באר היטב על חושן משפט מז
סעיף א
עריכה(א) לפרוע: כתב הב"ח דה"ה אם הוא גברא אלמא כדלקמן סי' קכ"ו סי"ד והש"ך השיג עליו וכתב דדוקא התם כיון שהמחהו במעמד שלשתן יכול לומר כו' ע"ש (כתב הט"ז ז"ל מה שקשה ע"ז מסימן פ"ו בענין אי מצי מלו' למחול ללו' ע"ש).
(ב) נאמנות: כתב הסמ"ע אבל אם אין בו נאמנות נאמן אף במקום שחב לאחרי' כיון שאינו יכול לגבות בו אלא בשבוע' והרי אומר שהוא פרוע אבל הש"ך כתב דצ"ע מה שחילקו בין יש בו נאמנות או לא דנ"ל אפי' אין בו נאמנות ואומר לישתבע לי והוא אינו רוצ' לישבע ומודה שהוא פרוע השטר בתקפו דמה בכך דהא לא עדיף שאינו רוצה לישבע מאילו אמר בפי' שפרוע הוא ועוד מה מועיל הנאמנות הרי הוא מבטלו בפירוש ואומר פרוע הוא אלא ודאי כיון דמשעבד האי שטרא מדר' נתן דהוי שעבודא דאורייתא ושבועה דשטרות דרבנן הוא א"כ אף שאינו רוצה לישבע אינו כלום כו' ע"ש דהביא כמה ראיות מהפוסקים ומסיק דנ"ל ברור דכי אינו רוצה לישבע אינו מפסיד בזה כיון שאפילו הודה שפרעו אינו נאמן (והט"ז כתב וז"ל בעניותי לא הבנתי דמאי מהני הנאמנות הא לא האמינו אלא כ"ז שיאמר לא נפרעתי או עכ"פ אם לא יאמר כלום אבל זה שאומר בפי' שנפרע יאמר הלוה מה לי לעשות אם אתם לא תאמינו לי אלא ע"כ דא"ל הי' לך ליקח השטר א"כ באין נאמנות נמי נימא הכי וצ"ע היטב ליישב זה כו' ע"ש).
(ג) והוחזק: פי' הסמ"ע שנתקיים בב"ד והש"ך השיג עליו דליתא אלא פירושו כפשוטו שהוחזק בב"ד וראוהו בידו דאל"כ יש לו מגו דאי בעי מצנע ליה או קלייה ועוד נרא' דהוחזק בב"ד פי' שראוהו בידו קודם שנפל החילוק ביניהם אבל אם מיד שראוהו הב"ד בידו אומר פרוע הוא פשיטא דיש לו מגו דאי בעי לא הי' מראיהו לב"ד כלל וכתב עוד דהרמב"ן והה"מ חולקין על דין זה וס"ל דאפי' הוא תחת ידו אינו נאמן בשום מיגו דחזקה כל מה שהוא ביד אדם הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה זו ותימא על המחבר שלא הביא כאן דעתם בביאור רק בסי' צ"ט בב"י ס"י הביא דבריהם בקצרה כו' ולענין הלכ' נרא' אע"ג דקי"ל כל מה שנמצא ביד אדם בחזקת שלו הוא מ"מ היינו דוקא בממון או במטלטלין וכה"ג דבר שגופו ממון משא"כ הכא דנהי שהשטר הוא תחת ידו מ"מ המעות אינו תחת ידו וכן נרא' דעת המחבר לחלק בכך כמ"ש בסי' צ"ט לכן נרא' דכאן הוי ספיקא דדינא עכ"ל.
(ד) אינו: כתב הסמ"ע וא"ל למה לא יהא נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה זה אינו דהמחבר פסק בסי' פ"ו ס"ה דאינו יכול למחול להלוה מיהו שם חלקתי דה"מ כשהגיע ז"פ של מלוה שהלו' לו אבל אם עדיין לא הגיע זמנו אפשר דיכול למוחלו אמנם כאן איירי בהגיע זמנו מדחלקו בס"ס זה בין אם אמר כך בשעה שתבעו מלוה שלו או לא משמע דעכ"פ הגיע זמנו עכ"ל וכתב עליו הש"ך וז"ל נרא' שהוציא כן מדברי הר"ן ובסי' הנ"ל הארכתי בזה דאפי' לשיטת הר"ן אין זה מוכרח וע"ש וכתב עוד הסמ"ע בשם הרא"ש דאם אומר על שטרות שבידו שהם מיוחדי' ללוי שהלו' לו מעות אין ביחודו כלום וכן אם נמצא בידו מעות אינו יכול לומר של לוי הם שהלוום לי בעינה דמלוה להוצא' ניתנה אבל אם נמצא בידו עיסקא ופרקמטיא נאמן לומר של פלו' הם כשידוע שיש לו עיסקא מאחרים במגו דאי בעי הי' נותנם לו ע"כ [*] ונרא' דדוקא כשאומר על מעות שבידו שפלוני לוה לו הוא דאינו נאמן אבל כשאומר שהם פקדון בידו נאמן במגו דומיא דעיסקא הנ"ל וראי' לזה ממ"ש המחבר באבן העזר סי' פ"ה באשה שאומרת שממון שתחת ידה כו' ע"ש והש"ך כתב דלא נהירא והראי' שהביא מאבן העזר אינו כלום דבאשה אפי' לותה אם המעות הוא בעין צריכה להחזיר למלו' וא"כ לא עדיף מעות פקדון שבידה ממעות הלוא' משא"כ הכא דדוקא בעיסקא קאמר אבל בפקדון הא כתבו התוס' בב"מ דאפי' המעות פקדון הן בעין א"צ להחזירם ונותן לו אחרים תחתיהן א"כ הכא נמי נהי שהפקידן אצלו מ"מ דין הלוא' יש להם ואולי מיירי הסמ"ע כשהם צרורים וחתומים אבל פשט לשונו לא משמע כן עכ"ל.
(ה) לחוב: אפילו אם בשעת הודאתו הי' לו נכסים מ"מ כיון דמשתעבד מדר"נ אף בדאית ליה נכסי אינו נאמן כשאין לו נכסים עתה. ש"ך.
סעיף ב
עריכה(ו) אם: כל סעיף זה אין לו שייכות כאן דמיירי דוקא כשאין המלו' חב לאחרים בהודאתו ומקורו לקמן סוף סימן פ"ד ושם כתבוהו הטור והמחבר ולא ידעתי למה כתבו המחבר פה עד כאן לשון הש"ך.