באר היטב על חושן משפט לז
סעיף א
עריכה(א) הנאה: כתב הסמ"ע הטעם הוא דחשדינן ליה בדבר שיגיע לו הנאה ממנו ומש"ה כתב נ"י דנוגע בעדות יכול להעיד לחובה משא"כ בפסול קורבה ולא אמרינן דאדם קרוב אצל עצמו אלא היכא דבעדותו משים עצמו רשע ולא בדבר הנאת ממון ודלא כע"ש שכ' הטעם משום דאדם קרוב כו' עכ"ל ועיין בש"ך.
(ב) השותף: היינו כ"ז שלא חלק עמו לגמרי אבל אם כבר חלק עמו לגמרי מעיד לו דאז א"י לומר חלוקתינו בטעות היתה וכמ"ש בסי' קע"א באחין שחלקו ובא להן אח שלישי ממדה"י וכן בסי' קע"ו וקע"ז דומ' לזה דשאני הכא כיון דהוא עצמו פוסל עידי המערער אלא שאינו נאמן לגבי חלק שלו אמרינן ליה מזלך גרם ונסתחפה שדך עכ"ל הסמ"ע (עיין בט"ז מה שהקש' ע"ז).
(ג) וקנו: כתב הסמ"ע דבעינן שיפרשו בהקנין שסילק נפשו מגוף חלק שדהו שיש לו בשותפות דאל"כ אכתי איכא למימר מדין ודברים סילק נפשו ולא מגוף השד'.
(ד) מהני: ולא חיישינן לקנוניא כההיא דשט"ח שנפל בריש סימן ס"ה דהתם איכא ריעותא דנפילה אבל כאן אין ריעותא לפנינו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דליש פוסקים לא מהני סילק אא"כ סילק עצמו קודם שרא' העדות משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות.
(ה) לו: פי' להמקבל מתנה דאל"כ יש לחוש שמעיד לו כדי להעמידה בפני בע"ח שחייב לו ואין לו במה לפרוע וניחא ליה להעיד שקר שהוא דבר של סתר ממה שיקרא לוה רשע שהוא דבר הניכר לבריות אבל אם קיבל עליו אחריות נגד השותף תו ליכא למיחש להכי דהא אם יפרע בו לבע"ח ישאר חייב להשותף מחמת האחריות ויקרא נגדו רשע ומה לו זה או זה. סמ"ע.
(ו) להתנות: כתב הסמ"ע דא"צ להתנות תנאי זה אלא היכא שקיבל עליו אחריות סתם אבל אם אמר אם יבא בע"ח לטרוף מידך אשלם לך איכא למימר דוקא זה קיבל עליו דהבע"ח בא מצידו ומהיכי תיתי לומר שיתחייב לו באחריות דשאר ערעורים ועוד כתבתי בפרישה דאפילו אם אינו מתנה אלא שלא ישלם לו אחריות דמערער זה גם כן מותר להעיד לו עכ"ל.
סעיף ב
עריכה(ז) מעיד: ואף שהפירות יגדלו אחר כך ויתן לו מהם כמה שנותנין לאריס לא מחשב זה לנוגע בעדות דכמה שדות ימצאו לו שיעסוק בהן ויתנו לו כמו מזה מיהו לדעת הרשב"ם אפי' טרח בה לחוד לא יעיד ולר"י אפילו יש בה פירות יעיד אא"כ הבטיחו ליתן יותר משאר אריסי העיר. סמ"ע.
סעיף ג
עריכה(ח) קודם: כתב במישרים דאין בע"ד יכול להעיד על עדים הבאים לחייבו שהם פסולים אע"פ שאינו נוגע בעדות כגון שיש עוד כת אחרת וכן הוא בפ"ב דסנהדרין עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדוקא כשהכת אחרת אינה לפנינו אבל אם היא בפנינו יכול הבע"ד להעיד על כת האחת שהם פסולים וכן משמע בש"ס הנ"ל עכ"ל (והט"ז כתב דיש ט"ס במישרים וצ"ל בפ' ז"ב מש"ה אין דין זה כהוגן ע"ש).
סעיף ד
עריכה(ט) חבירו: דנוגע בעדות הוא שרוצ' שחבירו יפרע החצי עכ"ל הסמ"ע. וע"ל סי' ע"ז ס"ה ובתשובת מהרי"ט סי' י"ד.
סעיף ו
עריכה(י) מהשותפים: ר"ל שהם שותפין בדבר אחר משא"כ בס"ד מיירי שהן שותפין בדבר זה וע"ל סי' קע"ו סל"ב. סמ"ע.
סעיף ז
עריכה(יא) מהחתומים: היינו לאחר שחתמו בשטר אבל אם לא חתמו כ"א בס' הזכרונות של הסופר וקודם שחתמו השטר הקנהו המלו' לא' מעדיו לא יוכל אותו העד לחתום אח"כ שנוגע הוא בעדות לחתום לכתחל' כ"כ הריב"ש וכתב הד"מ ולענין דיין שדן אם יכול ליקחנה עיין בתוספות פ' אלו טרפות עכ"ל הסמ"ע. וז"ל הש"ך לקמן סי' ס"ו סכ"א הוכחתי דאפילו מכרו לשנים שפיר דמי בדיעבד אלא לכתחלה לא יקנוהו לשנים משום חשדא ועיין בתשובת מהרי"ט סי' פ"ט.
סעיף ט
עריכה(יב) ממון: אבל למ"ד דהוי ממון אין עדותם עדות כלל אם העידו כל העדות בבת א' ואפילו העידו זא"ז מ"מ אינו עדות אלא לענין שיהא הקדש אבל לא לזה שיחלק הגזבר למי שירצ' וע"ל ריש סימן ר"ג דפסק הרמ"א בהדיא דטובת הנאה אינו ממון וכ"פ המחבר בסי' פ"ז סל"ה וכ"פ הטור ביורה דעה סי' של"א עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך השיג על הרמ"א בדין זה ומסיק דאפילו למ"ד טובת הנאה אינו ממון היינו דוקא כשיחלק לשאר עניים שאינן קרוביו אבל לקרוביו פשיטא דהוי נוגע ולא שייך כאן לומר טובת הנא' אלא הנאה של ממון ממש לקרוביו כן נ"ל ודברי הרב צל"ע עכ"ל.
סעיף י
עריכה(יג) יתעשר: בפ' ח"ה אהא דקאמר שם המוכר שדה שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בע"ח פריך ה"ד אי דאית ליה ארעא אחריתא כו' ואי דלית ליה מאי נפקא ליה מיניה וכתבו התוספות שם תימא דנ"מ דנפטר אם יתעשר ושמא בשביל כן אין לפוסלו לעדות כיון דהשתא לא מרויח מידי ע"כ וזהו מ"ש המחבר כאן אלא דצ"ע דבגמרא משני שם קושיא הנ"ל לעולם דלית ליה כו' דלא ניחא דליהוי לוה רשע כו' וא"כ לפסול מה"ט וצ"ל דמיירי כאן בגוונא דלא שייך ה"ט כגון דידעינן דזה לא קפיד אם יקראוהו לוה רשע עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ע"ז דהוא חוכך בטעמא דהסמ"ע שהרי הדבר מסור ללב והיאך אפשר למיקם עלה דמילתא אלא נראה דנ"מ כגון שידוע שזה המוכר אין לו שום בע"ח רק נזקין למ"ש מהרש"ל ושאר פוסקים דגובין ממשועבדים א"כ יוכל להעיד דלא שייך דליהוי לוה רשע דהא לא הלוה לו כלום א"נ משכחת לה בגווני אחריני טובי ודו"ק עכ"ל.
סעיף יא
עריכה(יד) פסול: פי' המתנה בטל' אף שיש עוד עד א' עמו והיינו אם ראובן רוצ' לחזור מהמתנה וטען ששמעון נוגע בעדות משא"כ בס"ז המוכר שט"ח לא' כו' דשפיר דמי ר"ל שיכול לגבות בו מהלוה ואין הלוה יכול לומר שחתם שקר כדי שיגבה בו ממנו עכ"ל הסמ"ע.
סעיף יב
עריכה(טו) אחרת: ואע"פ שיכול לחזור ולהוציא השכירות שנתן לא ניח' לאינש למיקם בדינא ודיינא סמ"ע.
(טז) מעיד: ולקמן סי' ק"מ ס"ט הביא המחבר יש מי שחולק בזה אבל הב"ח פסק שם כדעה הראשונ' וכ"ש כאן וגם רבינו ירוחם כת' שיש מן הגדולים שנהגו כן ושכן עיקר. ש"ך.
(יז) במיגו: כתב הש"ך היינו אם גם המערער אינו יודע כ"א על פיו אבל אם יודע בלא"ה נוגע בעדות הוא דאי אמר לא דרתי בו היה צריך לישבע ע"ז וכל עד שצריך שבוע' אינו עד כמש"ל סי' קכ"א ס"ט ע"ש.
סעיף יד
עריכה(יח) ראשון: היינו שבא ערעור על לוקח ראשון ששדה זו שקנ' גזולה היא דכשיוציאה המערער מידו יחזור על השני לטורפה ממנו מש"ה אינו מעיד לו אבל אין לומר שיבא בע"ח דמוכר לטורפ' מידו דהא שעבודו דבע"ח היא על לוקח שני שהית' בני חורין כשקנ' הראשון. סמ"ע.
סעיף טו
עריכה(יט) לערער: ז"ל הטור אם מערער עליו ואומר שראובן גזלה ממנו פשיטא דאינו מעיד דניחא ליה דלא לקרויה גזלנא אלא אפילו אם אומר שראובן קנאה מגזלן אפ"ה לא יעיד לו כו'. סמ"ע.
(כ) אחריות: ואע"פ ששמעון מכיר שהשדה היא של ראובן ושל אבותיו מעולם נמצא דאף אם שתק ראובן אין לו לשמעון עליו שום תביעה ולא תרעומת שהרי יודע שהאמת אתו וזה בא עליו בעדות שקר מ"מ לא יעיד לו כ"כ הסמ"ע בשם הטור ועיין ש"ך.
(כא) ויטרפנה: ואפילו אית ליה למוכר ארעא אחריתי דשמא יודע זה שיש עליו הרב' בע"ח או דילמא עשה שדה זו אפותיקי מפורש לב"ח גם אפילו קנה השדה ומכרה מיד ולא לוה בנתיים מ"מ חיישינן שמא לוה קודם שקנאה וכתב למלוה דאקני כ"כ הטור.
(כב) להעיד: דבזה יכול ב"ח דראובן לטורפה מיד המערער כמו שהי' טורף מיד ראובן או שמעון. שם סמ"ע.
סעיף טז
עריכה(כג) שקנאה: כתב הסמ"ע דה"ה אם טען המערער שראובן בעצמו גזלה לא חשיב נוגע כדי דלא לקרויה גזלנא דבמטלטלין לא מיקרי גזלן בזה דהא יכול לומר קניתיו מאחר וסברתי שהוא שלו משא"כ בקרקע דשם בעלים עליה עכ"ל. והש"ך כתב דמדברי הב"ח משמע להדי' דאינו מחלק בכך אלא אף במטלטלים הוי נוגע. (וגם בט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש).
(כד) אפותיקי: ע"ל סי' קי"ז ס"ג דאפילו עשה אפותיקי בשטר וידע הלוקח מזה דלא פלוג רבנן.
סעיף יז
עריכה(כו) שגזל: עיין בטור שה"ר יונה מפרש אפילו אינו ידוע שגזל רק ששמעון מתרעם עליו והר"י פי' דדוק' כשיש לשמעון עדות שיכול להוצי' ממנו בדין ע"ש.
(כז) השדה: דוק' בשדה דלא שייך יאוש ולא קנאה ביאוש ושינוי רשות משא"כ בטלית. סמ"ע.
(כח) ונתייאש: כתב הסמ"ע דדעת המחבר דא"צ להיות היאוש קודם שינוי הרשות וכן ס"ל להרמב"ם אבל התוספות והרא"ש והטור חולקים בזה וע"ל סי' שנ"ג ושס"א.
(כט) לחזור: דרשות יורש לא מיקרי שנוי רשות. סמ"ע.
(ל) חייב: פירוש ונמצא חייב דתשלומי גזילה דראובן נשאר על נכסיו שהניח אפילו לאחר מותו מש"ה מיחשב שמעון נוגע בעדות שם.
(לא) שהודה: (כתב הט"ז וא"ל הלא י"ל שלא הודה אלא שלא יקחנה המערער כמ"ש בסי' מ"ז גבי שטר אמנה כו' שאני התם כיון שהשט"ח בידו הסבר' נוטה דלא נפרע עדיין והוא אומר כדי לדחות ב"ח שלו עכ"ל.
סעיף יח
עריכה(לב) שיסתלק: הש"ך הביא הרב' פוסקים דס"ל דווק' בדיינים מהני סילוק ולא בעדים דבעינן תחלתו וסופו בכשרות ומסיק דעכ"פ המוחזק י"ל קים לי ע"ש.
סעיף יט
עריכה(לג) הכנסת: או כלי קדש ותפוחי זהב שהן נויי ס"ת וכיוצא בזה כ"כ הש"ך בשם הרשד"ם סי' ט"ז וכתב הסמ"ע דמ"מ בה"כ אינו דומה ממש לס"ת דבבה"כ צריך סילוק אע"פ שיש אחרת משא"כ בס"ת כמ"ש בסי' ז' וע"ש.
סעיף כ
עריכה(לד) ניתן: וע"ל ס"ס ז' שם כתבתי טעם למה בסילוק הדיינים שם כתב שבני העיר יתנו עבורם וכאן כתב שהעדים עצמן יתנו חלקם עכ"ל הסמ"ע * וצ"ע שלא נמצ' שם כלום בסמ"ע מזה (א"ה בפרישה שם תמצאנו ע"ש).