שולחן ערוך חושן משפט רנג א
שולחן ערוך חושן משפט · רנג · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שנים שנכנסו לבקר את החולה וצוה בפניהם, כותבין ואין עושין דין. ואם היו שלשה, רצו כותבין, רצו עושים דין.
- הגה: להחזיק כל אחד במה שצוה ולדון בכל דברי ספק שנפל בצוואה, ואין אחד מן היורשין או מקבלים יכולים לומר לב"ד אחר אזלינן. (טור)
במה דברים אמורים, ביום. אבל בלילה כותבין ואין עושין דין.
מפרשים
שנים שנכנסו כו': כבר נתבאר בסימנים שעברו דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי והיינו כל מה שמצוה אפי' בפני שנים או אפי' בינו לבינו כשאין מכחיש בדבר. אבל אין השנים שצוה לפניהן נעשו כדיינים לדון על כל דבר ספק ולהחזיק לכל א' במה שצוה לפניהן כו' משא"כ כשצוה לפני ג' דאז אפי' לא יחדום לזה אלא שנכנסו מעצמן לבקרו וזה נלמד מדכתיב בפרשת פנחס בפ' נחלות והיתה לבני ישראל לחקת משפט הרי שהצריך לנחלות דין ומשפט ואין משפט פחות מג' דיינים ואף כשמצוה ליתן מעזבונו לאחרים הא אמרו חז"ל שמתנת שכ"מ דינו כדין ירושה לענין שאינה חלה עד לאחר מותו ואם עמד חוזר וגם יכול לחזור מזה ולתנו לאחר בעודו שכיב מרע ונגבית ממנו מזון האשה והבנות וכמ"ש הטור והמחבר בסימן רנ"ב מ"ה גם בזה דינו כדין ירושה להיות להג' ששמעו הצוואה תורת דיינים:
כותבין ואין עושין דין: ואם יארע דבר ספק בצווא' ישלחו כתיבתן לפני ג' דיינים והן ידונו ביניהם ע"פ כ' הצוואה:
בד"א ביום כו': כדין שאר דיינים שאם רואין או שומעין בעצמן הדבר בעת שראוי לדון דהיינו ביום יכולין לדון עליו מטעם דלא יהא שמיעה גדולה מראייה משא"כ אם ראו או שמעו בלילה דאז אין זמן לדון בתחלת דין אזי דין עדים להם ואין עד נעשה דיין לדון עליו אפי' ביום וכמו שנתבאר זה היטב לעיל ר"ס ז' ע"ש בטור ובדברי המחבר:
(א) שנים שנכנסו לבקר את החולה כו'. עיין בספר א"א דף צ"ט ע"ג ובתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' צ':
(א) לבקר: עיין בס' א"א דף צ"ט ע"ג ובתשו' רש"ך ח"ב סי' צ'.
(ב) דין: ואם יארע דבר ספק בצוואה ישלחו כתיבתן לפני ג' דיינין והן ידונו ביניהן ע"פ כתב הצוואה. סמ"ע.
(ג) אחר: אפילו לא יחדום לזה אלא שנכנסו מעצמן לבקרו. שם.
(ד) ביום: כדין שאר דיינים שאם רואין או שומעין בעצמן הדבר בעת שראוי לדון דהיינו ביום יכולין לדון עליו מטעם דלא תהא שמיעה גדולה מראיה משא"כ אם ראו או שמעו בלילה דאז אין זמן לדון בתחלת דין יש להם דין עדים ואין עד נעשה דיין לדון עליו אפילו ביום וכמו שנתבאר זה היטב בסי' ז' ע"ש בדברי הט"ו. שם.
(א) רצו כותבין רצו עושין דין. בפ' י"נ (דף קי"ג) והיה ביום הנחילו את בניו ביום אתה מפיל נחלות ואי אתה מפיל נחלות בלילה כו' דלמא דין נחלות קאמרת דתניא והיתה לחוקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין ופי' רשב"ם לענין זה שצריך שלשה לחלוקת נחלה כמו בדין ע"ש ובתוס' הקשה דא"כ ה"ל למימר חלוקת נחלה קאמרת ולא דין נחלות אלא מפרש ר"י אורעה כל הפרשה כולה להיות דין לענין שע"כ של בנים נעשים דיינים אותם העומדים שם בשעת צוואה ועושים דין ולא מצי האי למימר איני רוצה לדון לפניכם אלא לפני ב"ד הגדול או לפני ב"ד חשוב בעירי ולא מיירי במתנת שכ"מ דהא לא הוי ככתובין וכמסורין אלא מדרבנן אלא מיירי שנותן בקנין גמור במתנת ברי' מעכשיו אם ימות וקרי לה נחלה לפי שהוא כעין נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולר' יוחנן בן ברוקה אתי שפיר אפי' בלא קנין דאמר במתני' אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים מן התורה עכ"ל. וכתב הרא"ש בשם הר"ר יונה דכיון דאמרו רבנן דברי שכ"מ ככתובין ומסורין אף בצוואה שמצוה ליתן לאחרים שאין ראוין ליורשו כך הוא הדין לשלשה העומדים לשם נעשו דיינים דמתנת שכ"מ כירושה שוי' רבנן והרי אינה נחלה אלא לאחר מיתה כעין ירושה וכל דתיקון רבנן כעין דאורי' תיקון ורב יהודה סתמא קאמר למילתיה בשלשה שנכנסו לבקר לא שנא במחלק לבניו לא שנא במחלק לאחרים עכ"ל. וכן כ' בטור שלשה שנכנסו לבקר החולה כו' ואין אחד מהם יכול לו' לב"ד הגדול קא אזלינא ל"ש אם חילק נכסיו לבניו ל"ש אם צוה ליתן כל נכסיו לאחרים ע"ש. ונראה דאע"ג דתוס' כתבו דלא מיירי במתנת שכ"מ היינו משום דר' יהודה דאמר אורעה כל הפרשה להיות דין ופרשה ודאי לא מיירי מזה כיון דתקנת שכ"מ אינו אלא מדרבנן אבל תוס' מורי דאחר שתיקנו חכמים תקנת שכ"מ ככתובין ומסורין דרצו עושין דין דמה לי נחלה דאוריי' או נחלה דרבנן והב"י כת' על דברי הטור ז"ל אע"פ שהתוס' כתבו כדברי הרא"ש ודלא כהר"ר יונה דברי רבינו מבוארים כדברי הר"ר יונה וכן בדין שהרי גם הרא"ש לא נחלק עליהם עכ"ל ולפמ"ש גם התוס' לא נחלק בזה אלא דהפרשה לא מיירי מזה וע"ש בטור וז"ל ופי' עוד הרשב"ם דמיירי במתנת שכ"מ במקצת בקנין ולא נהירא דהאי יש לה דין מתנת בריא לכל דבר ואין יכול לעשות דין אלא לא איירי אלא בשכ"מ שמחלק כל נכסיו כדפרישית עכ"ל והיינו דקרא ודאי לא איירי אלא במחלק לבניו וכריב"ב דאם צוה לאחרים אינו אלא מדרבנן ומימרא דרב יהודא בגוף הדין ודאי ה"ה במחלק לאחרים כיון דהוי נחלה דרבנן עכ"פ הוי כמו דאוריי' ורצו עושין דין אבל מתנת בריא בקנין ס"ל להטור דהא אינו נחלה כלל ולא חדית התורה דרצו עושין דין אלא בנחלה אלא דהב"י הקשה לדעת הטור דלא מיירי בקנין מהא דאמרי שם בגמרא קנין מאימתי חוזר רבה חמר כל זמן שיושבין רב יוסף אמר כל זמן שעסוקין באותו ענין אמר רב יוסף כוותי דידי מסתברא דאמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין ואי ס"ד כל זמן שיושבין ליחוש דלמא הדר ביה כלו' לדידי מיירי דסליקו מענינא לענינא ומהכא משמע בהדיא דתלמודא סברא דהא רב יהודה דמיירי במתנה שיש בה קנין וכמ"ש רשב"ם ואלו היה מדקדק בזה לא היה כותב עליו דלא נהירא עכ"ל. והב"ח כתב ליישב דברי הטור דרבינו סובר דבמתנה במקצת בקנין לא מצי מיירי קרא דלא קרי לה נחלה כלל ואין יכולין לעשות דין דלגבי נחלה עשאן תורה דיינים וזו אינה נחלה אלא דין מתנת בריא לכל דבר אלא ודאי מיירי במתנת שכ"מ בכולה במחלק נכסיו ובע"כ צריך לפרש דמיירי נמי באינו יכול לחזור דאם יכול לחזור אין עושין דין אם כן צריך לומר דקרא קאמר במחלק נכסיו ובקנין והיינו דקאמר בפירוש אני מקנה בקנין לכל אחד מעכשיו אם ימות דהשתא לא מצי לחזור בו קודם מותו לא לעצמו ולא לאחרים ואם לא עמד מחליו המתנה קיימת וכיון דלא יכול לחזור בו וכדמפרש התם דמשהה לבתר דסליקו מענינא הלכך עושין דין והא דקרי לה נחלה ועושין דין לפי שאינו קונה למפרע אלא לאחר מיתה אבל אם עמד חוזר בו וכמבואר בתוס' להדיא בד"ה אורעה כל הפרשה ומביאו ב"י ושארי ליה מאריה לב"י שכתב על דברי רבינו שלא היה מדקדק בכאן כי דבריו הם בדקדוק מופלג וכדפרישית עכ"ל. והנה המעיין יראה דלא תיקן הב"י כלום דהא בתוספות כתבו דהוי כעין נחלה כיון שנתן במתנת בריא מעכשיו אם ימות וקרי לה נחל' לפי שאינו קונ' אלא לאחר מיתה ע"ש א"כ אפי' במתנ' במקצ' שקנו מידו מעכשיו אם ימות ה"ל נחלה ואם מקנה מעכשיו בלי שום תנאי א"כ אפי' מתנת שכ"מ בכולה לא הוי נחלה כיון דקנו מחיים ובטור שהשיג על הרשב"ם וכתב דמיירי בשכ"מ שמחלק כל נכסיו ע"כ ס"ל דאפי' בתנאי אם ימות נמי לא הוי לי' נחלה כיון דקונה מהיום ואם ימות אינו אלא תנאי דאי נימא דתנאי אם ימות הוי לי' נחלה וכמו שכת' תוס' א"כ למה כת' על דברי רשב"ם ולא נהירא דהאי יש לה דין מתנת בריא אלא מיירי במתנת שכ"מ בכולה וכיון דמפרש לה הב"ח בקנין ובתנאי אם ימות א"כ יכול להיות נמי במתנה במקצת ובתנאי אם ימות דמה לי בכולה או במקצת כיון דבשניהן הקנין הוא והתנאי דאם ימות עושה נחלות. אלא ודאי דהטור ס"ל דכל קנין אפי' בתנאי אם ימות נמי אינו קרוי נחלה כיון דאילו אלא תנאי הוי מתנת ברי' לכל דבר ודלא כדברי תוס' ולזה מפרש במתנה בכולה והיינו כריב"ב דמנחיל לכל מי שירצה וכיון דמיירי בלא קנין א"כ קושיות הב"י עצומה על הטור מהא דהוכיחו בש"ס קנין מאימת חוזר. ועוד דנהי דמפרש דברי הטור במתנת שכ"מ בכולהו ובקנין ובתנאי אם ימות מה נעשה בדברי הרא"ש דהו' אינו מפרש לה כלל בקנין ע"ש וז"ל רצו עושין דין כו' ואליבא דריב"ב דאמר על מי שיורשו דבריו קיימין וכו' וכת' הר"ר יונה דמסתבר' דכיון דאמרו רבנן דברי שכ"מ ככתובין ומסורין כו' דנעשו דיינים דמתנת שכ"מ כירוש' שוי' רבנן כו' ורב יהודה סתמא קאמר למילתי' דשלשה שנכנסו לבקר ל"ש במחלק לבניו ול"ש במחלק לאחרים עכ"ל. והרי מבואר דמפרש מלתא דרב יהודה כריב"ב ולא מיירי בקנין ואח"כ כת' דברי הר"ר יונה דמיירי נמי בנחלה דרבנן וא"כ לא מיירי בקנין כלל ומשום דס"ל דלא הוי נחלה כל שנעשה בקנין וכמ"ש וא"כ היכי מפרש לה להאי דקנין מאימתי חוזר כיון דלא מיירי בקנין כלל ובלי ספק דהטור בשטת אביו הרא"ש קאי ומ"ש אלא מיירי במתנת שכ"מ היינו בדין נחלות דריב"ב או בנחלה דרבנן והוא מתנת שכ"מ והב"י יפה דקדק בדברי הטור וכמ"ש. ולכן נראה לענ"ד בישוב קושיות הב"י והוא דהרא"ש והטור סברו דכל שנעשה בקנין לא הוי נחלה וכמ"ש אלא מילתיה דרב יהודה הוא כריב"ב דמנחיל לבניו למי שירצה ואורעת הפרשה אינו אלא בנחלה דאורי' וע"כ כריב"ב ובמחלק לבניו דנהי דתורה אמרה דיכול להנחיל ולעשות יורש לזה רשאי וכח לו לו' פ' בני ירש כך וכך ופ' בני כך וכך וע"פ חלוקת המנחיל עושין דין ואם רוצה אח"כ לחזור ולו' פ' בני לא יירש כך תו אינו רשאי דכיון דהתורה נתן לו כח לעשות אותו יורש בכך וכך וה"ל יורש גמור בסך זה והדר כשאמר שלא יורש כך לאו כל כמיניה כשם שאינו יכול לו' פ' בני לא יירש שאין בדבריו כלום וכמ"ש בטור וש"ע סי' רפ"א והוא מבואר פ' י"נ. ה"ה בריבה לא' ומיעט לא' באופן המועיל דהיינו שאמר פ' בני יירש כך וכך ופ' בני כך וכך ונעשה יורש גמור מן התורה במרובה תו לא מצי חזר אח"כ לו' פ' בני לא יירש סך המרובה כיון דכבר נעשה יורש גמור במרובה וכמ"ש. אם לא שיאמר אח"כ פלוני ובני יירש כך וירבה לאחר וימעט לזה שריבה בלשון יורש כך וכך אבל חזרה מדברי הראשונים דהיינו שיאמר על המרובה לא יירש כך וכך לא מהני חזרה כיון דכבר נעשה יורש וכמ"ש אבל עכ"פ כל זמן שעסוקין באותו ענין יכול לחזור לגמרי מדבריו הראשונים במה שריבה לזה ולו' לא יירש הריבוי דכיון דטעמא דקנין חוזר כל זמן שעסוקין באותו ענין דאכתי לא עלה הדבר במוסכם אצלו א"כ הך מלתא דפ' בני יירש כך וכך לא עדיף מקנין או ת"כ הנהוג בין הסוחרים וחוזר כל זמן שעסוקין באותו ענין ומשום דכל דבר שלא נעשה בגוף הדבר כמו משיכה ומסירה נעשה פתאום ויכול לחזור כל זמן שעסוקין באותו ענין ועמ"ש בסי' קצ"ה וא"כ הא דעושין דין ע"פ חלוקת המנחיל ע"כ דסליקו מענינא דאל"כ אכתי יכול לחזור במה שהנחיל וריבה לזה ולמ"ד כל זמן שיושבין א"כ אין עושין דין כיון דיכול לחזור במה שריבה דלא עדיף מקנין כיון דטעמא דקנין משום דאינו נעשה בגוף הדבר הנקנה ונעשה פתאום א"כ ה"ה בזה יכול לחזור במה שריבה וא"כ היאך עושין דין אע"כ מוכח דקנין אינו חוזר כל דסליקו מענינא וא"כ ה"ה בריבה לא' ע"פ דבריו שעשה לזה יורש גדול אינו יכול לחזור. ואע"ג דלפמ"ש אכתי יכול להרבות לזה שמיעט ולהמעיט לזה שריבה בלשון ירושה לו' פ' בני יירש כך ופ' בני כך זה אינו מיקרי חזרה דנהי דה"ל יורש גמור התורה נתנה רשות להנחיל בלשון ירושה ולרבות לזה ולמעט לזה וא"כ שפיר עושין דין ע"פ חלוקת המנחיל שעשה לזה יורש גדול ועושין דין דזה יהי' יורש גדול ואם ינחיל אח"כ להיפך א"ז ביטול לדבריו הראשונים דהא דבריו הראשונים קיימים דהוי יורש במרובה אלא משום דיש לו רשות לרבות לזה ולמעט לזה בלשון ירושה ולא עדיף מבכור דירת פי שנים ואי לאו דאינו יכול למעט חלק בכורה אפי' בלשון ירושה יכול לו' בני בכורי יורש כך וכך וכיון דא"ז ביטול לדבריו הראשונים שפיר עושין דין דהא לפמ"ש תוס' דמיירי בקנין ובתנאי אם ימות ועושין דין אע"ג דלא אתברא אם ימות אלא כיון דע"פ דבריו עושין דין ודבריו ליתיה בחזרה ה"ה בזה דבריו ליתיה בחזרה לו' לא יירש כפי מה שריבה דכבר נעשה יורש בפי שנים אבל א"נ דקנין חוזר א"כ ה"ל חוזר מדבריו הראשונים לו' לא יירש מה שריבה וא"כ כיון דדבריו איתיה בחזרה אין עושין דין ודו"ק. וכן מוכח מדברי הטור שכת' אלא לא איירי אלא בשכ"מ שמחלק נכסיו וכדפרישית ואין יכולין לעשות דין עד דמשהה לבתר דסליקו מענינא בענין שאין יכול לחזור בו עכ"ל וכיון דהטור לא מיירי בקנין וכמ"ש דאזיל בשטת הרא"ש אביו א"כ מה זה דסליק מענינא בענין שאין יכול לחזור בו ולפמ"ש צריך שהות שלא יוכל לחזור במה שריבה לא' ולו' לא ירש דכל זמן דעסוקין באותו ענין דבריו כמאן דליתיה דנעשה פתאום ויכול לחזור במה שריבה ולו' לא יירש וכמ"ש זה הנראה לענ"ד בישוב דברי הרא"ש והטור אחר העיון ודו"ק. אלא דאכתי איכא למידק בדברי הרא"ש שכת' דרב יהודא סתמא קאמר ל"ש במחלק לבניו ל"ש במחלק לאחרים ובמתנת שכ"מ דכל דתיקון רבנן כעין דאו' תיקון דהא בגמ' שהוכיחו קנין מאימתי חוזר מהא דאמר רב יהודא רצו עושין דין כו' ליחוש דלמא הדר ביה רשב"ם פי' דלישנא דרב יהודא דאמר רצו עושין דין משמע באותו מעמד ע"ש וא"כ היכי מצי מיירי במחלק לאחרים ובמתנת שכ"מ דהא שכ"מ ודאי חוזר עד שעת מיתה. ונראה דהרא"ש מפרש דלאו מרב יהודה מוכח לן דאית למימר דרב יהודה דאמר רצו עושין דין לאחר מיתה קאמר אלא דמגוף הקרא קא דייק דהרא"ש כתב שם והיה ביום הנחילו את בניו ואליביה דריב"ב דאמר במתני' על מי שראוי לירש דבריו קיימין וכו' והיינו דקאמר ביום נגמרה הנחלה ע"פ העומדין שם ולא בלילה משמע דביום נגמרה באותה שעה ובאותו מעמד אבל מילתא דר' יהודה במתנת שכ"מ מיירי ודאי לאחר מיתה בענין שאין בו חזרה וקרא מיירי בנחלה דאוריי' ואין בו חזרה וכמ"ש והטור נמי שכתב ואין יכולין לעשות דין עד דמשהה בתר דסליקו מענינא מיירי במחלק לבניו וריבה לא' ומיעט לא' אבל במתנת שכ"מ ודאי לעולם חוזר ודו"ק. ועמ"ש בסק"ב ומתיישב טפי:
(ב) ולדון בכל דברי ספק. פ' י"נ שם פריך וניחוש דלמא הדר ביה ומסיק דסליק מענינו ופרשב"ם דכל זמן דמצי לחזור בו דיניהם לאו דין כלל אע"ג דלא הדר ביה אא"כ ע"ש. ותוס' פירשו דהוי אטרוחי בי דינא בכדי ע"ש. ותמיהני במה שלא הובא בש"ע ולא ברמ"א הך דסליקו מענינא וכמבואר בש"ע דבין לפרשב"ם ובין לפי' תוס' עכ"פ אין להם לדון דסליקו מענינא. וגם הרמב"ם בפ"ג מהל' סנהדרין שכת' שם הך דשלשה שנכנסו לבקר כו' רצו עושין דין השמיט הך דסליקו מענינא ואפשר כיון דלפי' תוס' אינו אלא משום אטרוחי בי דינא בכדי ואינו אלא עצה לדיינים שלא יטריחו בכדי ואם ירצו ידונו שפיר מש"ה השמיטו הרמב"ם וש"ע ורמ"א אלא מדברי הטור שהביא פרשב"ם ופי' תוס' משמע לכתחלה לא ידונו וצ"ע. ובחידושי הרמב"ן כת' י"מ ליחוש שמא אח"כ חזר בו וקשיא לי אי הכי גבי מתנת שכ"מ דכתבי ומגו מרעי' איתפטר היכא דיינין ביה וליחוש דלמא הדר ביה וע"ש וכן הקשו בתוס' שם וע"ש בחידושי הרמב"ם שכת' על פרשב"ם דאין הדין כלל כיון שיכול לחזור ויפה כוון עכ"ל ועמ"ש בסי' ג' סק"ד וליישב דברי המפרשים נרא' לפמ"ש הרמב"ן בשם הרב ר' יהודה הנשיא אלברצלוני בשם י"א שלא אמרו שיכול לחזור בקנין בעסוקין באותו ענין אלא במתנת שכ"מ במקצת דכל שעתא מידק דייק ויהיב והדר ביה עד דסליקו מענינא לענינא אבל בבריא לא מצי למיהדר ביה כלל אלא תכ"ד ודבר הלמד מענינו הוא ובענינא דש"מ אתמר ע"ש וא"כ דוקא בעסוקין באותו ענין מעיקרא לא גמר בלבו לחלוטין אלא ליישב עוד בדעתו עד דסליקו מענינא אבל כל דסליקו מעניינא דכבר גמר בדעתו לזה ל"ח שמא חזר מדעתו הראשונה וכן אפי' לדידן דס"ל דאפי' בבריא חוזר בקנין עד דסליקו מענינא נמי אינו אלא משום דכל דבר שאינו עושה בגוף החפץ שרוצ' להקנו' דהיינו קנין סודר בת"כ הנהוג בין הסוחרים דכיון דנעשה פתאום אינו דיעה שלימה עד דסליקו מענינא וכיון דמה"ט חוזר משום דהוא דבר הנעשה פתאום ואינו דעת שלימה מש"ה חיישינן שמא כבר חזר בו אבל היכא שידוע שגמר בלבו בדעה מיושבת למיהב לא חיישינן לחזרה עד דאית עדים שחזר ועמ"ש ס"ס ק"א ועש"ך סי' קי"ב סק"ב שהכריע גבי דאקני דאינו יכול לחזור בו קודם שבא לעולם דא"כ מאוחר אמאי כשר נהי דדאקני משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים וע"ש וא"ז ראיה דהא מבואר בתוס' ורמב"ן דלא חיישי' לחזרה דא"כ היכי מהני מתנת שכ"מ ניחוש שמא חזר בפני עדים ואפי' בלקוחות אין חוששין שמא חזר בו וכדמוכח מספ"ק דמציעא דף י"ט גבי הא והא במתנת שכ"מ הא והא בבריא אלא דאכתי אפשר לקיים דברי הש"ך דכיון דמשמע מדברי תוס' דשמא חזר בו לא חיישינן אבל שמא יחזור בו אח"כ חיישינן שפיר דהא מפרשי הא דפריך וליחוש שמא הדר בי' היינו משום אטרוחי בי דינא כיון דיחזור אח"כ ה"ל בכדי ומאוחרין דכשרין היינו כמו שיכתוב השטר ביום הלואה ולאחר הזמן א"כ מאוחרין אמאי כשר לכתחלה ניחוש שמא יחזור בו אח"כ ודוק:
(ג) אבל בלילה כותבין ואין עושין דין. פ' י"נ דף קי"ד שם כ' הרשב"א ז"ל אבל היכא דראו בשעה שאין יכולין להיות דיינים כגון בלילה האי ראי' ראיית עדים הוא שרואין בדבר ולא ראיית דייני' הוא והלכך ע"פ ראייתם דהיינו כאלו הם עדים אין יכולין הן עצמן להיות דיינים ע"פ ראיית עצמן דאין עד נעשה דיין ומיהו ב"ד שהעידו עדים לפניהם עדות בלילה עדות גמורה היא ויכולין לדון למחר ביום אבל ראיה דידהו שרואין בלילה לא חשבינן כאלו הועד לפניהם בלילה דכיון דלא חזי בהאי שעתא לדינא ראי' דידהו אינה כשמיעה ממש ששמעו מפי עדים בלילה אלא הן עצמן נעשו עדים ושוב לא יהיו דיינים בעדות עצמו עכ"ל. אבל בתוס' והרא"ש הוכיחו מזה דלילה אפי' בדיעבד פסול דאם הי' כשר כששמעו בדיעבד א"כ לא תהא שמיעה גדולה מדאי' ע"ש אבל שטת הרשב"ם לחלק דע"פ עדים אחרים כשר בלילה בדיעבד אבל לא תהא שמיעה גדולה מראי' לא אמרי' בלילה כיון דלכתחלה לילה פסול לדין אין עליהם שם דיינים אלא עדים ואין עד נעשה דיין ועמ"ש בסי' ז' סק"ו:
וראיתי בשו"ת נודע ביהודא חלק אה"ע סי' נ"ח בשטר קידושין שנכתב שלא מדעת שניהם דה"ל מפי כתבם ע"ש ז"ל ועלה בדעתי כיון שחתומים בו שלשה ושלשתן היו אצל הקידושין נעשין ב"ד דלא תהא שמיעה גדולה מראי' וב"ד יכולין לכתוב בלי שאלת בעלי הדברים ואמנם לפי המבואר בשטר גוף המעשה נעשה בלילה וממילא ל"ש שמיעה גדולה מראי' שכיון שהוא לילה ע"כ נעשו עדים ולא דיינים ואמנם לדברי הי"א שמביא רמ"א בסי' ה' סעיף ב' בהג"ה שבדיעבד גם בלילה דיניהן דין היה מקום להחמיר בזה עכ"ל ובסיום הפסק ז"ל אבל כבר כתבתי שגם את השטר אין יכולת בידינו לדחותו כיון שהי' שלשה חיישי' לדעת הרשב"ם שפוסק דגם בלילה דיניה' דין ולכן נלענ"ד שבתולה זו צריכה גט ובלא גט אסורה לעלמא עכ"ל:
ואיני רואה מקום להחמיר בזה דהא לדעת הרשב"ם דלילה כשר בדיעבד א"כ הא דאמרי' בלילה כותבין ואין עושין דין צריך לחלק דלילה כשר בדיעבד היינו דוקא מפי אחרים אבל הן עצמן כשראו בלילה נעשו עדים ולא דיינים ולא אמרי' לא תהא שמיעה גדולה מראי' כשראו בשעה שאין דנין לכתחלה וראי' ל"מ כשמיעה אלא ביום שראוי להיות דיינים לכתחלה וא"כ בלילה לא הוי דיינים אלא עדים וה"ל מפי כתבם דאי נימא דלילה כשר בדיעבד ולא תהא שמיע' גדולה מראי' א"כ היאך יפרש הך דליל' כותבין ואין עושין דין שאמרו להדי' בגמ' וע"כ צ"ל אחת משתי פנים או דליל' אפי' בדיעבד פסול כדעת תוספו' והרא"ש או דליל' כשר בדיעבד היינו מפי ?אחרי' אבל לא בראיי' עצמן וא"כ לכ"ע כשראו בליל' לא נעשו דיינים ואין כאן מקום כלל להחמיר חומרי שניהם כיון דאמרו להדיא בליל' כותבין ואין עושין דין וזה פשוט וברור: