שולחן ערוך חושן משפט קמ ח
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קמ · ח · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
בתים שהם לדירה צריך להביא עדים שדר בו או השכירו שלש שנים רצופות ומשהביא עדים שדר בו או השכירו שלש שנים רצופות הוי חזקה ואם יטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות אז צריך המחזיק להביא עדים שיעידו בפירוש גם על הלילות ועל פי השכנים שיעידו שלא הרגישו בו שיצא בלילות אלא כפי ניהוג העולם ראינו (אותו) נכנס בו בערב ויוצא בבקר ואם יוסיף לטעון ראיתיו שיצא ממנו בלילות אחר שישנו השכנים לא הוי חזקה אא"כ יביא עדים שיאמרו שכרנו ממנו הבית ודרנו בו ימים ולילות ואם היה המערער רוכל המחזיר בעיירות אע"פ שלא טען ברי לי שלא היה דר בו בימים ובלילות טענינן ליה ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער אלא שמא לא דר בה ביום ובלילה צריך להביא עדים שדר בה ביום ובלילה ואם היה המחזיק רוכל המחזיר בעיירות (אע"פ שלא טען המערער טענינן ליה ואומרים למחזיק הבא עדים שהחזקת בו ביום ובלילה שלש שנים):
- הגה: ור"ת והרא"ש חולקין על כל זה אלא שכל שהעידו השכנים שדר כמנהג שרגילים השכנים לידע אף שלפעמים יצאו השכנים לעסקיהם מהעיר ולא ידעו אם נשאר המחזיק בבית בעוד שלא היו בעיר אלא מעידין שכשיצאו מן העיר הניחוהו בבית וכשבאו מצאו אותו דר בו הוי חזקה ואם אמר המחזיק לעדים סתם העידו לי שדרתי בו שלש שנים בחזקת ימים ולילות אע"פ שאינן יודעים שדר בו כל הימים וכל הלילות אלא שראוהו שדר בו מקצת ימים ומקצת לילות טענתו טענה ומספיק עדותן אם יעידו כדבריו ואפילו אם יטעון המערער ברי לי שלא דר בו בלילות וכן אם היו הדרים בו רוכלים המחזירין בעיירות (ר"ח וטור הביאו בסט"ו) אף ע"פ שיצאו לפעמים מן הבית ולא דרו בו שלש שנים רצופים הואיל והוי שלש שנים בחזקתן הוי חזקה אע"פ שהיו מחזירין ימים רבים ולא לנו בבית והוא הדין לשאר מחזיק (שם בשם רא"ש לדעת ר"ח) שיצא לפעמים מן הבית אחר עסקיו ומיד כשבא היה חוזר לבית מקרי חזקה בשלש שנים וכן מקומות בית הכנסת (שם סי' ו' ורשב"א סימן תקמ"ג) אם מעידים העדים שישב עליה כל עת שנכנס לבית הכנסת אע"פ שלפעמים שינה מקומו מחמת אבילות או לא נכנס לבית הכנסת הוי חזקה הואיל ועשה בחזקה כמנהג העולם (כל זה בטור) ונ"ל שכן ראוי להורות אע"פ שיש חולקין (נ"י ר"פ חזקת בשם ה"ר יונה) מקומות של בית הכנסת שהמנהג שכל אחד כותב שמו עליו הוי כשטר וכל מי ששמו עליו הוי שלו ואין למערער בו כלום (תשובת הרא"ש כלל ה' סימן ה'):
מפרשים
אם היה המערער רוכל כו' טענינן ליה הטעם כת' הרא"ש והטור דאמרי' דלא ידע למטען ברי כיון דאינו דר בעיר ועמ"ש פירושו בפרישה:
ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער כו'. ושם ברמב"ם כתב עוד דאפי' אם באו עדים ואמרו לנו השכירו ואנו דרנו בו ביום ובלילה וטען המערער ואמר יביאו עדים ויעידו שדרו בו ביום ובלילה צריכין אלו השוכרים להביא ראייה שדרו בה תמיד שזה הדבר תלוי בהן ואינו תלוי בטענ' המחזיק כדי שיעידו לו עד כאן לשונו ופי' המ"מ דבריו דמיירי אפילו אם עדיין השכירות בידן שכיון שזה הדבר תלוי בשוכרין עצמן חשובין כנוגעין אבל מסיק המ"מ שם וכתב דהראב"ד וגם אחרים חולקין עליו בזה ושכן נראה לו ונראה דמ"ה השמיטו ג"כ המחבר וגם הטור הביא סוף דברי הרמב"ם ולא בבא זו ועד"מ ודרישה וק"ל:
ואם היה המחזיק רוכל כו'. משום דמסתמא הרוכל המחזיר בעיירות בג' השנים נמצא דלא החזיק בה כראוי ור"ת והרא"ש חולקי' ע"ז כמ"ש מור"ם בסמוך:
חולקים על כל זה כו'. פירוש חלקו אפירוש רשב"ם (וכ"ש אפירוש הרמב"ם) דס"ל דאם טוען המערער ברי (או שמא להרמב"ם) שיצא בלילה דבעינן דוקא עדות השוכרי' שיעידו שדרו יום ולילה ור"ת ורא"ש ס"ל דאפילו בכה"ג בעידי השכנים סגי ואפילו השכנים א"צ שיעידו שראו שראו שנכנס ויוצא בביתו בכל בוקר וערב אף אם יטעון המערער שראוהו שלא דר בו בכל יום או לילה אלא סגי אם יטעון המחזיק ואמר שיעידו השכני' שבכל עת שהיו בבית ראו להמחזיק יוצא ונכנס בביתו ביום ובלילה כדרך שכני' ואף שלא היו השכני' בבית בכל יום לא משגחינן בטענת המערער דאומר שלא היה דר בו באותן הימים שלא היו השכני' בביתו אלא מוקמינן ליה אחזקתי' מיהו אם לא טען המחזיק יבואו השכני' ויעידו לי סתם כו' וגם השכנים אינן מעידים מעצמן שלדעתן דר בו ג' שנים הב"ד לא טענין ליה עבורו כיון שהמערער טוען ברי שראה שלא דר בו אבל מאחר שטוען המחזיק כו' או שהשכני' העידו מעצמן כן שומעין לו ואם היו השכני' רוכלים אף שלא העידו מעצמן שלדעתן דר בו ג"ש וגם המחזיק אינו טוען ומשיב להמערער כן אנן טענינן עבורו ואמרי' דמ"ה לא טענו שדר בו בחזק' כו' משום דסברי דלא יועילו נגד טענ' המערער כיון שדרו בביתם על המעט ואנן טענינן עבורם כי השוכני' הרוכלין המה עדיפי מעדי' דעלמא כיון שבימי' שהיו אז בביתם ראוי להמחזיק נכנס ויוצא בביתו תמיד כ"כ התוס' והרא"ש והטור בשם ר"ת ע"פ פירושו בגמ' וכמ"ש בפרישה ודרישה ומור"ם קיצר ולא העתיק אלא ל' הטור והן סתומי' קצת מ"ה הוצרכתי לבאר ומור"ם השמיט דין זה דטוענין עבור המחזיק כשהשכני' הם רוכלי' בשטת ר"ת ולא ידעתי למה ועפ"ר ודרישה שבררתי דברי' הללו וגם הוכחתי שם דמ"ש הפוסקי' ומור"ם בשם ר"ת דאם אמר המחזיק לעדי' סתם העידו כו' היינו דוקא אם אמר כן לשכני' ולא לעדי' דעלמא ע"ש ומ"ש "סתם "העידו לי כתבתי בפרישה דנ"ל צ"ל העידו לי סתם ע"ש ודו"ק:
(ז) ולהרמב"ם אפי' לא טען המערער אלא שמא כו'. נראה לפע"ד דלאו שמא ממש קאמר דא"כ קשה תרתי חדא דהא טעמא דלא הוי חזקה במפוזרות בע"כ הוא משום דמצי המערער לומר כשבאתי שם מצאתי ביתי ריקן ולכך לא מחיתי וכמו שפי' רשב"ם גבי באתרא דמוברי באגי וא"כ מה יטעון בשמא הא ה"ל לבא שם ולראות אם דר בו וע"ק אם איתא דטענ' שמא מהני א"כ אפילו בלא רוכלים אמאי לא טענינן ליה הא בכל מקום צריכים הב"ד לדרוש ולחקור העדים יפה שלא נוציא על פיהן שלא כדין כי שמא אינם יודעים על הלילות וכך הקשה ריב"ם על רשב"ם וכמ"ש התוס' אלא שהתו' כתבו דלאו פירכא היא דכיון שהעידו על הימים אפילו יאמרו אין אנו יודעים על הלילות מסתמא כיון שדר בימים דר נמי בלילות אם לא שטוען המערער שבודאי לא דר עכ"ל והיינו דוקא לשטת רשב"ם דמצריך שיטעון המערער ברי הלכך כ"ז שאין טוען ברי א"צ העדים לידע אם דר בלילות דמסתמא דר בו ג"כ בלילות אבל לשטת הרמב"ם דאפילו בשמא צריכים העדים לידע שדר בלילות אלמא דלא אמרי' מסתמא דר בו ג"כ בלילות וא"כ הדר' קושיא לדוכת' אמאי לא נטעון ליה אפילו בלא רוכלין א"ו האי טענת שמא דהרמב"ם לאו טענת שמא ממש הוא אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה כלל בלילות ולכך לא מצאתיו ואע"פ שהמחזיק יכול לטעון שלכך לא מצאנו כי יצאתי פעמים לעסקי מ"מ כיון שהמערער טוען שהוא בא כמה פעמים לביתו ולא מצאו צריך המחזיק לברר שדר בו בלילות דאל"כ יוכל המערער לטעון שבשביל כך לא מחיתי אבל אי לא טען המערער כלל שהיה שם ולא מצאו לא טענינן ליה רק ברוכלין ולהרשב"ם אפילו טוען המערער הייתי שם כמה פעמים ולא מצאתיו לא טענינן ליה דמ"מ הוי טענת שמא דיכול להיות דבאותן פעמי' יצא לעסקיו עד שיטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות דהיינו הייתי שם בכל הלילות ולא מצאתיו או ראיתיו יוצא משם אחר שישנו השכנים וכה"ג אבל להרמב"ם א"צ שיטעון כן אלא כדפי' כן נלפע"ד ודוק ונ"ל עיקר בש"ס כהרמב"ם וכ"כ הרמב"ן בחדושיו וכן הסכים ה' המ' ועיין עוד ברמב"ם שכ' דאפילו באו עדים ואמרו לנו השכירו ואנו דרנו ביום ובלילה וטען המערער ואמר יביאו עדים שיעידו שדרו בו ביום ובלילה צריכין אלו השוכרי' להביא ראיה כר ופי' המ"מ דבריו אפי' אם עדיין השכירות בידו שכיון שזה הדבר תלוי בשוכרין עצמן חשובין כנוגעין ומסיק המ"מ וכ' דהראב"ד וגם אחרים חולקים עליו בזה ושכן נראה לו והעתיקו ג"כ בסמ"ע ולפעד"נ גם הרמב"ם מיירי כשנתנו השכר ולא הוצרך לבאר לפי שסמך עצמו אמ"ש בה' עדות וגם הראב"ד לא בא להשיג אלא לפרש דבריו וגם בש"ס מפרש הרמב"ם דאמר מר זוטרא ואי טעין כו' קאי אהיכא דאין השוכרין עצמם יכולין להעיד כגון שנתנו השכר הלכך אי טעון אם [ואמר] יביאו השוכרי' עדים שדרו בו ביום ובלילה טענתו טענה ע"ש ודוק (וכן משמע בס' ת"ח שכן הוא כוונת הרמב"ם ע"ש):
(ח) ואם היה המחזיק רוכל כו'. או עדים השוכרי' וכן הוא ברמב"ם:
(ט) אע"פ שלא טען כו' גם בזה נ"ל עיקר בש"ס כהרמב"ם דאל"כ הל"ל ומודה ברוכל המחזיר כו' ומדנקט מעיקרא ברוכלים לשון רבים ובתר ה"ק אע"ג דלא טען ל' יחיד משמע דרוכלים קאי אהדרי' בו ודוק ע' בתשו' ר"ל ן' חביב סי' קל"ב:
(י) ור"ת והרא"ש חולקין כו'. ע' בסמ"ע סק"י עד דמ"ש הפוסקים ומור"ם בשם ר"ת כו' היינו דוקא אמר כן לשכינים כו' אין זה לפענ"ד דמה לי עדים דעלמא ומה לי שכינים וכן משמע פשט לשון מור"ם ופוסקים דאומר כן לעדים אחרים והכי מוכח מל' התו' ועוד דא"כ מאי קאמר מר זוטרא ואי טען ואמר כו' הא היינו הך דאביי ואי בא לפרושי מילתא דאביי לא הל"ל ואי טען אלא הל"ל אמר מר זוטרא הני מילי אי טען כו' אלא ודאי ה"ק מר זוטרא הא דבעי אביי שיבבי וכן רבא בעדים דעלמא שיאמרו אנן אגרינן מיניה היינו דוקא אי לא טעין אבל אי טעין ליתי תרי סהדי וליסהדו לי כו' והכי משמע מלישנא דאי טען ואמר ליתי תרי סהדי וליסהדו לי משמע דאעדים דעלמא קאי:
(יא) ואפילו אם יטעון המערער ברי לי כו'. ולי נראה דאם המערער טוען ברי לא הוי חזקה דכבר כתבתי דפי' הרמב"ם עיקר בש"ס אפי' בשמא וכן הסכים ה' המ' והרמב"ן בחדושיו ועוד דבטוען ברי ה"ל ר"ח יחיד דכבר הסכימו ריב"ם ורבינו יונה והר"ן ונ"י והרשב"ם וכן דעת ראב"ן וכן הוא בתשו' רשב"א שהביא ב"י שכן קבל ושכן עיקר וכ"כ בהגהת מיי' שריב"ם וריצב"א דחו פי' ר"ח ור"ת וגם באביאסף דחה פי' ר"ת וכן נראה שם דעת הגה' מיי' וכן עיקר ואולי גם הרב בהגהה לא כ' שכן ראוי להורות אלא אמקומות ב"ה וכה"ג דבהם נ"ל דגם הרמב"ם ורשב"ם וסייעתו מודים ודו"ק וכן ס"ל הרשב"א בתשובה להדיא כרשב"ם ובמקומות של ב"ה ובכה"ג כמ"ש הר"ב אבל מדברי העיר שושן נראה דהרב אכוליה קאי ע"ש ומ"מ לדינא נ"ל עיקר כמ"ש עיין בבעל העיטור באריכות ותו נ"ל דאף ר"ח ור"ת לא פליגי ארשב"ם לענין דינא שהרי לא הוזכר בתוס' והרא"ש ובשום פוסק דר"ת ס"ל דאפי' אם טוען המערער ברי לי שלא דר בלילות לא מהני רק שכתבו בשם ר"ת שפי' דאם טוען המחזיק העידוני בסתם שדרתי בו ג' שנים בחזקת ימים וחזקת לילות מהני ומשמע דמיירי בסתם שאין המערער טוען ברי לי והיינו שכ' הרא"ש גם פירשב"ם והאריך בפירושו ע"ש משום דלענין דינא לא פליגי והטור שכ' בשם ר"ת דאפי' טוען המערער ברי לי שלא דר בלילות מספיק אם העדים מעידים בסתם לא ידעתי מנ"ל הא ודבריו צל"ע:
(ו) רוכל: הטעם שחילקו בין רוכל וחששו יותר ממה שחששו באיש אחר עיין בט"ז ביאורו.
(ז) שמא: כת' הש"ך דלאו שמא ממש קאמר אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה בלילות כלל כו' ע"ש שהאריך להוכיח כן בראיה.
(ח) ברי: והש"ך פסק דבטוען ברי לי לא הוי חזקה ע"ש שהביא סעד לדבריו מהרבה פוסקים שס"ל כן וכתב דדברי הטור צל"ע.
(ג) מקומות של בית הכנסת מעשה במקום של בה"כ ידוע לאחר וטען עליו אחר שקנה ממנו מחצית ולהיות עמו בשיתוף ובא בטענת חזקה שלש שנים שעמד אתו עמו בשוה שלש שנים בשופי בלי שום מחאה. והנה נראה דל"מ חזקה לשיתוף דהא אפי' אם היה לו עליו דרך בדריסת הרגל לא הוי חזקה וכמו שפי' רשב"ם בהא דאנא בשכוני גוואי הוינא ומבואר ברמ"א סעיף י"ג וכ"ש כאן בנ"ד שהראשון עמד וישב במקומו עם השני דאין בחזקת השני כלום:
שוב ראיתי מבורר כדברינו אלה בתשובת ב"ח סי' ז' ז"ל שם שמעון היה משתמש בחצר ראובן שכינו ושואב גם מים מבאר שבחצירו והולך הוא ובני ביתו לבית המוצנע העומד בחצירו של ראובן ומת ובניו אחריו היו משתמשין בכל התשמישין הנזכרים ועמד ראובן ומיתה בהם וטוען ואומר עד עתה לא הייתי מקפיד אבל עכשיו שנתוספו דיורים ובני בית מרובין אקפוד והיורשין באין מכח חזקה וטוענין כיון שאנחנו באין מחמת ירושה אין צריך טענה וראובן טוען דאין בתשמישין אלו דין חזקה כיון שגם אנכי ובני ביתי משתמשין בכל התשמישין הנזכרים הדין עם מי:
תשובה הדין עם ראובן דהא אמרי' בפ' חז"ה ד' כ"ט ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכלתי שני חזקה א"ל אנא בשכוני גוונא הוינא אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברר אכילתך ופי' רשב"ם ז"ל בחדרים הפנימי' היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בבית החיצון שדרת בו ברשותי ולכן לא מחיתי וכו' א"כ כ"ש בנ"ד דהשתמשו ביחד בכל התשמישין זה כמו זה דפשיטא דחזקת המחזיק אינו חזקה וכו' ומשמע לכאורה דלחזקת תשמיש לא בעינן מקום מסוים ליתיה דודאי לענין חזקה אין חילוק כלל בין אם טוען אתה מכרתו או נתתו גוף המקום הזה בחצירך לבין טוען שלא מכר לו גוף המקום אלא שנתן או מכר לו מקום זה לתשמישין אלו כו' דאם אינו מקום מסוים ה"ל דר עמו בחצר ואין כאן חזקה וכו' והשתא מכל זה זכינו לנדון דידן דדברי הכל כיון שהבעלים היו משתמשין בכל התשמישין שבחצר גם בבאר ובבית המוצנע א"כ אין חזקת המחזיק חזקה כלל ואפי' לא היה המחזיק נדחה מפניו אלא משתמשין זא"ז בבאר ובבית כפי טבע הזמן נמי לא הוי חזקה לד"ה זולת לרבינו מאיר דמשמע מדבריו דבעי' דוקא שיהיה המחזיק נדחה מפני הבעלים ויחיד הוא נגד כל הני גאונים רשב"ם ותוס' והרא"ש והמרדכי דס"ל דכל היכא דאיכא תפיסת יד לבעלים בהדי מוחזק אין שם נגד חזקה עכ"ל וע"ש:
וכ"כ בתשו' מהר"ם אלשיך סי' צ"ד ובתשו' מוהרח"ש חלק ח"מ סי' מ"א דכל שהיו משתמשין שוה בשוה לא הוי חזקה ומראיה דהאי דשכוני גוואי וע"ש שכ' בשם מוהרשד"ם סי' שנ"ג וז"ל וא"ת נהי שאין להם חזקה שהיא שלהם לבד אבל יהי' להם חזקה לו' שיד כולם שוה בהם גם לזה אני אומר דלא היא דמאיזה טעם אנו אומרים דמי שהחזיק שלש שנים הוי חזקה משום דלא מיחה המערער באלו ג' שנים וכאן ל"ש מחאה כיון שהם מחזיקים שוה בשוה ע"ש וכ"כ בתשובה הנז' סי' ל"א והנה ידעתי מיעוט ערכי נגד כל הנך רבוותא אמנם לאחר העיון נראה לפענ"ד דכה"ג מהני חזקה לו' שהם שותפין שוה בשוה. וראיה ברורה לזה ממ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב גבי אחזיק להורדי וז"ל וכן אחזיק להורדי דשמעתין דכיון דהחזיק בכותל שלש שנים ונאמן לטעון שלקחו כדי לבנות עליו יכול לטעון כשלקחתיו מתחלה הייתי יכול לסמוך עליו כשורי ולא הפסדתי דינו לפי שלא הייתי צריך לאותו שעה אלא להורדי ונראה שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנ' ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו ולא אמרי' שהקנה לו רשות תשמיש בעלמא ולא בנין הכותל אבל אין לו בקרקע של מקום הכותל דאותו לא אמרי' שהקנה לו כל זמן שלא פי' עכ"ל ומדכ' שקנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו מבואר דיד שניהם שוה בשוה בכל הכותל וכמ"ש בתה"ד סי' של"ז וברמ"א סי' קנ"ז סעיף ז' ומבואר דמהני חזקה להיות לשותפות שוה בשוה וכ"כ בטור סי' קנ"ג בשם הר"ר יונה והרא"ש דהוי חזקה לאבני הכותל למחצית ודעת הרמב"ן דהוי חזקה אפי' למקום ע"ש ואע"ג דגם הבעלים משמשין בכותל ומבואר דהיכא דמשתמשין שניהם שוה בשוה הוי חזקה להכי להיות חצי שלו ועמ"ש בסי' קנ"ז סק"ו וזה לענ"ד ראיה גדולה:
ומ"ש הב"ח דאפי' לחזקת תשמישין נמי דוקא בדבר מסוים תמה אני מחזקת חלונות על אויר חצירו וכי לא משתמשי בעלים באויר חצר וכן סיד ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושפכי ודאי לבעלים תפיסת יד בהם ולהשתמש בחצר כל ימי הגשם:
ולכן נראה לחלק בין האי דשכוני גוואי לחזקה דשיתוף. והוא דהתם בשכוני גואי שטוען המחזיק שקנה גוף הקרקע להיות שלו וכיון שהבעלים יש להם יד בחזקתו של זה בדריסת הרגל על גוף הקרקע הרי זה כמו מחאה אבל בשותפין כל אחד ואחד בשלו הוא נכנס ואין א' משתמש בחלק חבירו כלל דאמרי' ברירה וכמ"ש הר"ן ר"פ השותפין בנדרים בהא דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר ראב"י אומר זה נכנס בשלו וזה נכנס בשלו וע"ש בר"ן דטעמא דת"ק משום דסברי דמחצית לזה ומחצית לזה אלא דשותפין נשתעבדו אהדדי שישתמש כל א' בחלק חבירו וקונמות מפקיע מידי שיעבוד וראב"י סובר ברירה והגוף קנוי לגמרי לכל א' בשעה שמשתמש ובזמן כל א' קנוי הוא לו לגמרי וה"ל כאומר נכסי לך ואחריך לפ' וע"ש וכ"כ הב"י בא"ח סי' תרל"ז גבי אתרוג הקהל דיוצאין בה משום ברירה דקי"ל כראב"י ע"ש בשם הרשב"א וא"כ כיון דשותפין כל א' בשלו הוא משתמש ולא בשל חבירו א"כ אין להם לבעלים שום תפיסת יד בשל שותף המחזיק מש"ה הוי חזקה משא"כ בשכוני גוואי שהמחזיק טוען על גוף הקרקע שהוא שלו הרי הבעלים משתמשין בקרקע המחזיק מש"ה לא הוי חזקה ודו"ק ובזה ניחא נמי חזקת תשמישין אפי' בדבר שאינו מסוים וכמ"ש דאע"ג דגם הבעלים מתשמשים בו אינו בשל המחזיק דהא הבעלים בשלהם משתמשים כיון דגוף הקרקע שלהם והמחזיק לא קנה אלא שישתמש הוא ג"כ אבל בשכוני גוואי שטוען על גוף הקרקע ולמערער יש לו דרך עליו וא"כ מה שמשתמש בחלק המחזיק הוא דמרע ליה לחזקה. ועיין ש"ע סעיף ט"ו וסי' קנ"ג סעיף י"ח וכן נראה ראיה לדברינו דמהני חזקה לשותפות מהא דכתבו הפוסקים בחזקת ישוב שלש שנים ובא בטענה דהוי חזקה וכמ"ש הרמ"א סי' קנ"ו בלי שום חולק והיכי מהני חזקת ישוב כיון דהבעלים הראשונים נמי בישוב אלא ודאי דמהני חזקה לשותפות ועיין בדברי משה סי' קנ"ו וז"ל כ' המרדכי פ' חזקת בא' שהחזיק שלש שנים בישוב אצל חבירו דהר"מ פסק דלא הוי חזקה הואיל וגם הבעלים דרים שמה ויש חולקין וע"ש ומחלוקתן תליא במעשה דאמר בשכוני גוואי הייתי שכבר נתבאר דינו לעיל סי' ק"מ עכ"ל וקשה כיון דתליא בהך מעשה וכבר פסק הרמ"א דדריסת הרגל מבטל החזקה וכמבואר בסעיף י"ג וא"כ היכא פוסק בסי' קנ"ו חזקת ישוב דמהני ועוד קשה דהא דעת מוהר"מ דריסת הרגל לא הוי כמו מחאה אלא דוקא היכא שהמחזיק נדחה מפני הבעלים וא"כ למה פסק הר"מ דל"מ חזקת ישוב וצ"ע:
והנה עיינתי בתשובת מוהר"מ רוטנבר"ק סי' מ"ו ושם כ' דחזקת ישוב ל"מ אא"כ יש לו עדים שמחלו לו דאל"כ לא מחזקי בהו כיון דהקהל הוי מוחזקים לגבי יחיד ודומה להני דריש גלותא דלא מחזקי בהו דלא חששו למחות וכהאי דשכוני גוואי עכ"ל ע"ש ונראה דעיקר טעמא דמוהר"ם משום דקהל הוי כהני דריש גלותא וע"ש וכהאי דשכוני גואי היינו לשטתו דמפרש בהך דשכוני גואי שהמחזיק היה נדחה מפניו וה"ה בהנך דקהל כיון דידם תקיפי ה"ל נדחה מפניהם כל זמן שירצה ומיהו נשמע מדברי הרמ"א דפוסק בסי' קנ"ו חזקת ישוב ואע"ג דס"ל דדריסת הרגל מבטל החזקה אע"ג שאינו נדחה מפניו מוכח דס"ל דמהני חזקה לשותפות ומטעמא שכתבנו. וע' בתשו' מיימוני מהל' עדות סי' י"ג ז"ל ואין אדם יכול להחזיק בישוב ע"י שמביא ראיה שאביו דר בו יותר משלש שנים כי שמא התירו לו עד זמן או התירו לו ולא לבניו וכמה טעמים איכא למימר דלא החזיק בכך ע"כ מדברי רבינו מאיר זצ"ל עכ"ל:
וכיון דהוא מכמה טעמים אין תימה שכ' הר"מ גם הך טעמא דשכוני גואי לסניף. והנלע"ד כתבתי: