בית שמואל על אבן העזר ל
סעיף א
עריכה(א) אין צריך שיתן הקידושין לידה: ואם אמר טלי קדושך מע"ג קרקע כ' בתשו' ש"ך סימן קנ"ב דהוי ס"ק, ול"ד לפקדון שהיה כבר בידה ועכשיו מקדש אותה בו דהוי קדושין אף על גב דעכשיו לא נתן לה כלום דשם בתחלה נתן לה ובנתינה בא לידה:
(ב) כיון שרצתה לזרוק: משמע דס"ל כרמ"ה שהביא בסי' כ"ח מיהו ריצוי על הקדושין די אפילו אם לא היה ריצוי על הזריקה וכ"כ בח"מ וכ"כ בט"ז בסי' מ"ב ולא כב"ח מיהו אם אמרה תן הקדושין בידי וזרק לה לא הוי קידושין ט"ז:
(ג) לתוך חצרה: כ"כ הרמב"ם אבל הטור כ' חצרה המשתמרת לדעתה והב"י הקשה למה לי משתמרת לדעתה דהא במתנה פסק הרא"ש כר' פפא דס"ל שמירת הנותן כשמירת המקבל אם כן אין צריך להיות משתמר לדעתה אלא אם משתמר לדעתו די והמחבר סתם וכ' כל' הרמב"ם והרמב"ם סמך את עצמו על מ"ש בה' זכיה וס"ל קידושין דומה לדין ממונות וכן המחבר סמך את עצמו על מה שכתב בת"ה /בח"ה/ וכללא הוא בקידושין סגי כשהחצר משתמר לדעתה אפילו אם היא אינה עומדת אצל החצר אף על גב בגיטין צריכה שתעמוד אצל החצר אפילו אם החצר משתמר לדעתה שאני גיטין שהוא חוב שלה כמו שכתב בסי' קל"ט, ואם החצר אינו משתמר לדעת' אלא לדעתו תלי' בפלוגת' דפליגי הפוסקים במתנה, הרא"ש ס"ל כיון דעת אחרת מזכה לה זכתה אפי' אינו משתמר לדעת' ולהרי"ף והרמב"ם אפי' כשדעת אחרת מזכה צריך להיות החצר משתמר לדעתה או שעומדת שם לכן אם אינה עומדת אצל החצר ואינו משתמר לדעתה הוי ספק קידושין, אף על גב הרב רמ"א הכריע בחושן המשפט כדעת הרא"ש יש לומר לענין קידושין דדמי' לכל מילי לגט הוי ס"ק וכ"כ בח"מ וט"ז כתב גם הרא"ש ס"ל כאן צריך להיות משתמר לדעתה משום דבעינן שתהא דעתה סומכת שכסף קידושין יהיה בבירור בידה וכן אם נתן הקדושין ליד עבדה הנעור אינה מקודשת משום דאינה סומכת דעתה וסברה שמא יאבד העבד הקדושין:
סעיף ג
עריכה(ד) של שניהם: כ"כ הרמב"ם פ"ד ה"א ולטעמו אזיל דס"ל אם סלע הוא של שניהם והניח הקדושין על הסלע הוי ס"ק ולתו' אינה מקודש' כלל כמו שכתב לקמן:
סעיף ד
עריכה(ה) או בצידי ר"ה: אבל בר"ה לא תקנו חז"ל ד"א כמו שכתב ברמב"ם פ"ד ה"ז ובחושן המשפט סי' רמ"ג מיהו בהגמ"י והג"מ כתבו כשדעת אחרת מקני תקנו ד"א אפי' בר"ה ובח"ר כתב גם כן בגט תקנו ד"א אפי' בר"ה משום תקנו' עגונו' וי"ל אף על גב בקדושין לא שייך הטעם משום עגונו' מ"מ מקשינן קידושין לגרושין כמו שכתב הר"ן לענין כשהיא יכולה לשמור הגט ובסי' קל"ט כתבתי גם הרמב"ם ס"ל כהרשב"א בגט מ"ה כתב בהל' גיטין זרק לה בר"ה תוך ד"א מגורשת לפ"ז י"ל גם בקדושין הדין כן מיהו הטור והמחבר שכתבו לענין ד"א היתה עומדת בסימטא ובסעיף ה' כתבו כלשון הרמב"ם היתה עומד' בר"ה ולקמן סי' קל"ט כתבו אם זרק בר"ה תוך ד"א צ"ל דס"ל גיטין שאני משום תקנות עגונו' אבל בקידושין לא מהני ד"א והא דהיא מקודשת כשהיה קרוב לה משום דשאני קרוב לה מד"א כי ד"א איירי אפילו אם הוא יכול ג"כ לשמור וקרוב לה איירי דהיא יכולה לשמור ולא הוא כמ"ש בתו' גיטין דף ע"א, וכ"כ בדרישה נשמע מזה אם זרק זה הקדושין תוך ד"א והיא עומדת בר"ה הוי ספק קדושין, ועתוס' גיטין שם נראה גם קושי' שניה של תו' קאי על ד"א ולא קאי על קרוב לה אף על גב תוס' מציין בדברי רבי יוחנן דאיירי בקרוב לה מ"מ כוונתם לתרץ קושי' שניה ג"כ עם מ"ש בתירוץ הראשון:
(ו) לתוך ד' אמותיה: הנה קנין תוך ד"א תקחז"ל הוא ומ"מ כתב דהיא מקודשת מדאורייתא כי מאחר שתקנו כן חז"ל אז היא מקודשת מדאוריי' ועיין מ"ש בזה סי' כ"ח:
(ז) אמותיה: מבואר בתוס' ד"א שלה אפילו אם שניהם יכולים לשמור הגט מקודשת ומגורשת אף על גב הרמב"ם פ"ה ה"ג ס"ל כששניהם יכולים לשמור הגט פסול וכן אית' לקמן סי' קל"ט היינו בגט מחמירים כן כשמואל דאמר עד שתשוט ותטלנו אבל מדאורייתא מגורשת לכן בקדושין כשר אפילו מדרבנן כמ"ש הר"ן כשהגט כשר מדאוריי' רק מדרבנן פסול אז בקדושין היא מקודשת בודאי ואם היא יכולה לשמור ולא הוא ע' לקמן אם היא מגורשת מדאוריי' ושם כתבתי כמה חלוקי דינים:
סעיף ה
עריכה(ח) מקודשת אפילו אם הוא בא אח"כ לתוך ד"א שלה: אף על גב בגט פסול בכה"ג דשם אינו פסול אלא מחמת חומר' וכל כה"ג בקדושין היא מקודשת בודאי כמ"ש בסמוך ואם ב' באו כא' הוי כחצר של שניהם וע' בחושן המשפט סי' רס"ח שם מבואר הפלוגתא אם ד"א קונה במהלך וכתב בח"מ כאן בקדושין יש לחוש לחומרא ואינו אלא ס"ק:
(ט) ספק קרוב לו: היינו שתי כתי עדים המחולקים אם היה קרוב לו או קרוב לה אבל אם היה לעדים ספק אם היה קרוב לה אין חשש קידושין דהוי כאלו קידש בלא עדים הג"א סוף גיטין ואם כתב א' בפנינו וע"א אומר קרוב לו הוי ספיק' דרבנן וכ' בתשו' ריב"ש ביהכ"נ הוי כסימט' לענין ד"א, ובספר ב"ה מביא ראיה דהויא כחצר שותפות כמ"ש בש"ס נדרים וביורה דעה סי' רכ"ד המודר הנאה דין ב"ה כשותפו' של אותה העיר וכ"כ מהרי"ל בהל' ע"א ובודאי לא נעלם זאת מריב"ש אלא גיטין וקדושין שאני דרגילין לעשות בב"ה כמ"ש שם מ"ה ס"ל דהוי כסימט':
(י) שניהם א"י לשמור: תו' פ' הזורק כתבו כששניהם א"י לשמור לא הוי גט כלל וכן בקידושין אלא הפי' מ"ש שניהם א"י לשמור היינו כ"א א"י לשמור לבדו אלא שניהם יחדיו ועיין סי' קל"ט:
סעיף ו
עריכה(יא) אלא אשתיקה יש מי שאומר וכו': לכאורה נראה דהיינו דעת הרמ"ה שהביא הטור בסי' כ"ח וס"ל אם לא גלתה דעתה דניח' לה לא הוי קידושין אם זרק לה הקידושין אפילו לא נערה כמ"ש שם ובט"ז כתוב דהיינו דברי הג"מ שהביא הב"י בסימן מ"ב ובהגהת ש"ע שם דדוקא אם היה מדבר עמה תחלה מקדושין ונתרצית לא מהני מה שזרקה הקידושין מחיקה אבל אם לא נתרצית מעיקרא אין כאן קידושין אם השליכה מחיקה ומגיה במקום אשתיק' שדתינהו ואין זה כדאי לשבש כל הספרים גם מבואר רס"ו כל דלא ארצאי מעיקר' לא מהני אם זרק לה הקידושין:
סעיף ז
עריכה(יב) ואצ"ל אם זרקתו בפניו: דה"א אם זרקה לים דחייבת לשלם מרה לקדשה קמ"ל, ומב"ח סי' מ"ב נשמע אם זרקה הקידושין והיה בחצרה מקודשת אא"כ דאמרה בפי' דאינה רצונה להתקדש לו, וה"ה אם זרק לתוך ד"א שלה אם קרוב לה וכ"כ ח"מ וצ"ע:
סעיף ח
עריכה(יג) תנהו לאבא: ול"ד לתן לפלוני דמקודשת דשם היא התחילה ואמרה תן לפלוני תו' ומשמע מדבריהם דס"ל אם אמרה תן לפלוני אפילו לא אמרה ואתקדש לך היא מקודשת דאל"כ לק"מ מהאי דאמרה תנהו לאבא דהא שם לא אמרה ואתקדש אני לך:
(יד) אף על פי שא"ל התקדשי וכו': ול"ד למ"ש סוף סימן כ"ט בנתן תתן אם אמר בעת הנתינה התקדשי מקודשת לדעת הרא"ש דשם קיבלה היא הקידושין וכ"כ ב"ח בתירוץ הראשון:
(טו) שיקבלום לי: כתב בח"מ כשנתן להם אמר תזכה לפלונית או ששמעו כשאמרה לו שיקבלום לה אז בקבלתם הוי כאלו הגיעו לידה:
סעיף ט
עריכה(טז) הניחהו על הסלע: הנה לפרש"י ורמב"ם איירי הסוגיא שתתקדש מתורת חצר אם הסלע שלה הוא וכן בסלע של שניהם עלתה בתיקו אם תתקדש בתורת חצר אף על גב בעלמא קי"ל חצר שותפין אין קונין זה מזה מ"מ כאן בקדושין שיש לה חלק בחצר ולו ניחא שתקנה אמרינן שמקנה לה החצר, ולשיטות תוס' לא איירי בתורת חצר כי חצר שותפין לא מהני אפילו בקדושין אלא איירי כל הסוגיא בבא המנה אח"כ לידה אז אמרינן כשאמרה הניחהו על הסלע והוא אין שלה גלתה דעתה שאין רצונה להתקדש לו תו לא הוי קדושין אפילו כשבא לידה כמו בהבא מיהבא ובסלע של שניהם עלתה בתיקו אם בא לידה, מיהו גם לשיטות תו' נראה אם היה סלע שלה ועמדה אצל הסלע מקודשת מדין חצר אלא הסוגיא לא איירי מזה, וכתב הרא"ש כל הסוגיא בתנו לעני תנו לכלב איירי נמי שבא לידה וכמ"ש בהג"ה בסמוך, מיהו נראה דכוונתו אם אמר תנו לכלב דעלמ' דאפילו בא לידה אינה מקודשת אבל אם אמרה תנו לכלב שלי מקודשת בההוא הנאה שנתן לכלבה אפילו לא בא לידה וכן אם הכלב רץ אחריה עלתה בתיקו אם היא מקודשת בההיא הנאה דקא מצלה נפשה והיינו אפילו אם לא בא לידה היא ספק מקודשת ומ"ש בהגה גם זה מיירי שנתן אח"כ לתוך חיקה ה"ק אפילו נתן לחיקה מ"מ בכלב דעלמא אינה מקודשת ובכלב רץ אחריה ספק קדושין וכ"כ בח"מ וכן לשיטות רש"י והרמב"ם איירי התחלת הסוגי' מדין חצר ותנו לכלב שלי ע"כ לאו מתורת חצר אלא בההיא הנאה שנותן לכלב שלה:
(יז) שנתן אח"כ לתוך חיקה: הנה בהרא"ש לא כתב דנתן לחיקה אלא כתב אם זרק לחיקה ושתקה לא הוי קדושין כיון שגלתה דעתה דאינה רוצה הקדושין ומ"מ יפה כתב הרב רמ"א אפי' אם נתן לידה לא הוי קידושין כמו באמרה הבא מיהבא אפי' אם נתן לידה בשתיקה לא הוי קידושין כיון שגלתה דעתה דאינה רוצה הקידושין, מיהו נראה דיש חילוק אחר אם אמר בעת הנתינה כשנותן לידה תתקדש לי הרי היא מקודשת כמו בהבא כמ"ש סוף סימן הקודם אבל אם זרק לה לא הוי קידושין כיון שגלתה דעתה דאינה רוצה הקדושין ולא שייך בזה לומר אי לא ניחא לה לישדינהו כיון שגלתה דעתה דאינה רוצה בקדושין וכמ"ש בסי' כ"ח:
סעיף יא
עריכה(יח) ויש להחמיר: כלומר דרך חומרא הוא ולא ע"פ הדין כי תן מנה לפלוני אתיא מדין ערב ובכה"ג אין הערב משתעבד כיון שלא בא ליד שום אדם: