שולחן ערוך חושן משפט קיב א
שולחן ערוך חושן משפט · קיב · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אין בעל חוב טורף ממשעבדי אא"כ היו נכסים ללוה בשעה שלוה ומכרם או נתנם אח"כ אבל אם קנאם אחר שלוה ומכרם לא נשתעבדו לבעל חובו ואינו גובה אותם מהלקוחות ומיהו בעודם ביד הלוה גובה מהם אע"פ שקנאם אחר שלוה ואם שעבד נכסיו שקנה ושיקנה אז חל השעבוד גם על מה שיקנה אח"כ ואם קנה אח"כ ומכרו בעל חוב גובה ממנו ודוקא שפירש לו בפירוש אבל אם לא כתב לו דאקנה לא:
- הגה: וי"א כיון דקיי"ל אחריות טעות סופר הוא כל מה שראוי להשתעבד אמרינן ביה טעות סופר ואפי' דאקנה נמי (טור בשם הרא"ש והרשב"א פרק מי שמת) מיהו אם כתב לו מקצת אחריות ולא פירש לו דאקנה י"א דלא אמרינן עוד טעות סופר דהואיל ופירש קצתן מה שכתב כתב ומה שלא כתב לא כתב (נ"י פרק מי שמת) י"א דאף אם כתב לו דאקנה יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה (נ"י פ' חזקת הבתים ומרדכי פ' מי שמת) ויש חולקין כ"כ נ"י שם:
מפרשים
לא נשתעבדו לב"ח הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלואה עליה שהרי לא היה בידו:
בעודם ביד הלוה כיון דלא גרע ממטלטלין הנמצאים ביד הלוה דנפרע מהן אפילו מן גלימא דעל כתפיה ואפילו אם מת ונפל אותו השדה קמי יתמי יכול לגבות ממנו דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכמ"ש המחבר בסי' שלפני זה בסכ"א וגם בסי' ק"ז וגם מור"ם כתבו בס"ס זה:
אבל אם לא כתב לו דאקנה לא סבירא ליה דלא אמרינן אחריות ט"ס כ"א בקרקעות שהיו בידו בשעת ההלואה ומשום דחזקה הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי משא"כ מה שיקנה אחר ההלואה דאינו מן הסברא כ"כ דהלוה לו אדעת הקרקעות שיקנה אח"כ דשמא לא יקנה אח"כ שום קרקע:
וי"א כיון דקי"ל כו'. בטור כתב ע"ז וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ויש גורסין בטור ואין כן דעת א"א הרא"ש וע' בפרישה ר"ס קט"ו שם כתבתי דמוכח שהרא"ש והטור לא ס"ל דגם בדאקני אמרי' אחריות ט"ס ע"ש וגם עיין בנ"י פרק מי שמת שכתב שם שני הדעות:
יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה. כ"כ המ"מ פרק כ' דמלוה בשם הרשב"א (הביאו הד"מ בסי' ק"ד) והביא ראיה מהא בלוה ולוה וכתב לשניהם דאקני ואחר כך קנה דלשניהן משתעבד ויחלוקו ואי אינו יכול לחזור בו לקמא הוה משתעבד ולא לבתרא דכשם שאינו יכול לחזור מכולו כך אינו יכול לחזור מהחצי' אבל אי כבר בא לעולם ליכא מאן דפליג דאינו יכול לחזור וקנהו משעה ראשונה ומ"ה בלוה ולוה ואח"כ קנה אמרי' דשניהן יחלוקו משום דאמרי' כיון דכתב גם לשני דאקני קודם שקנה דדעתו אז לעמוד בדיבורו בשניהן וכשיקנה יחלוקו ביניהן ומ"ש ויש חולקין כ"כ הנ"י בשם הרמב"ן בפ' ח"ה בשמעתתא דפרה וטלית אבל כתב ג"כ שם דעת הרשב"א וכ"כ נ"י בפ' איזהו נשך וכתבתיה בסי' ס' עמ"ש שם וגם לקמן בסי' ר"ט:
(א) וי"א כיון דקי"ל אחריות ט"ס כו'. אף שאין תלמיד מכריע אני אכריע משום דהא קי"ל דאחריות ט"ס היינו אפי' ידוע שלא התנה על האחריות וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ד והיינו דוקא בנכסים שקנה כבר ומטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי ואם כן מסתמא כשהלוה או קנה היה דעתו על הנכסים שראה עתה אצל הלוה או המוכר שיהיו משועבדים לו אבל בנכסים שיקנה אח"כ איבעיא ליה לאתנויי דמהיכי תיתי נימא שהי' דעתו עליהן שהרי אינם עתה לפניו אבל כשכתב שטר אמרי' מסתמא התנה המלוה או הלוקח גם על הנכסים שיקנ' אח"כ דכל המלו' או לוקח עביד כל טצדקי דאפשר וא"כ אחריות ט"ס הוא וכה"ג הבאתי לעיל סי' ל"ט בשם הנ"י דהא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו דאמרי' שהתנ' ולא כתב ואף שכתבתי שם דלא קי"ל כהנ"י בהא היינו בנכסים שקנה כבר אבל בדאיקני נרא' כמ"ש ובזה תוכל להשוות כמה פוסקים להדדי שמקצתן כתבו דאמרי' בדאיקני ט"ס ומקצתן כתבו דבאיקני בעי' שיתנה בפירוש ולפי מ"ש לא פליגי. ועל פי זה נ"ל ליישב מה שהקש' ה' המגיד פי"ח מהלכות מלוה על הרשב"א דכתב דשעבוד דאקני אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי מהא דפריך בש"ס פ' ח"ה (דף מ"ד ע"ב) וליחוש דילמא דאקני אמר ליה כו' דאלמא בסתמא אינו משועבד אלא דפריך כיון דאיכא שטר אע"פ שלא נכתב בו דאקני ניחוש דילמא דאקני א"ל וכמי שנכתב דמי (עוד נ"ל דבלא"ה לק"מ על הרשב"א משום דהתם בפח"ה קאי אמכר לו פרה מכר לו טלית דהם מטלטלין ובמטלטלין פשיטא דלא אמרי' ט"ס הוא דהא אפי' מטלטלים שקנה כבר אינן משועבדים לו בסתם עד שיתנ' עליהן בפי' ויכתוב בשטר וא"כ אפי' התנהלו בפירוש שכל המטלטלים יהיו משועבדים לו אג"ק י"ל דהיינו דוקא במטלטלים שקנה אבל לא בדאקני כן נ"ל:
שוב מצאתי בספר גידולי תרומ' שער מ"ג ח"ד דף קל"ד ע"א שהאריך לתמוה על ה' המגיד דהא לק"מ מהך דפרק חזקת על הרשב"ם דהתם אשמואל פריך מאי מספקא ליה לשמואל כו' עי"ש שהאריך ולא הבין דברי ה"ה דקושיות ה' המגיד ל"ל לש"ס למימר וליחוש ודילמא דאקנ' א"ל ה"ל לאקשויי בפשיטות והא מ"מ דאקני הוא וק"ל) ובזה נ"ל ג"כ ליישב מה שהקש' הרב המגיד על הרמב"ם מפ' כ"ג מה' מלוה דכיון דס"ל להרמב"ם ז"ל דאחריות דאקני לאו ט"ס הוא וכמבואר מדבריו פ' י"ח מהלכות מלוה למה לא ביאר דשטרי חוב המאוחרין אינן כשרים אח"כ כתב בהם דאקני והניח בצ"ע ומביאו ב"י לעיל סי' מ"ג סעיף ט' ולפי מ"ש לק"מ שהרי לא כתב רמב"ם פ' י"ח מה' מלוה דבשטר חוב בסתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אלא זה לשונו שם המלוה חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין כו' ומוציא מיד הלקוחות או מיד בעל המתנות וזהו הנקרא טורף במה דברים אמורים בקרקעות שהיו לו בעת שלוה אבל נכסים הבאים לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לבע"ח ואינו טורפן ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנ' יהיו משועבדים להפרע מהן וקנה אחר שלוה ומכר או נתן הרי ב"ח טורף ממנו עכ"ל ונראה דמתחל' קאמר בהמלו' את חבירו סתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אע"פ שידוע לו שהלו' לו סתם ולא התנה באחריות וכמ"ש ג"כ להדיא בפרק י"ט מה' מכיר' ע"ש ובתר הכי קאמר דבנכסים שיקנ' אח"כ לא נשתעבדו לו בסתם אם ידוע שלא התנ' עליהם בסתם רק הלוה סתם ואם התנ' הרי ב"ח טורף מהן ואה"נ דבשטר שבא לפנינו אמרי' מסתמא התנ' אף על נכסים שיקנ' לאפוקי אם ידוע בבירור שהלו' בשטר זה ולא התנ' אז אינו טורף מנכסי דאיקני וטורף מנכסי דקנה (ועיין עוד בדברי הרמב"ם ריש פ' א' מהלכות מלוה) ולכך כ' בפ' כ"ג מה' מלוה בסתם דש"ח המאוחרים כשרים. כן נ"ל לדעת הרמב"ם וכן מוכרח דעת הסמ"ג שגם הוא כתב בעשין צ"ד ככל דברי הרמב"ם עיין שם. ולפי מ"ש גם מה שכ' הרב המגיד בשם בעל העיטור דס"ל בדאיקני אחריות לאו ט"ס הוא אינו מוכרח כי עיינתי בבעל העיטור מאמר רביעי אחריות דף י"א ע"א ולא כ' רק דבעינן דא"ל דאקני הא לא א"ל לא קני כו' והלכך צריך להמלך על האחריות כו' וי"ל שדעתו כמ"ש לדעת הרמב"ם תדע שהרי גם בעל העיטור כ' בסתם במאמר ראשון זמן דף ד' ע"א דש"ח המאוחרים כשרים ולא ביאר דהיינו בדכתוב בהן דאקני א"ו כמ"ש ודוק ע' בתשובת ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' מ"ד וס"ג סי' פ"ג:
(ב) יש אומרים כו' יכול לחזור בו כו'. נ"ל להכריע כהיש חולקין מן הסברא ומן הש"ס מן הסברא דכיון דיכול אדם לשעבד נכסיו מה שיקנה אחר כך היאך נאמר שיוכל לחזור במה שכבר שעבד והרי זה לא הלוה לו מעותיו אלא מפני ששעבד לו דאקני וא"כ זה שרוצה לחזור בו ישלם לו מעותיו שהלו' לו או יקיים מה ששעבד לו וכן אם מכר לו שום דבר ושעבד לו על האחריות נכסים שיקנה כיון שזה לא קנה אלא מפני ששעבד לו דאקני והוא אינו יכול לחזור מגוף מכירה גם משעבוד דאקני א"י לחזור ומן הש"ס דבש"ס פ' מ"ש (דף קנ"ז) פשיט דיכול לשעבד דאקני מדתנן שטרי חוב המאוחרין כשרין ואי ס"ד דאקני לא משתעבד אמאי כשרים דאקני הוא ואתי למטרף לקוחות שלא כדין ונתבאר זה בכל הפוסקים ובטור ומחבר לעיל סי' מ"ג סעיף י"ב ואם איתא דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקני ואתי למטרף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישי' להכי דהא בכל דוכתא חיישינן לטריפות לקוחות שלא כדין בכל חששות שאפשר ומה שהביא רשב"א ראיה מפ' איזהו נשך דאמר רב הונא במוכר פירות דקל דיכול לחזור בו עד שלא באו לעולם אלמא אע"ג דס"ל לר"ה כר"מ דאדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ יכול לחזור בו קודם שבאו לעולם ה"ה בשעבוד לרבנן דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר נלפע"ד דיש לדחות ראיה זו דהתם כיון דחזר בו הרי הוא חוזר מכל המכר ויכול לחזור בו אבל הכא כל זמן שאינו משלם למלוה מעותיו השעבוד נשאר בתקפו וכן בלוקח כיון שמגוף המכר א"י לחזור. ועוד דודאי עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר וכמו שהוכיחו התוס' פרק מי שמת דף קנ"ז ע"א דאפי' לר' מאיר עדיף שעבוד מקנין דלענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי עיין שם ומה שהביא עוד הרשב"א ראיה דאמרי' התם בפרק מי שמת ונתבאר לעיל סי' ק"ד סעיף ו' לוה ולוה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור הו"ל לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד נראה לפי עניות דעתי דהתם לא הוי טעמא משום חזרה אלא משום דחכמים אמרו דמסתמא הנכסים שקונה אח"כ קונה טפי ממעות אחרון והראשון גופת ניחא לי' דיחלוק כי היכא שיתן לו השני מעות ואף שרשב"ם ומרדכי כתבו שם דמבעי' אי מצי הדר לאו למימרא דמצי הדר ממש אלא כשלוה מן השני אי מצי הדר משום דמסתמא הראשון גופא מחיל בכך כיון דידע דמקבל מעות מן השני ע"ש (ועיין בב"י שם) ועיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח:
(א) לא: הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלוא' עליהן שהרי לא היו בידו. סמ"ע.
(ב) הלו': ואם מת ונפל קמי יתמי עיין סימן ק"ז ס"א וסימן קי"א סכ"ח.
(ג) וי"א: הש"ך האריך בזה להכריע כדעת הי"א ע"ש ובתשו' ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח ובתשו' רש"ך ס"ב סימן מ"ד וס"ג סי' פ"ג ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קמ"ט וקע"ו ובמהרשד"ם חח"מ סי' ר"י ובמהרי"ט ח"א סי' קכ"ח ובתשובת דברי ריבות סי' שמ"א ובמהר"א ששון סי' ק' וסי' רכ"ה.
(ד) חולקין: ע' בש"ך שהכריע מן הסברא ומן הש"ס כדעת היש חולקין ודחה ראיות הרשב"א שהוא דעה הראשונ' ע"ש (וכן פסק הט"ז ע"ש) וע"ל ריש סימן ס' ולקמן סימן ר"ט.
(א) ואם שעבד נכסיו שקנה ושיקנה והוא מתקנת הש"ס בס"פ מ"ש דאקני משתעבד וצריך ביאור מאיזה טעם שעבוד עדיף מקנין דכיון דקי"ל אין אדם מקנה דבשבל"ע למה יוכל לשעבד דשבל"ע ואדרבה מצינו שהשעבוד קל מהקנין דלמ"ד שעבודא לא"ד לא מהני אפי' שעבדן בפירוש וכמ"ש תוס' סוף ב"ב אע"פ שיכול למכרן ומשום דאין הקנאה לחצאין והרי שעבוד גרע מקנין ולכאורה נראה כיון דקנין בעי דעת נותן ומקבל וכיון דהוא דבר שלבל"ע לא מצי להקנותו אבל שעבוד דממילא חייל למאן דאמר שעבודא דאורייתא אפי' לא שעבדן בפי' ולכן חל נמי שעבוד בדשלבל"ע אבל כיון דסוגיא דש"ס פרק מ"ש הוא אליביה דשמואל ואיהו סבר שעבודא לא"ד ועוד נראה דאפי' מ"ד שעבודא דאוריי' אין הנכסים שבאו לאחר הלואה נשתעבדו למלוה אלא דוקא נכסים שהיו בשעת הלואה דאינון ערבין ליה אבל נכסין שבאו לאחר הלואה לא נתערבו כלל וכן משמע מל' הרמב"ם בפי"ח מה' מלוה המלו' את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבא לגבות כו' אע"פ שהן עתה מכורין לאחר או נתונים במתנה הואיל ומכר הלוה או נתן אחר שנשתעבדו בחוב זה הרי הוא מוציא מיד הלקוחו' או מיד בעלי המתנות וזה הנקרא טורף בד"א בקרקעות שהיה לו בעת שלוה אבל נכסיו הבאין לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לב"ח ואם התנה עליו שכל נכסיו שיקנה יהי' משועבדים כו' הרי בע"ח טורף וע"ש ומשמע מלשון זה דלא נשתעבדו כלל אותן הנכסים שבאו אחר הלואה דהא הרמב"ם סובר ש"ד וע' בפי"א ממלו' ומשמע דגם מן התורה לא נשתעבדו אותן הנכסים שבאו לאחר הלואה וכמ"ש דלא אמרי' נכסוהי דבר אינש אינון ערבין אלא אותן שהיו בעת הלואה ואפי' למ"ד ש"ד ולא טריף מדאקנה וזה נראה לי ברור וא"כ כיון דאינו אנא מחמת השעבוד ששעבדו בפי' קשה לא יהא עדיף מקנין דלא מהני בדשבל"ע ואי נימא דשעבוד עדיף מקנין מאיזה טעם שיהי' לחז"ל אכתי תיקשי למה פשיטא להו בכל דוכתי דאין אדם משעבד עצמו לדשלב"ל כדאיתא בפ"ק דגיטין גבי מעמד שלשתן דפריך אלא מעתה הקנ' לנולדים וכן בפ' י"נ גבי כתובת בנין דכרין דפריך בין למ"ד יסבין תנן או ירתין תנן ע"ש ובמאי פשיטא להו לש"ס דלא מהני שעבוד אפי' לדשבל"ע כיון דעדיף מקנין ולדעת האומרים דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ ניחא דר"מ נמי מודה דאין אדם מקנה לדשבל"ע אבל להאומרים דעדיפא מקנין לר"מ דלמא א"כ נמי שעבוד מהני אפי' לדשבל"ע וראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"מ סי' כ"ג שהבדיל לשלבל"ע מדבר שבל"ע לענין שעבוד וז"ל דלא דמי דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שא"א להקנותו בקנין יכול להשתעבד עליו דלכשיבא לעולם יתחייב ליתן לו ושעבודא הא חייל אגופו וגופו איתיה בעולם אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכה מאי מהני שגופו של זוכה אין בעולם עכ"ל ומדבריו נראה דשעבוד דאקנה הוא מטעם חיוב וזה ליתא לפענ"ד דחיוב דחל על גופו במתחייב ליתן לו אפי' מאה ליטרין ואין לו בשעת החיוב אמרינן דהחיוב חל על גופו וכיון דגופו איתיה בעולם מצי להתחייב אפי' בדבר שאינו בעולם וכיון דגופו נתחייב בחיוב זה ממילא צריך אח"כ לשלם כיון דכבר נתחייב ומני' אפי' מגלימ' דעל כתפאי אבל שעבוד צריך שיחול על גוף הנכסי' דאם החיוב תחול על גופו משום זה לא היה טורף מנכסים שמכר כיון שהלוקח לא נתחייב כלל אלא לענין שעבוד צריך שיהא השעבוד חייל על גוף הנכסים ותדע דאי נימא דחיוב ושעבוד דאקנה שוים הם אם כן נימא דכמו דגבי שעבוד דאקנה יכול לחזור קודם שבא לעולם לדעת כמה פוסקים כן בחיוב היכא שמחייב א"ע בדשלבל"ע יכול לחזור מחיוב קודם שבא לעולם וזה ודאי ליתי' דא"כ בחתן שמחייב א"ע במא' ליטרין אע"ג שאין לו וכמ"ש תוספות ר"פ אע"פ ה"נ נימא שיכול לחזור קודם שיבא הסך לידו או בלוה שמחייב עצמו באלף זוז אע"פ שאינו חייב וכמבואר בסי' מ' אם אין לו יכול לחזור קודם שבאו לידו ודאי אלא ודאי דחיוב שמחייב עצמו בדשבל"ע כיון דגופו איתיה בעולם יכול להתחייב א"ע וכיון שנתחייב כבר לכן אפי' לא יבואו לידו לעולם מחויב לסלק בשוה כסף כיון דכבר נתחייב משא"כ בשיעבוד שרוצה לטרוף מהלקוחות דאז צריך שיחול על גוף הנכסים שיקנה דאל"כ איך יטרוף מהלקוחות כיון שהם לא נתחייבו לכן צריך שיחול גוף השעבוד על הנכסים ולזה איתיה בחזרה קודם שיבואו לעולם וכבר כתבנו מזה בסי' ס' סק"ה ע"ש והוא ברור וא"כ תו ליכא למימר כדברי מהרי"ט דלהכי משתעבד דאקני משום שעבוד דחייל על גופו דהא השעבוד צריך שיחול על גוף הנכסים וכמ"ש וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא כיון דשעבודא מהכי בדשלבל"ע א"כ מנ"ל להש"ס דאמרינן בפשיטות דלדבר שלבל"ע ודאי לא חייל אמנם דע דהאי שעבודא דאקני באמת לאו דבר תורה דמדאורייתא אין לנו לחלק בין קנין לשעבוד אלא הא דשעבוד דאקנה מהני היינו מדברי סופרים שלא תנעול דלת בשני לוין וכ"כ רשב"ם להדיא שם דף קכ"ז בטעמן של דברי דדאקני מהני משום דאלמוה רבנן שעבודי' כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וע"ש וכ"כ בנ"י שם דתקנת' עבדי רבנן דלא תנעול דלת בפני לוין הרי שלא מצאו טעם לחלק אלא מפני תקנה שלא תנעול דלת בפני לוין אך דהאי תקנתא שלא תנעול וכו' היינו דוקא היכא שהלוה כבר נתחייב לפרוע אלא דלית ליה נכסי' הוצרכו חז"ל לתקן שיטרוף מלקוחות אפי' מנכסים שקנו אח"כ כדי שיוכל המלוה לטרוף ושלא תנעול דלת וכמו שאמרו למ"ד שלא"ד ואפי' שעבדן בפי' והוא דמלוה בשטר טורף לדי שלא תנעל כו' אבל היכא דהלוה גופא לא נתחייב כלל לא שייכא הך תקנתא כיון דליכא לוה כלל ולהכי היכי דמחייב עצמו לדשלבל"ע דאפי' לוה גופו לא נשתעבד ונתחייב כיון דהוי דשלב"ע לא שייך כדי שלא תנעול וכו' כיון דליכא לוה כלל בדינא א"כ בכדי לא יתקנו שיתחייב בדבר שלא חייב וזה ברור ודו"ק ועמ"ש בס"ס סק"ג:
(ב) אבל אם לא כ' דאקני לא עש"ך סי' קט"ו ס"א דאם לא כתב ללוקח דאקני אז גובה בע"ח כולה שבח' ועיין בלחם משנה פכ"א מה' מלוה שהקשה דא"כ אמאי מוקי בפ' מ"ש הא' ברייתא דתני גובה את השבח היינו חצי שבח נימא דשבח כולי' גובה וכגון שכ' לבע"ח דאקני וללוקח לא כ' דאקני ונראה דלא קשה לפמ"ש תו' פמ"ש שהקשו בהא דתנא ברייתא כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בנ"ח כיון דאית נכסים המאוחרים ללוקח א"כ איך גובה מלוקח יאמר הלוקח הנחתי לך מקום לגבות ותירצו דמיירי שקנה הנכסים אחר שגבה הבע"ח ובשעת גביה לא היה לו נכסים כלל כן פי' מהרש"א כוונת דבריהם ומוהרש"ל פי' דמיירי דבעת שקנה לוקח לא היה אלו הנכסים ואח"כ קנה ומכר דהא לא מצי הלוקח לאמר הנחתי מקום כיון דבעת שקנה לא היה לו וע' בסי' קט"ו סק"ה שם הבאתי הדברים בביאור וא"כ ע"כ צ"ל דאית ליה ללוקח דאקני דאל"כ איך גובה הקרן מנכסי משועבדים שבאו אחר קנייתו ודאקני הוא ולהכי צ"ל מאי שבח חצי שבח:
(ג) יש אומרים דאף אם כת' לו דאקני יכול לחזור וזה הוא דעת הרשב"א והיינו משום דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ והביא ראיה מדאמרינן בפרק מ"ש לוה ולוה וקנה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור ה"ל למימר לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד ועש"ך שהכריע כדעת החולקין דא"י לחזור וע"ש שאין ראייתו מכרעת דמה שהביא ראיה מש"ס דפשיט דדאקנה משתעבד מדתנן שט"ח המוקדמין כו' המאוחרין כשירין ואם אית' דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקנ' ואת' למטרוף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישינן להכי דהא בכל דוכתי חיישינן לטריפת לקוחות בכל חששות שאפשר ע"ש אמנם קושטא דמלתא דלחזר' לא חיישינן והוא מוכח מהא דאמרינן בפ"ק דמציע' כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלו' עמו וניחוש שמא כת' ללות ולא לוה כו' אמר אביי עדים בחתומיו זכין ליה ואע"ג דשיטת הרי"ף והרא"ש גם לאביי דסבר עבחז"ל אם חזר בו בפי' אע"פ שנתנו לו אח"כ לא אמרינן עבחז"ל ע"ש וא"כ ניחוש שמא יחזור בו בנתיים אע"כ דמוקמינן לי' אחזקתה וכמו שרוצ' עתה כן לא ישתנה דעתו אחר כן ומ"ש מסבר' דכיון דאינו יכול לחזור מגוף ההלוא' עד שיפרע לו דמיו א"י לחזור ג"כ משעבוד' אינו מוכרח ג"כ דכיון דלא קנה השעבוד עדיין ויכול לחזור בו אין המעות מעכבו מחזרה ואם אין לו מעות יהי' חוב עליו ובגוף השעבוד יכול יחזור וכיוצ' בזה אמרינן בפועל דיכול לחזור בחצי היום ואע"פ שכבר קבל המעות ואין לו מה לפרוע הפועל יחזור כדינו והמעות חוב עליו וכמ"ש בש"ע סי' של"ג ס"ג גם מ"ש הש"ך בענין לוה ולוה וקנה דטעמ' לאו משום חזרה אלא משום דמסתמ' הנכסים שקנ' אח"כ קונ' טפי ממעות אחרון וראשון גופי' ניח' ליה שיחלוקו ע"ש לא נתחוור ומסתבר טעמ' דרשב"א משום חזר' הוא איבר' דקשי' בטעמ' דרשב"א בלו' ולוה וקנה דיחלוקו משום חזר' הוא הא מבואר בנ"י בשם הרשב"א דכ"ז שלא חזר בו חייל שעבוד' משע' ראשונ' וז"ל בפ' חזקת גבי וניחוש דילמ' אקני מטלטלי אג"ק ומשני דלא ה"ל ארע' מעולם וז"ל שמעינן מהכא מדאיצטריך מעולם ולא אמר שלא הי' לו קרקעות בשע' שקנ' מטלטלין אלו דשעבוד' קמא חייל אמטלטלי שיקנ' אפי' לאחר שמכר הקרקע ודעת הרמב"ן ז"ל לומר הטעם לפי שכת' דאקני שוב א"י לחזור אפי' קודם שקנ' אלמ' משע' ראשונ' חל שעבוד' אף ע"ג דבפירות דקל יכול לחזור כל שלא בא לעולם ומיהו הרשב"א ז"ל חולק בדין זה שהו' סובר שאף הכותב דאקנ' קודם שקנ' יכול לחזור ולאו מוד' הוא ז"ל דכל שלא חזר בו משעה ראשונ' חייל שעבוד' כדשמעי' מהכא דאיצטריך למימר מעולם עכ"ל וא"כ אכתי תיקשי לוה ולוה וקנה אמאי יחלוקו נימא לקמא משתעבד כיון דכל זמן שלא חזר חייל שעבוד' משע' ראשונ' וליכ' למימר דמה שלו' משני הוי כמו חזר' דהא בפ"ק דמציע' מוכח מדברי הרי"ף והרא"ש דגבי שטרי הלוא' לא שייך חזר' וע"ש ברא"ש ספ"ק דמניע' גבי כותבין שטר ללו' אע"פ שאין מלו' עמו משום דעדים בחז"ל ותו ליכ' למימר שמא כ' ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואת' למטרף לקוחות שלא כדין דכדין טריף וכתב שם הרא"ש דגבי מכר אח"כ לשני ואח"כ חזר ונתן השטר מכיר' לראשון תו לא אמרינן עבחז"ל דכבר נתבטל שטר הראשון בחזרת השני עכ"ל ונ"ל דגבי שני שטרי הלוא' או שטר הלוא' ומכר אח"כ לשני בזה לא אמרי' חזרה נגד שעבוד' של ראשון וכמ"ש לעי' בסי' ל"ט וא"כ הכא נמי גבי לוה ולוה וקנה ישתעבד כולי' לקמא דהא כ"ז דלא חזר חייל שעבוד' משע' ראשונ' וצ"ע וע"ש בש"ך דנסתייע מדברי תוס' דשעבוד עדיף מקנין מדף קנ"ז דאפי' לר"מ עדיף שעבוד מקנין לענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי' ע"ש אמנם התוס' כתבו כן לפי שהקשו בד"ה קנה ומכר וז"ל אליביה דר"נ לא תיבעי כדמפרש בסמוך וא"ת אימר דאמר ר"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתי הני לא עבידי דאתי שיקנ' וימכר וע"ש שתרצו בזה דאלים השעבוד לר"מ דאע"ג דלא עבידי דאתי' אבל קושיי' לא הבנתי לענ"ד דהא שדה זו לכשאקחנה תהא מכור' לך מבואר בכמה דוכתי דמהני לר"מ וע"כ הוי עבידי דאתי' שיקנ' או משום דהקרקע איתיה אלא שהו' מחוסר קנין לא בעי עבידי דאתי' וכמ"ש התו' סבר' זו כמה פעמים ליישב דלא תקשה מהא אמקדש אשה לכשתשחררי או לאחר שימות בעלך דלא עבידי דאתי' ואפ"ה סבר ר"מ דמקודשת אלא לפי שהו' בעולם לא בעינן עבידי דאתי' אך פירות דקל דליתנהו בעולם כלל בעי עבידי דאתי' וע' בתוס' פרק האשה רבה ופרק אע"פ גבי המקדיש מעשה ידי אשתו וא"כ לכאור' לא מקשה תוס' ואין לומר דזה הוי עבידי דאתי' שיקנ' וכמו שמוכח בש"ס דמהני לר"מ באומר שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך אלא שיקנ' ויחזור וימכור זה לא עבידי דאתי' וכן משמע לכאור' מדברי התוס' שהקש' הני לא עבידי דאתי' שיקנ' וימכר משמע שיקנ' עבידי דאתי' אבל שיקנ' וימכור לא עבידי דאתי אמנם כיון דשיקנ' עבידי דאתי א"כ באומר מה שאקנ' ישתעבד לך תיכף משקנ' חל השעבוד על השדה דלא גרע מאומר שדה שאקחנה תהא קנוי לך דקנוי לר"מ וכיון שכבר נשתעבד למלו' א"כ ממיל' כשמכר אח"כ ללוקח חוזר המלו' וטורף דהא כבר נשתעבד לו ואין המכיר' שמוכר ללוקח הוא סיבת השעבוד אלא סיבת השעבוד הוא מה שקנה אח"כ השדה ובא לידו ואז תיכף משתעבד למלו' וממיל' כשמכרו אח"כ טורף המלו' ממשועבדים שלו וצ"ע ועמ"ש בסי' קט"ו סק"ז: