שולחן ערוך חושן משפט שנד ו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · שנד · ו
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
גנב או גזל ולא נתייאשו הבעלים אינם יכולים להקדיש לא הגנב והגזלן ולא הבעלים אפילו אם יש להם עדי גניבה וגזילה שיכולים להוציאו בדיינים. במה דברים אמורים? במטלטלים אבל בקרקע אם יש לבעלים עדים שיכולים להוציא בדיינים יכולים הבעלים להקדישו:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
אינם יכולים להקדישו כו': הגנב והגזלן לפי שאינו שלו והבעל לפי שאינו ברשותו וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל דוקא שהוא ברשותו:
קצות החושן
(ד) גנב או גזל. בפ' מרובה דף ס"ח מוקי ריש לקיש הא דתנן גנב והקדיש שהקדישו בעלים ביד גנב ופריך ומי קדוש והאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו כו' הוא דאמר כצנועין דתנן והצנועין מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה יהא מחולל על המעות האלו. ובתוס' שם הקשו הא יכול לחלל מעשר שני של חבירו דאמרינן בפ' האיש מקדש דף נ"ה אין לוקחין בהמה טמאה עבדים וקרקעות ממעות מעשר שני ואם לקח יאכל כנגדן בירושלים ופריך ואמאי יחזרו דמים למקומן ומשני כשברח אלמא מחללין מעות שביד מוכר וי"ל דהתם הוי כמו גזלן דאי לא ברח הוי המקח חוזר והוי כמו גזל ולא נתייאשו הבעלים וכצנועין דהכא וע"ש ובתוס' רי"ד פרק האיש מקדש כת' דהך דאין לו לוקחין בהמה טמאה לא הוי כמו גזלן כיון דבטעות מקח בא לידו ואלו הוי ידע המוכר שהמקח חוזר הוי מהדר והוי ציית דינא אלו אמרי' ליה דליהדר אלא דלא ידע לכן הוי כמו בפקדון שביד חבירו דיכול להקדישו משום דהוי ברשותו וע"ש:
ונראין דברי תוס' דכל היכא דלא ידע ה"ל דבר שאינו ברשותו אע"ג דציית דינא וראיה מהא דאמרינן שם בסוגיא דף ס"ט אמר ר' יוחנן צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד צנועין הא דאמרן ר' דוסא דתנן ר' דוסא אומר לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר וע"ש והתם גבי לקט דאמר ר' דוסא לאו בתורת גזילה אתי ליד עניים אלא משום דאין בקיאין בדין דשנים לקט ושלשה אינו לקט ועניים סברי דשלשה נמי לקט וכמו שפרש"י שם ע"ש שכת' לפי שאין כל עניים בקיאין בהלכה ובודאי נמי צייתי דינא ואפ"ה חשיב ליה אינו ברשותו וכן מוכח שם בגמרא דאמרו ומה בגנב עבדי רבנן תקנת' בעניים לא כ"ש. ומבואר דעני לאו גנב הוא אלא טועה בדין ואפ"ה ה"ל דבר שאינו ברשותו כיון דאינו מחזיר עד שיחזירוהו בית דין ודוק' פקדון ה"ל דבר שברשותו משום דכל אימת דבעי מפקיד שקיל ליה אבל כל שבטעות דין אתי לידיה או בטעות אחר ומחוסר ראיה והעמדה בדין אע"ג דציית דינ' ה"ל דבר שאינו ברשותו. וכן נראה ראיה מהא דאמרו פרק מרובה דף ס"ח בגנב ומכר ובא אחר וגנבו דאם מכרו קודם יאוש דאין הגנב משלם כפל לא לבעלים ולא ללוקח וכ"כ הרמב"ם פ"א מגניבה ע"ש וכיון דטעמ' דאין הגונב אחר הגנב משלם כפל לבעלים אלא משום דה"ל דבר שאינו ברשותו וכדאיתא פרק מרובה דף ס"ט ואי נימ' דכל שבטעות בא לידו הוה ליה דבר שברשות בעלים א"כ בקנה לוקח קודם יאוש ומשום דלא ידע א"כ ה"ל דבר שברשותו וישלם כפל לבעלים דהיכא דיכולים להקדישו ה"ל דבר שברשותו נמי לענין כפל וכדמוכח במרובה דף ס"ט בהא דאמרו שם ר' יוחנן סתמא אחריני אשכח אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל לבעלים ע"ש אלא ודאי דאינו מיקרי דבר שברשותו אלא פקדון דלית ליה לנפקד שום טענה ולחזרה קאי כל אימת דבעי מפקיד אבל כל שיש לנפקד איזו טענה ולא מהדר ליה למפקיד כל אימת דבעי ה"ל דבר שאינו ברשותו ואין הבעלים יכולין להקדישו ולא להקנותו ודו"ק. וע' מה שכתבתי בסי' ל"ז סק"ח:
(ה) ולא הבעלים פרק מרובה דף ס"ח שם בהא דאמרו ריש לקיש דאמר כצנועין דתנן והצנועין מניחין את המעות כו' הקשו תוס' דהיכי מדמה הקדש לחילול דאמאי לא יוכל לחלל נטע דבעי של חבירו שלא מדעתו כיון דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו כו' והניחו בתימה. ובתוס' קידושין דף נ"ו ד"ה מתקיף לה רבי ירמיה תירצו בשם רבינו מאיר דבהאי דצנועין ליכא למימר הכי שהרי הגזלנין עצמן אין יכולין לתקן כלום מה שבידן שהרי אינו שלהן והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדישו וכיון דאינהו לא מצי מחללין שלוחין נמי לא מצי מחללי ע"ש. ובמוהרש"א פרק מרובה כת' שם דקושיות תוס' שהקשו דהא זכין לאדם שלא בפניו מוסב על דבריהם ראש הדיבור בתוס' שם דגבי צנועין הוי יאוש וריש לקיש ס"ל דיאוש לחודיה קני וא"כ המלקטים יכולין לחלל ושלהם הוא דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ע"ש:
ולענ"ד נראה דאפי' למ"ד יאוש קני נמי לא אמרינן בזה זכין לאדם שלא בפניו לפי מה שכתבו תוספת בקידושין בשם הר"ר מאיר דאע"ג דלמ"ד יאוש קני ה"ל של המלקטים והא לפמ"ש תוס' פרק מרובה ד"ה כל הנלקט ז"ל תימה מתי אומרים כן דלמה שלוקטין אחר אמירה למה היה מועיל וכי בכל שעה היו אומרים כן בלי הפסק וכ"ת שבכל ערב היו אומרין כן מ"מ לא היה תקנה למה שאכלו קודם אמירה ואומר ר"י דכל הנלקט לאו דוקא ממש אחר לקיטה אלא מניח מעות בעוד שלא היה נלקט ואומר כרם רבעי זה לכשיהיה נלקט יהיה מחולל אחר הלקיטה עכ"ל. וכ"כ הר"ש בפירוש המשנה ע"ש ואם כן המלקטין עצמן אלו אומרים קודם לקיטה אפילו בשנות השמיטה דהפקר הוא דהמעות יהי' מחולל על הפירות שיבואו לידינו מן ההפקר לא הוי מהני מידי דה"ל דשלבל"ע וא"כ אפי' למ"ד יאוש קני א"י לחלל אלא אחר לקיטה דהוא קונה ביאוש אבל לא קודם לקיטה וכיון דהבעלים מניחים את המעות קודם לקיטה ומתנין שלא יחול החילול עד אחר לקיטה אם כן תו לא מצינו לומר מצד זכיה מלקטים דהא למלקטים נמי כה"ג לא מצי לחלל קודם לקיטה כיון דעדיין לא בא לידם ואין אדם מחלל דשלבל"ע ומצד הבעלים פשיטא דלא מהני כיון שמתנין שלא יחול החילול עד אחר לקיטה ואז ה"ל דבר שאינו ברשותו וצ"ל דמיירי קודם יאוש דאי לאחר יאוש א"כ ודאי לא מהני החילול לא מצד המלקטים דה"ל דבר שלא בא לעולם כמ"ש ומצד הבעלים ה"ל דבר שאינו שלו כיון דאחר לקיטה יזכו בהם הלוקטים לגמרי ביאוש ואפילו למ"ד אדם יכול לחלל דבר שא"ב אבל דבר (שאינו) שלו ודאי ליתיה בחילול וע"כ קודם יאוש ומצד הבעלים דמצד הלוקטין לא מהני כיון דלאו דידהו נינהו וכמ"ש רבינו מאיר בתוס' קידושין ודוק היטב והן נסתר מחמתו דברי אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן במ"ש ליישב דברי הרמב"ם הובא בסימן ס"א סק"ג ע"ש: