באר היטב על חושן משפט נו
סעיף א
עריכה(א) נאמן: פירש הסמ"ע דנאמן נגד המלו' והלו' כשני עדים ומ"מ אם עדים מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ"ש הט"ו בס"ב והש"ך כ' דלענין זה נאמן כב' עדים דאם ע"א מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש"ד נגד העד ואפי' היסת א"צ לישבע דנימא דהשליש ה"ל עד כנגד עד דאז צריך הנתבע לישבע היסת כמ"ש בסי' פ"ז ס"ו אלא השליש ה"ל כב' עדים וא"כ זה שהשליש מסייעו א"צ לישבע אפי' היסת אע"פ שיש ע"א שמכחישו דלעולם כל שאין ב' עדים מכחישין השליש נאמן הוא כב' עדים וע' עוד שם במה שהאריך לפלפל בסוגיות הש"ס ותוס' דפ' ז"ב והשיג על המהרש"א ע"ש וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קצ"ג.
(ב) לישבע: פי' שהשליש נאמן בלא שבועה. סמ"ע.
(ג) כתבו: פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר מה שלא כת' שם נאמן השליש דאמרינן דלזכרון בעלמא כתבו. שם.
(ד) נאמן: ואם כת' בשטר שלישות שעל תנאי זה בלבד נמסר בידו אינו נאמן לומר שיש עוד תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכת' כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עוד תנאי שלא כתבו אינו נאמן דאפי' הבע"ד עצמו אילו כת' כן בכת"י לא הי' נאמן להכחיש כתב ידו ולא עדיף השליש מהבע"ד עצמו. עכ"ל הש"ך.
(ה) עדיין: אבל אם השליש המלו' שטרו ביד אחד שהשליש יעשה פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשו' ד"מ סי' נ"ד סי"ב ע"ש שהאריך. סמ"ע.
(ו) הכחיש: ז"ל הטור ל"מ אם טעין שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו פשיטא שאינו מועיל לבטל השלישות הואיל והאמינו עליו דרך פקדון נאמן בכל מה שיאמר אלא אפי' טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע"ל סי' מ"א ס"י שם כת' הטור דגם אם טוען ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן והטעם צ"ל דלא חשדינן לאינשי בגזלנותא ולנפיל' דלא שכיחא ג"כ לא חיישינן עכ"ל הסמ"ע. אבל הש"ך כת' דדין זה תמוה דא"כ לא שבקת חיי כו' דכל אחד יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו כו'. ע"ש שהביא הרב' פוסקים החולקים ע"ז ונ"ל עיקר לדינא כדעתם דאין השליש נאמן היכא שהבע"ד מכחישו ע"ש באריכות.
(ז) שניהם: וכן אם נמצא מחק כו'. כ"כ הרא"ש בתשו' וכת' הש"ך דמיירי במקום שאילו הי' השטר ביד המלו' לא הי' פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום דלא נהגו לכתוב פרעון או תנאי מאחוריו אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פוסלים השטר כמ"ש בסי' מ"ד ס"ו ה"ה הכא שפסול דלא עדיף השליש מבע"ד עצמו ואפי' ליש פוסקים דכל שהי' ביד השליש בשום פעם לעשותו שטר כשר מהני מאן לימא דכאן הי' בידו דלמא תנאי או פרעון הי' בו מעיקרא עכ"ל (וע' בט"ז מה שמתמיה בזה על תשובת הרא"ש וכת' דהך תשוב' לאו דסמכא היא להלכ' והגאון ח"צ בהגהותיו שם יישב קושייתו ע"ש).
(ח) נוגע: ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים בכך מ"מ צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו ודלא כהב"ח עכ"ל הש"ך (ולזה הסכים גם בט"ז ע"ש).
(ט) נאמן: כת' הש"ך דהלשון מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום שליש אע"פ שיש לו מגו ה"ה דאינו נאמן כעד דמ"מ הוי נוגע בדבר ואם כן האי נאמן שכת' הרמ"א לא הוי דומיא דנאמן שכת' הט"ו ונפקא מינה דאם ירצה יכול להשביע את שכנגדו אע"פ שהשליש מסייעו לא הוי עד המסייע לפטור משבוע' עכ"ל.
