא דומיא דחצר דהיינו שאינו בר חיובא לרבינא וכו' אפילו הוא ע"י קטן או גוי חייב המשלח, כיון דגבי חיוב המשלח לא כתיב מיעוטא דגם אתם. והא דאין שליחות לקטן היינו דוקא לענין שאין המעשה של שליח קטן וגוי קיים כגון בקדושין וקנין, אבל בדבר שהמעשה א"א להתבטל כגון שאמר לקטן אקפי לי גדול, חייב המשלח".
וא"כ לפי הנתיבות בדעת הריטב"א ישנה שליחות לדבר עבירה לחש"ו ולנכרי במעשים שאינם חלויות אלא פעולות פיזיות. ומסתייע הנתיבות אף בדברי הריטב"א בשולח קטן להבעיר בעירה.
ט. בשו"ת הר צבי (יו"ד סי' ט) חידש עפ"י דברי המהרי"ט דין מיוחד אף לגבי אותם שאינם בני שליחות בדבר עבירה. "ועפ"י דברי המהרי"ט אלו אני אומר, שיש סברא לומר, דלאחר שמיעטה תורה דליכא דין שליחות בדבר עבירה, מהשתא אף דמצינו דחייבה תורה באיזהו מקומן גם בעושה ע"י אחרים אמרינן - כי היכי דלא ליסתרי קרא אהדדי - דבהני גלי קרא שיתחייב ע"י אחרים, אף דבאמת לא נעשה שליח - ומטעם אין שליח לדבר עבירה - עכ"ז חדשה תורה דבגרמא כזו שתעשה עפ"י מאמרו חייב הוא עליהם ואין זה נוגע לדין שליחות, ומהאי טעמא שפיר כתב המהרי"ט דבטביחה ומכירה חייב גם ע"י קטן, אף דבלאו הכי אינו בר שליחות, דכיון דעיקר חיובו הוא בשביל גרמת דבורו קטן וגדול שוה הוא, ואין לחלק ביניהם כלל, וכן הדין בשליחות יד".
היינו בחלק מדברי העבירה התורה חידשה שיש שליח לד"ע ובהם אף אלה שאינם בני שליחות חייבים משום גרמא, שהתורה לא דרשה בהם שליחות אלא חייבה באמירה ונעשה רצונו בלבד.
סיכום
א. לרוב הדעות המשלח נכרי להזיק לישראל אחר פטור על מעשה הנכרי בין אם הנכרי חייב ובין אם הוא פטור, מפני שנכרי אינו בר שליחות.
ב. לדעת הנ"י המשלח קטן שאינו מבין כלל (שאין לו יד) חייב המשלח בעל מעשי הקטן.
ג. לדעת המחנ"א המשלח חייב משום גרמי ומשום שברי הזיקא, אבל לא מדין שליחות.
ד. לדעת נתיבות המשפט עפ"י הריטב"א, שליחות להזיק בחש"ו ונכרי כיון שאינה מעשה "חלות" המשלח חייב, מפני שאע"פ שאינם ברי שליחות, בשליחות לדבר עבירה אי"צ בבני שליחות ובלבד שתהא שליחות למעשים ולא לחלויות.
ה. לפי הגרצ"פ פרנק באותן עבירות שיש שליח לד"ע חייב המשלח אף על מעשה כאלה שאינם ברי שליחות ומשום שבהם אי"צ לשליחות.