(י) להשביעו: פי' הסמ"ע דר"ל להשליש על ההכחש' שביניהם כמ"ש בריש סימן צ"ג בשותפים ושלוחים דצריכים לישבע אפי' בטענת שמא כשחשדם ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומת עליו עכ"ל אבל הש"ך כת' דדברים תמוהים הם דא"כ למה ישבע השליש בטענת שמא דל"ד לשלוחים כו' דהתם מורי היתרא ועוד די"א שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפילו למ"ד התם דאפי' בלא שכר צריך לישבע היינו משום דהי' מתעסק בשלו לקנות או למכור ושייך לומר שהרויח יותר משא"כ הכא מה שייך לומר דמורי היתרא וכי בשביל שזה הפקיד אצלו יכפור לו את שלו לכן נ"ל דמיירי שהשליש בידו ק"כ למסרם למלוה בפרעון חובו והמלו' אומר שלא נתן לו רק ק' צריך השליש לישבע נגד הלו' על עשרים הנשארים ואע"פ שאינו טוען ברי שהרי אינו יודע מה שנתן להמלו' מ"מ כה"ג נשבעים אפי' בטענת שמא כמו בחנוני על פנקסו דנשבעים הפועלים והחנוני בטענת שמא כיון דמכחשי אהדדי וה"ה הכא ואע"ג דהתם נשבעים ונוטלין והכא נשבע לפטור מ"מ במכחשי אהדדי אין לחלק בכך כמו שנתבאר בסי' קכ"א סעיף ח' וט' להדיא ע"ש ואולי גם הרמ"א מיירי בהכי ודלא כסמ"ע עכ"ל.
(יא) והוציא: לשון הטור ואפי' כבר נרא' בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' עכ"ל הסמ"ע והש"ך חולק ע"ז והניח דברי הטור בצ"ע ע"ש (וע' מ"ש הט"ז בזה ע"ש).
(יב) רצה: כת' הסמ"ע אע"ג דראוהו עתה בידו בב"ד מ"מ כיון דהימנוהו תחל' ליתנו בידו והי' נאמן בעיניהם שלא יקרענו וישרפנו או יתנו לשכנגדו ה"ל נאמן לגבייהו בכל דבריו וכתב המרדכי בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והוא מכחישו השליש נאמן עכ"ל.
(יג) כתב: ואפי' הוא כתב יד אחר ומ"מ צריך שיהא בו סימן אחד לדעת שנכתב מדעת השליש או שהמלו' מודה בכך אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל"כ יש לחוש שאחר הניחו שם או שביקש הלו' ליורשי השליש שיניחו שם כתב כזה ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו אבל לא ליורשי שליש וע' לקמן סי' ס"ה סי"ח וי"ט. עכ"ל הש"ך.
(יד) התובע: דלעולם מי שהדבר בא לזכותו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות כ"כ הסמ"ע (והט"ז כת' דדבריו תמוהין דמאי פסקא ואדרבא הא איהו ניחא ליה שיתנוהו לידו ולא לשליש ובהגהת מרדכי כתב שכר השליח וקאי באם הוצרכו לשאול מבית דין הגדול כו' ואע"ג דבסי' י"ד כת' המחבר ששניהם יפרעו שכר השליח. הגהות מרדכי לא סבירא ליה כן ובעיקר הדין פשוט הוא ומי שמבקש השלישות יתן השכר ומסתמא אמרינן שהוא לתועלת שניהם כנ"ל ברור עכ"ל).
סעיף ב
עריכה(טו) נאמנים: ואפי' אית ליה להשליש מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן כן הוא בתשובת הרמב"ן. ש"ך.
(טז) בתנאי: וכן אם עשאו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או שהלכו למד"ה לא יוכל לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא כיון דזימנין דמייתי עדים או אזלו להו סמך על השליש והימניה כן הוא להדיא בתוספות והרשב"א ושאר פוסקים. עכ"ל הש"ך.
(יז) מוכחש: ואע"ג דבסי' ל' ס"ג גבי עדים שהעידו סתם דנין הדבר כמכחישים להקל שהממע"ה הא מפרש התם טעמא דהממע"ה אבל הכא אם היינו דנין כמכחישים היינו מוציאים השליש עם הדבר שבידו מחזקת נאמנותו הלכך טענינן ליה. כ"כ הסמ"ע והש"ך.
(יח) שהמלו': והלו' טוען ברי אבל כשאין הלו' יודע מהשלישות כי אם ע"פ השליש והמלו' מכחישו לא הוי שליש לכ"ע. עכ"ל הש"ך.
סעיף ג
עריכה(יט) תרעומת: כת' הב"ח ואע"ג דבס"א אפי' בשלישותו בידו אינו נאמן כשיש עליו תרעומת בסך הממון התם מיירי שהם מכחישים אותו שלא עשאוהו שליש אבל הכא מיירי שמודים או שיש עדים שעשאוהו שליש דאז כששלישותו בידו נאמן אפי' איכא הכחש' ביניהם בסך הממון וא"צ שבוע' כלל משא"כ כשאין שלישותו בידו ע"כ וכת' הש"ך דדבריו תמוהין דנהי דהימנוהו לשליש מ"מ לא לגזול וליקח הממון לעצמו הימנוהו ופשיטא דצריך לישבע כשמכחישין אותו בסך הממון אע"פ שהשלישות בידו כו' ופירש הוא דמ"ש הרמ"א תרעומת ר"ל דדוקא דתרווייהו מודו דכדין עבד במה שהוציא השלישות מידו רק שמחולקים בענינים אחרים כגון שזה אומר שהי' תנאי ביניהם שאף לאחר שיתן לו השלישות יכול לפדותו לזמן פלוני וכה"ג וזה מכחישו נאמן השליש וחייב זה שקיבל השלישות לישבע ש"ד להכחיש העד או כשהשליש מסייעו פטור אפי' משבועת היסת דהשליש הוי כעד המסייע אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות שלא כדין אם כן בין שתובע לחבירו שיחזור לו השלישות מפני שניתן לו שלא כדין או שתובעו בענינים אחרים אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי צריך לישבע וכל שאינו נאמן אלא בשבוע' לא הוי עד כמ"ש בסי' קכ"א ונרא' דאם רוצ' זה שניתן לו השלישות להחזירו לשליש כדי שיעיד לאו נוגע בעדות הוא כמ"ש הטור בסי' ק"מ ואף להיש מי שחולק שהביא המחבר שם ס"ט י"ל דמוד' כאן מפני שהי' שליש ביניהם ומתחל' הימנוהו אם כן כשמחזיר לו הדר להימנותיה כו' ע"ש שמביא עוד ראיות לדבריו ובסוף כת' ששוב מצא בתשובת הרא"ש שפסק הלכ' למעש' דאם הוציא השלישות מתח"י הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבוע' ע"ש.
(כ) פסול: אינו נאמן כשהוציא השלישות מת"י דאינו אלא כעד א' דעלמא והרי הוא קרוב או פסול. ש"ך.
סעיף ד
עריכה(כא) פרוע: כת' הש"ך דהנ"י חולק ע"ז דאם טוען פרוע כיון שהשליש הי' יכול לקיימו בשום פעם אע"פ שאין יכול לקיימו עכשיו נאמן השליש ע"כ מיהו אם טוען הלו' מזויף כ"ע מודו דאין השליש נאמן עכ"ל.
סעיף ה
עריכה(כב) שמת: פירוש ואנן טענינן ליתמי כל מה שאביהן הוי מצי למיטען. סמ"ע.
(כג) היתומים: ואם מת המלו' אח"כ גם בזה אמרינן דאין אדם מוריש שבוע' לבניו כ"כ הב"ח ופשוט הוא. ש"ך.
(כד) בקנין: דאז נשתעבדו נכסיו בשעת קנין וכותבין ללו' בלא מלו'. סמ"ע.
(כה) יתננו: כת' הסמ"ע בשם הטור דשני טעמים בדבר האחד שמא לוה בו ופרעו (פירוש והחזיר השטר ללוה) לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והשני שמא לא לוה בו מעולם והתנ' עם העדים שיתנו השטר לידו ולא להמלו' ולא זכה בו המלו' כו' וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלו' שמא אמר לעדים סתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכ' בו המלו' בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללו' שלא כדין עכ"ל. והש"ך הקש' על מ"ש דחיישינן שמא התנ' עם העדים כו' דלא זכה בו המלו' הא כת' הטור בסוף סימן ר"ן בשם אביו הרא"ש ז"ל דבמתנת בריא בקנין זכה המקבל מעת שהקנ' לו וא"צ שיגיע השטר לידו וכן מוסכם מכל הפוסקים וכ"פ הב"י בסוף סימן ל"ט דבשטר הקנא' לא בעינן דמטא שטרא לידיה כו' וצ"ל דשם מיירי שידוע שהקנ' בסתם בלי שום תנאי כגון שעידי הקנין הם לפנינו וכיוצא בזה וכזה תירץ הב"ח ע"כ והנה הש"ך השיג פה על הסמ"ע כמ"ש בכמה מקומות בסי' ס"ה ס"ב וס"ה ובסי' רמ"ג סי"ג ובסי' ר"ן סכ"ה ויען שחזר וכתבן במקומן לא רציתי להאריך כאן דוק ותשכח כ"א במקומו הראוי.
סעיף ו
עריכה(כו) הלו': כת' הסמ"ע דדוקא נקט שבא הלו' עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש משא"כ אם אין הלו' יודע מזה דא"י לטעון כן בברי עכ"ל (הט"ז כת' דדבריו אינם מובנים ופירש הוא דלא נתכוין המחבר בזה לענין נאמנות השליש דכבר כת' רמ"א בס"ב דאין חילוק בין אם נתנו המלו' לבד כו' אלא דר"ל שהלו' מרוצה בעיקר השליחות בסך הממון עם האחר שהוא אומר ששלחו המלו' והוצרך לכתוב כן דאל"כ אין השליח נאמן עכ"ל) וע' בש"ך שמגיה בדברי הסמ"ע דתיבת השליש צ"ל השליח ע"ש.
(כז) השליח: כת' הסמ"ע בשם הטור ז"ל שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשע' שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במגו שהי' אומר שהושלש בידו על תנאי כך וכך. ע"כ.
(כח) ויחזיר: נרא' דהיינו כשאין להשליח מגו דהחזרה או להד"ם אבל אם יש לו מגו יכול ליתנו לשכנגדו ע"פ מה שהותנ' לפניו אבל אם הי' לו דין שליש הי' נאמן אע"ג דלית ליה השתא מגו. ש"ך.
(כט) שטרו: בס"ג כת' המחבר דאין לו ליתן השלישות אלא בפני ב"ד וכאן לא כ"כ. צ"ל דבזה השלישות שהתנ' עמו שבאם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם אחד דה"ל אסמכתא וטענתו וזכותו ידוע מש"ה הצריך לתקנ' גדול' כזו להיות זה זכותו בידו אבל בסתם שלישות דאין אנו יודעים אם יש טענ' ביניהם סגי במה שמוסר השלישות בפני ב"ד עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דדבריו מגומגמים דבכל דוכתא עדיף ב"ד מעדים לכן נ"ל דשאני התם בס"ג שידוע בבירור שיתן לו השלישות ע"פ הדין אלא שמתירא שמא יכחישנו ולא יהי' רק כעד אחד לכך יתננו בפני ב"ד משא"כ הכא שהוא מסופק שמא אסמכתא הוא אם כן לא יוכל ליתנו לפני ב"ד שהם טוענים לאדם שלא בפניו ולא יצוו ליתן לו שמא יטעון זה אסמכתא לכך יעשה הוא את שלו ויתננו לו בפני עדים והם יתנו לו כתוב וחתום אופן השלישות ואם יטעון אח"כ שהוא אסמכתא יטעון ואם לאו יזכ' זה בשטרו עכ"ל (וע' בט"ז שמחלק בענין אחר ע"ש).
(ל) ולכן: כת' הסמ"ע צ"ע מאי ולכן שכת' הרמ"א דאינו מוכרח ממה שקדם דאין לחוש והש"ך כת' דלק"מ דה"ק כיון שבמקום ספק צריך ליתן בפני עדים והם יכתבו ויחתמו לו ועכשיו לא נמצא ביד זה שום כתב מעדים אפ"ה אין לחוש דאמרינן דודאי הי' הדבר ברור להשליש ובדין החזירו.
סעיף ז
עריכה(לא) במגו: פירש הסמ"ע דאילו רצו היו מחזירים הממון לזה שאומרים עתה שהוא שלו וע"ל סי' ס"ב מ"ש דל"ת מזה וע' באבן העזר סי' פ"ו מדינים אלו עכ"ל והש"ך כת' דלק"מ מסי' ס"ב דשם איירי מסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא הי' הבעל מאמינ' בכל דבר וא"כ אין לה דין שליש אבל כאן מיירי באש' שהיא שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו ויש לה דין שליש מש"ה נאמנת ואפי' במגו דלמפרע דאיניש דעלמא לא מהימן מיהמנת איהי מה"ט וא"ל הא כת' המחבר כאן סתם אשה הנושאת כו' ולא ביאר דמיירי שהאמינ' והשליטה הבעל כו' י"ל מדכת' דין זה בסי' זה גבי דיני שלישות ולא קבעו בסי' ס"ב משמע דכונתו לומר דבאשה שיש לה דין שליש איירי וע"ש שהאריך להשיג על הסמ"ע וב"ח ושאר פוסקים בתשובותיהם מ"ש בדין זה וכת' עוד במי ששטר בידו ואומר שהוא שליש והטפסת השטר הוא ביד המלו' ומכחישו אם יש להשליש מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו הוא נאמן ודלא כמ"ש בתשובת מהר"א ששון ע"ש.