שולחן ערוך חושן משפט קז א
שולחן ערוך חושן משפט · קז · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
מצווה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם. במה דברים אמורים? כשהניח קרקעות; אבל אם לא הניח אלא מטלטלים -- אין כופין אותם לפרוע חוב אביהם מהם, אבל מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם מהם. זהו מן הדין.
אבל הגאונים תקנו, שיהא בעל חוב גובה מהיורשים מטלטלים שהניח אביהם. הלכך האידנא כופין אותם לפרוע חובות אביהם, אפילו היא מלוה על פה, אף מהמטלטלים שהניח אביהם, אפילו קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב "דאקני" (עיין לקמן סימן קיא); דיורש במקום אביו קאי.
וכן חייבים לפרוע חוב אביהם ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים, בין גבו קרקע, בין גבו מעות. ואם ירשו קרקע ומטלטלים, ואין מפורש בשטר שיגבה מטלטלי בין בחייו בין במותו, והיורשים רוצים להגבות לבעל חוב קרקע והוא רוצה לגבות מטלטלים -- הדין עם היורשים.
אבל אם לא ירשו כלום מאביהן, אין חייבים לפרוע חוב אביהם, ואפילו מצוה ליכא.
- הגה: ירש קצת נכסים, אין צריך לפרוע, רק מה שירש. ואם אומר "איני יורש ואיני משלם", עיין לקמן סוף סימן רע"ח אם שומעין לו.
מפרשים
מצוה על היורשים לפרוע כו' וכופין אותם כו'. הטעם דהיורשים במקום אביהן קיימי וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך מיהו ה"מ בשיעבוד קרקעות דעיקר סמיכת דעתו דמלוה עליהן ואפי' לוה ואח"כ קנה קרקע דלא סמכא דעת המלוה בשעת הלואה על קרקע זו שקנה ואם היה מכרה לאחר לא הי' המלוה טורפה מיד הלוקח כשלא כ' למלוה דאקני וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ק"ד מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע משא"כ במטלטלים שאינו דבר של קיימא דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה ומש"ה אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהם חובות אביהן אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו שגנאי הוא לאביהם שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן ירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובן ממה שהניח אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בה מצות כיבוד אב ואם שהוא דוקא בממון של אביהן ואמן וכמ"ש בי"ד סי' ר"מ ע"ש:
אין כופין כו' אבל מצוה כו'. ז"ל הטור וטעמא דמצות כבוד היא מ"ע שמתן שכרה בצדה וכל מ"ע ששכרה בצדה אין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה (?") והרמב"ן בתשובה סי' כ"ה כתב ע"ז וז"ל דמ"מ אם הב"ד רוצים לכוף הרשות בידם עכ"ל והביאו מור"ם בסי' צ"ז בסי"ו אדין מצות השבת העבוט וכאן שסתם אפשר שסמך אמ"ש לעיל בסי' צ"ז אבל קשה למה סתם בי"ד ר"ס ר"מ הדברים ולא כתב הרשות ביד ב"ד אם ירצו לכוף ואפשר שה"ט משום שהתוס' והרא"ש פליגי אהרמב"ן והביאו ראיה מגמ' דילן שמשמעותו שאין כופין כלל וזהו דלא כהירושלמי שהביא רמב"ן ראי' מיניה (אלא שהרמב"ן יש לו ישוב אמשמעות גמרא דילן וכמ"ש כל זה בדרישה ע"ש) וכיון דיש בדבר פלוגתא מש"ה בכיבוד אב ואם לא רצה מור"ם לכתוב להכריח הבן ולכפותו דהו"ל כאילו באנו להוציא מידו שיטריח נפשו במקום שיש פלוגתא בדבר משא"כ בהשבת העבוט דמשכון עומד ברשות הלוה ולא מיקרי הוצאה מידו במה שכופין אותו להשיב העבוט. ובזה מיושב נמי קצת הא דהכא דכיון דמטלטלי דיתמי מן הדין אינן משועבדין לבע"ח הרי הוא ברשות היורשים ואין כופין אותם שיוציאו וישלמו ודו"ק:
אבל הגאונים תקנו כו'. עיין בטור בסי' זה סי"ד שכתב בשם הרמב"ם ז"ל ובמערב כותבין בשט"ח שיש לו לגבות מהמטלטלים ומהמקרקעי בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל התנאי יותר על התקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בהתקנה ונמצא גובה ממון של יתומים שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים עכ"ל. וכ"כ הטור בשמו בא"ע סי' ק' לענין גביית כתובה מהמטלטלים ע"ש וכתבתי זה ללמד שטוב לכתוב כן בפי' בשט"ח גם בזמן הזה מה"ט מיהו לפמ"ש הטור בשם הרא"ש לקמן בס"ס תי"ט אדין דאין ניזק גובה מהמטלטלים דיתמי להרי"ף מדין תורה ולר' אפרים אפי' מתקנת גאונים דלא תיקנו הגאונים כי אם למלו' משום נעילת דלת מסיק הטור וכתב עליו ז"ל ולא"א הרא"ש ז"ל נראה דבדורות הללו מטלטלים כמקרקעי לכל מיני שעבוד מדינא דגמרא בלא תקנת הגאונים מידי דהוה אגמלא דערבא דאשה גובה כתובתה מהם עכ"ל דנראה דאליביה גם לענין גביית מלוה א"צ לכותבו בפי' ולית ביה משום חשש הרמב"ם הנ"ל:
ממלו' שהית' לאביהן ביד אחרים כו'. פירוש אע"ג דאית ביה תרתי דהן מטלטלים וגם לא הי' ביד אביהם במוחזק בשעת מותו כי אם בראוי ואין הבכור נוטל ממנו פי שנים (ע' לעיל סי' רע"ז ורע"ח) וגם יש בו חילוקים לענין גביית כתובה בא"ע סי' ק' ע"ש וגם עמ"ש לעיל ס"ס ק"ד:
בין גבו קרקע בין גבו מעות. אבל לדינא דגמ' דוקא אם גבו קרקע היו חוזרים וגובים מהם כמו שכתב הטור בסי' זה ס"ט וגם לעיל בר"ס ק"א ושם בדרישה הבאתי ל' הגמ' דאיתא שם כן ע"ש והאי גבו דמשמע דהיורשים כבר גבו ל"ד קאמר אלא אף לא גבו היורשים החוב אלא הניח שט"ח על לוין שלו הב"ח מוציא מיד היורשים השט"ח וגובה בהן דשטרות מחשבי כמטלטלים וגובה מהן וכ"כ הטור בסימן זה ובס"ס ס"ד ע"ש:
הדין עם היורשים הטעם כיון דמן הדין אין מטלטלים דהיורשי' משועבדי' להן כלל:
אבל אם לא ירשו כלום כו'. אדלעיל קאי וכבר נתבאר:
(א) אין כופין אותם כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ב' עד שהתוס' והרא"ש פליגי אהרמב"ן כו' חפשתי בכל המקומות באשר"י ולא מצאתי דבר וגם התו' דב"ב דף ח' ע"ב מסקי בשם ריצב"א כרמב"ן וכן מסיק במרדכי ובהגהות אשר"י פ' נערה שנתפתתה וכן הוא בהגהת מרדכי פ"ק דב"ב תשו' ריב"א ע"ש ועיין בתשובת מיימוני לספר קנין סי' כ"ז רק דהתוס' פרק נערה ופרק כל הבשר כתבו תירוצים אחרים ולא הזכירו תירוץ ריצב"א ומשמע לכאור' מדבריהם דלא כרמב"ן אך י"ל דלא נרא' להו לפרש הך דאכפייה רבא לרב נתן שלא היה מחויב דאל"כ לא היה כופה לרב נתן שהי' ג"כ ת"ח והיה יודע כדת מה לעשות אם לא הי' רבא מחויב לכופו אבל לדינא מודים לרמב"ן דאם רצו כופין ונרא' שזאת היא דעת מור"ם דנראה לו דדברי הרמב"ם פשוטים בזה וע"כ לא הוצרך להזכירו כאן ולא בי"ד וסמך עצמו אמה שהזכירו לעיל סי' צ"ז וגם בסי' צ"ז לא היתה עיקר כונתו לזה אלא עיקר כונתו שם לאשמעי' דמצות השבת העבוט הוי מ"ע שמתן שכרה בצדה שאין ב"ד מוזהרים עליה לכופו ודוק ועיין בתשו' מהר"מ מינץ סי' ל"ב עיין בתשו' ר"מ אלשיך ר"ס י"ד ובתשו' מהרי"ט סי' ע"ב:
(ב) אף מהמטלטלים שהניח אביהם כו'. בהרא"ש פרק האשה שנפלו איתא דהאידנא מטלטלי כמקרעי אף מדינא דש"ס ובקידושין פרק האומר כ' הרא"ש דלא גבי ממטלטלי שנתנו הלוה או היתומים ע"ש מיהו לק"מ דפשיטא דלענין לקוחות לא אמרי' הכי דבמטלטלים אין דין קדימה כדלעיל סי' ק"ד וא"כ ה"ה מתנה דכלקוחות דמי וכדאיתא בפרק הניזקין (דף צ' ע"ב) ונתבאר לקמן סי' קי"א סעיף ח' וריש סי' קי"ג וכן הוא בתשו' רשב"א סי' תרי"ח וכן הוא בסמ"ע לקמן סי' קי"ז ס"ק י"ב ואדרבא איפכא קשיא לי על הרא"ש דפרק האומר לאיזה צורך פלפל בזה הא פשיטא דדין מתנה כלקוחות וכדאיתא בפרק הניזקין ועמ"ש לקמן סי' רנ"ב ואע"ג דהתוס' פרק מציאת האשה כתבו דא"א לומר דכמקרקעי דמי דא"כ לטרפו מלקוחות מ"מ לפי האמת לק"מ דמ"מ אין סמיכות בעל חוב עליהם לענין לקוחות כיון דלית להו קלא ויכול להבריחם וכדלקמן סי' ק"נ כנ"ל וכן מוכח דעת הרא"ש ודוק:
(ג) ממלו' שהיתה לאביהם ביד אחרים כו'. וה"ה שהב"ח יכול להוציא מדר"נ מב"ח של ב"ח שלו מטלטלי דיתמי כמ"ש הרא"ש פרק האשה שנפלו סוף הפרק (וכן הוא בתוס' פרק יש בכור דף נ"ב ע"א כהרא"ש ע"ש) ואפי' הראב"ד דפליג שם דתרי חומרא לא מחמרינן י"ל דמוד' כאן דדוקא ביבם ויורש שהוא עצמו ב"ח פליג ולא בב"ח אחרים וכן מחלק בש"ג בשם ריא"ז בפרק האשה שנפלו דף תתקי"א ע"א והבאתיו בא"ע סי' קס"ח ס"ה ע"ש ודו"ק. או אפשר מאן דפליג בכתובה מודה בב"ח חדא דרש"י פי' בפרק האשה שנפלו דתרי חומרי לא מחמרינן בכתובה שהיא מדברי סופרים ועוד דהא אשכחן דב"ח עדיף מכתובה בכמה דברים ודוק. שוב מצאתי כן בבעל העיטור בסוף דיני חוב דף ע"א וז"ל והשתא דתיקנו רבנן דמטלטלי משתעבדי אפי' מיתמי מפקינן כר' נתן ע"כ וכן הוא בחידושי הרמב"ן פרק יש נוחלין ע"ש וע"ש בחידושי רמב"ן שהאריך מאוד והיינו כדעת הרי"ף פרק האשה שנפלו וכן דעת הריב"ש סי' שנ"ג ועמ"ש לעיל ס"ס ק"ד:
(ד) הדין עם היורשים ואפי' תפס מטלטלים לא מהני כשרוצים ליתן לו קרקע כן נ"ל וכן מוכח בבעה"ת ובטור סעיף י"ז ודלא כהב"ח סימן ק"ה ס"ד ע"ש ודוק:
(א) תקנו: בהרא"ש פרק האש' שנפלו איתא דהאידנא מטלטלי כמקרקעי דמי אף מדינא דש"ס ובקידושין פרק האומר כתב דלא גבי ממטלטלי שנתנו ע"ש מיהו לק"מ דפשיטא דלענין לקוחות לא אמרינן הכי דבמטלטלין אין דין קדימה כמ"ש בסי' ק"ד וא"כ ה"ה מתנה דכלקוחות דמי כמ"ש סי' קי"א ס"ח וריש סימן קי"ג ועיין בתשובת מהר"מ מינץ סי' ל"ב ובתשובות ר"מ אלשיך ריש סימן י"ד ובמהרי"ט סי' ע"ב ובתשובת מהר"א ששון סי' רי"ח. ש"ך.
(ב) גבו: כתב הסמ"ע דהאי גבו ל"ד קאמר אלא אפי' לא גבו יורשים החוב רק שהניח שט"ח על לווין שלו הבע"ח מוציא מהיורשים השט"ח וגוב' בהן דשטרות מחשבי כמטלטלי וכתב הש"ך דה"ה שהבע"ח יכול להוציא מדר"נ מבע"ח של בע"ח שלו מטלטלי דיתמי כו' ע"ש.
(ג) היורשים: ואפי' תפס מטלטלי לא מהני כשרוצים ליתן לו קרקע כן נ"ל וכן מוכח בבעה"ת ובטור סי"ז ודלא כהב"ח סימן ק"ח ס"ד. ש"ך.
(א) אבל לא הניח אלא מטלטלין אין כופין אותם לפרוע חובת אביהן ע' סמ"ע מ"ש לחלק מההיא דסי' צ"ו שם כתב במצות עשה שמתן שכרה כתוב בצידה אין ב"ד כופין אותו ואם רצו כופין משום דבזה יש פלוגתא וכאן הוי להוציא ע"ש והש"ך העלה דגם כאן אם רצו כופין משום דאין חולק בזה על הרמב"ן וע' ברמב"ם שכתב וז"ל ובמערב כותבין בשט"ח שיש לו לגבות מהמטלטלין ומהקרקע בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל תנאי זה יותר מהתקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בהתקנה ונמצא גובין ממון של יתומים שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים עכ"ל וכ"כ הטור בשמו ואי נימא דאם רצו ב"ד כופין לפרוע ממטלטלין א"כ למה לא יהא כח בתקנת אחרונים לתקן על בתי דינין שיהיה בכך כיון דאם רצו כופין וכיון דמשמע מדברי הרמב"ם ומטור שהביאו דאפילו רצו ב"ד אין כופין א"כ עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וא"כ דברי הסמ"ע נכונים:
(ב) וכן חייבים לפרוע כו' ממלוה של אביהם עיין ברמב"ם בחידושיו לב"ב דף קכ"ד שם האריך מאוד בענינים הללו בפלפול נורא ועצום ונעתיק לפנינו קצת מדבריו ז"ל ונמצינו למידין שבע"ח וכתובת אשה שווין בדין זה וגובין אפי' מעות בזה"ז והרב הלוי ג"כ או' שהאשה גובין כתובתה מן המלוה אפי' גבו מעות בזה"ז והביא ראיה ממה ששנינו בכתובות מי שמת והיו עליו כתובת אשה ובע"ח והיה לו מלוה ופקדון ביד אחרים ינתנו לכושל שבהן והיינו לכתובת אשה משום חינא ואפי' ר"ע לא פליג אלא משום דמטלטלי לא משתעבדי לב"ח אע"פ שהן ברשות אחרים מפני שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה אבל ודאי לא ראויה היא לגבי כתובת אשה והשתא דתקון רבנן דגובין ממטלטלי דיתמי גבי נמי ממלוה וזו אינה ראיה לפי דעתי שאם יש חילוק בין כתובת אשה לבע"ח איכא למימר מתני' לצדדין קתני פקדון לכתובת אשה ושניהם לבע"ח וכו' ע"ש וראיה אחת הבי' מדתני' בכתובות הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר יבם הואיל ואני יבם החזקתי אלא מוציאין אותו מידו ויקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואוקימנ' בר"מ דאמר מטלטלין משתעבדי לכתובה וכר' נתן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה לדידן נמי דתקינו רבנן בתראי דגבי' ממטלטלין גובה מן המלו' וזו הראיה אע"פ שהרב בעצמו מפקפק בה יותר נכונה על דעתי ואעפ"כ יכולין לדחותה לו' דלמא ר' הוא דאמר מלוה מוחזקת היא וא"ת א"כ הוי תלת חומרי והתם בגמ' דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרא בכתוב' אלא או ר"מ או ר' נתן והוי לן למדחי' משום חומרי דר' י"ל דהאי לא מסיימי דהא איתא בשמעתין אמוראי דסברי מלוה כמאן דגבי דמי אפילו לרבנן ומוחזקת היא אפילו לגבי בכור ואביי נמי דהוא מרא דשמעתא דההיא סוגיא הכי ס"ל כדאיתא בפסחים וע"ש שהאריך בפ' כל שעה דף ל"א דאמרי' שם גבי יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה אותו מהן ואמרי' שם בשלמא לאביי דאמר למפרע הוא גובה ניחא אלא לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה ליהוי כיתומי' שקנו קרקע בחובת אביהן ושנינן משום דר"נ ע"ש ומזה הבי' רמב"ן דמלו' מוחזקת היא לאביי משום דס"ל למפרע הוא גובה ה"ל כאלו בא ליד אביהם מחיים ע"ש וקשה לפ"ז איך אמרינן עלה בפ' האשה שנפלו דף פ"א לא אשכח' תנא דמחמיר תרי חומרי בכתוב' אלא או ר"מ או ר"ן דהא לאביי דהוא מרא (קמא) דשמעת' שם אמר לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרא ואביי דס"ל למפרע הוא גובה א"צ לדר"נ כלל דהא בפ' כ"ש לא הוצרכנו לדר"נ אלא לרבא ולכן נראה דאפי' לאביי דס"ל למפרע הוא גובה היינו דוקא כשגבאו לבסוף נעשה כאלו מטא לידי' למפרע וכמ"ש תוס' בפ' המניח דף ל"ג ד"ה הקדישו ניזק א"ב וכ"כ תוס' בפ' כ"ש ע"ש ולהכי ביתומים שגבו קרקע בחובת אביהם דכבר גבו נעשה כאלו למפרע היו ביד אביהן ולהכי בעל חוב חוזר וגובה אפי' בלא דר"נ אבל התם פרק האשה שנפלו במי שהי' נושה באחיו ואי לאו דר"נ מצי אמר לאו בע"ד דידי את וכדאיתא שם א"כ גם לאביי נמי מצי אמר הכי אי לאו דר"ן דכיון דעדיין לא גבה דאומר לאו בע"ד דידי את והואיל ואני יורש החזקתי וכ"ז שלא גבה לא שייך למפרע היא גובה וזה ברור וא"כ דוק מיני' שפיר דכתובה גובה בראוי דאי נימא רבי הוא הוי לי' תלתא חומרי ואי משום דאביי לשטתו דס"ל למפרע הוא גובה הא כל זמן שלא גבה לא שייך למפרע הוא גובה ובזה יש ליישב קושיית תוס' שם פרק האשה שנפלו ד"ה לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה הא תנן בהכותב מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והי' לו מלוה או פקדון ביד אחרים ר' טרפון אומר יתננו לכושל שבהם ומפרש בגמ' לכתובת אשה משום חינא אלמא סבר ר' טרפון תרי חומרי בכתובה ולפי מ"ש ניחא דאביי לשטתי' דס"ל למפרע הוא גובה וא"כ בהך דר' טרפון לא צריך לדר' נתן כיון דיש לו מלוה ביד אחרים וצריך הלוה לפרוע ליורשים וכיון שבא לידי גבי' למפרע הוא גובה ונעשה כאלו בא ליד אביהם מחיים וא"כ אין צריך לדר"נ אבל במי שהי' נושה באחיו הוי תרי חומרא משום דאי לאו דר"נ לא יבא לידי גבי' כלל וכמ"ש וניחא בזה דברי הרי"ף פ' האשה שנפלו דהביא הברייתא הרי שהי' נושה באחיו מנה כהלכתו והשיגו עליו הראב"ד דהא משמע בש"ס דהך ברייתא אידחי' ואמרו זו אינה משנה ומשום דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה וע' בס' הזכות להרמב"ן מ"ש בזה ולפמ"ש א"כ דוקא אביי הוא דקאמר לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה אבל לדידן דקי"ל מכאן ולהבא הוא גובה א"כ שפיר שמעינן ממתני' דפ' הכותב מי שמת והניח אשה ובע"ח וכקושיות תוספות דמחמיר תרי חומרי בכתובה דהא אפי' אתי לידי גבי' נמי צריך לדר"נ והיינו דאמר רבא שם היינו דשמענ' לי' לאביי דאמר זו אינה משנה והיינו לאביי שמענ' אבל לדידן אשכחן לה בתרי חומרא כקושיות תוס' ודו"ק ויען הרמב"ן טרח מאוד ליישב שיטת האומר דכתובה אינו גובה ממלוה דהוא נגד סוגי' דש"ס במי שהי' נושה באחיו מנה דמשמע מיניה דגובה למאן דמחמיר תרי חומרי בכתובה ואי נימא שאין כתובה גובה ממלוה היכא גובה וע"ש ולפי ענד"נ ליישב והוא דשם פירש"י הואיל ואני יורש החזקתי לפי שאני יבם לכשאכנסנה אני יורש ע"ש ולכאור' קשה דהא היבם אינו נופל בראוי וע' באה"ע סי' קס"ג שם כת' הב"ש דאפי' יבם בנכסי אחיו אינו נוטל בראוי ע"ש ומלוה נמי ראוי הוא אלא צ"ל דלא קאמר אלא לפלגא דקי"ל ובמלוה שעמו פלגא וכמבואר פ' י"נ דף קכ"ו וכ"כ הגאון פני יהושע ע"ש וע"ש ברשב"ם ובמלוה שעמו פלגא ז"ל חלק בכורה יחלוקו ביניהם איהו מעכב פלגא ונותן לאחיו פלג' דהוי לי' ממון המוטל בספק דאינו יודע אי חשיב מוחזק לאביו שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסים לאביו לגמרי ובעין יפה גמר ומקני נכסי לאביו כדי שיהי' אביו מוחזק בהך מלוה יטול בה אותן פי שנים או דילמא ל"ש משאר מלוה עכ"ל והוכיח לפרש דבעין יפה מקני דהא בעינן שיהא מוחזק לאביו מחיים ואם הוא בעצמו מוחזק במלוה שעמו כיון שלא הי' לאביו מוחזק אינו נוטל פי שנים אלא דמספיק' הוי משום דגמר ומקני שיהא אביו מוחזק בכדי שיטול פי שנים ומהני לו פלגא משום ממון המוטל בספק וא"כ א"ש דהיבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי דאם יאמר כך ע"כ צ"ל דמקנה באופן שיהא לאחיו מוחזק כדי שיטול הוא בירושה ואם אחיו מוחזק בה מחיים א"כ משעבדא לי' לאותו מלוה לאשה בכתובתה כיון דלאו ראוי הוא דהא כבר עשאו אותה מוחזק לאחיו מחיים ולכן כשרוצ' להיות יורש בפלגא מלוה שעמו מוציאין מידו הלכך זבין קרקע והוא אוכל הפירות וק"ל:
(ג) ואין מפורש בשטר שיגבה מן המטלטלין וכו' והיורשים רוצים לגבות לבע"ח קרקע כו' הדין עם היורשים וטעמא דכיון דמדינא מטלטלי לא משתעבד אלא מתקנות הגאונים כן כ' הסמ"ע ולפ"ז משמע דאם כ' בשטר בשיעבוד מטלטלין אגב קרקע דאז מדינא גובה במטלטלין אז אין היורשין יכולין להגבות לו קרקע אבל קשה דהא קי"ל אין נפרעין מן היתומים אלא מן הזיבורית ואפי' אית לי' בינונית כדאיתא בריש פרק הניזקין ויבואר בטור ש"ע סי' ק"ח ואין לומר התם גבי זיבורית כיון דדינא דבע"ח מדאורייתא בזיבורית ומשום נעילת דלת בבינונית ומשום דלא מסיק אדעת' דנפלה נכסי קמי' יתמי וכמבואר ריש פ' הניזקין אוקמוהו אדאורי' אבל היכא דאי' שיעבוד מטלטלין ויש לו מטלטלין צריך ליתן מן התורה מטלטלין דאית לי' דקרובי לזוזי טפי דלית' דהא דינא דבע"ח בזוזא היכא דאית ליה נמי לאו דאורי' וכמ"ש בס"ק ו' ע"ש וא"כ ודאי ביורשין ה"ל לאוקמי על דין תורה ושיגבה בזיבורית והוא בקרקע ומכ"ש כשנותנין קרקע עידיות לכן נראה דהש"ע לא אתי לאפוקי אלא היכא דכתוב בשטר מפורש שיגבה מטלטלין בין בחיי ובין במותי דאז ודאי הי' גובה אפי' מיתמי דהא אפי' בעדיות מהני תנאי אם כתוב מפורש שיגבה מעדיות ואפי' מיתמי וכן דייקא נמי מלישנא דש"ע שכ' ואין מפורש בשטר שיגבה ממטלטלין בין בחיי ובין במותי ומשמע הא אלו כ' בשטר שיגבה ממטלטלין אע"ג דשיעבוד אג"ק אינו גובה ומשום דלעולם אין נפרעין מיתומים אלא מן הזיבורית אא"כ התנו בין בחייו בין במותו וכמבואר בסי' ק"ח סכ"ח ע"ש ובכתובו' אשה ג"כ מבואר בסי' ק"מ באה"ע דאם היורשין רוצין לסלק בקרקע הרשות בידן ושם נראה בודאי יותר פשוט דהיכא דשיעבד לה מטלטלי אג"ק בכתובה וכמו שנוהגין עכשיו דכותב בכתובה אג"ק מ"מ היורשין יכולין לסלק בקרקע דהא לא שמעינן דינא דכתובה מעולם שיהי' דוקא בזוזי או במטלטלין ואדרבה מדינא דש"ס לא משתעבד כלל וכי אתו גאונים ותיקנו שיעבוד מטלטלין אפי' בכתובה היינו אם לית ליה קרקע שתגבה ממטלטלין אבל היכא דנותן לה כדינה בקרקע למה תהא כחה וזכותה עדיף ממה ששיעבד לה מטלטלין אג"ק שתהי' הגבייה מטלטלין דוקא דהא בשום דוכתא לא נזכר שיהי' כתובת' נפרע מזה או מזה אלא אדרבא דינא רק בזיבורית ומה ענין לה לפרוע ממטלטלין השעבוד שיש בתוך הכתוב' מטלטלין אג"ק אינו ענין לגבייה דהשעבוד הוא אם לא יפרע גם בקרקע. והמעיין בשלטי הגבורי' בפ' הכות' דף ק"ח ג"כ לא כ' אלא כלישנא דש"ע דאם אינו מפורש בשטר שיגבה המטלטלין בין בחייו בין במותו והיורשין רוצים להגבות קרקע וכו' והיינו נמי דאם כת' שיגבה לאחר מותו ודאי מהני תנאה וז"פ אלא לפי שראיתי מי שהבין מתוך דברי בית שמואל באה"ע סי' קמ"ד וז"ל מיהא רשות ביד היורשים היינו היכא דלא כתוב בפירוש מן המטלטלין שם בשלטי הגבורים ע"כ ומזה ר"ל דהיינו שיהא נכתב שיעבוד מטלטלין ולפמ"ש שיעבוד מטלטלין אינו מועיל דמה בכך שנשתעבד לה מ"מ הגבייה שלה אינו אלא בזיבורית ומה שהבעל או היורשין רוצים דהא כל הקרקעות נמי משתעבד לה ואפ"ה דינא דאשה בגביות שלה אינו אלא בזיבורית אלא דהיינו היכא שיהי' מפורש בחייו ובמותו אז הוא דאין היורשין יכולין לסלקה בקרקע ואע"ג דבש"ך ריש סי' ק"א כ' דגם בכתובות אשה אם יש ליורשין מעות צריכים ליתן מעות מ"מ נראה לפענ"ד כמו שכתבתי משום דלעולם אין גובין מנכסי יתומי' אלא מן הזיבורית גם בתומי' שם מפקפק על דינא דש"ך בכתובה אלא היכא דכ' מפורש מטלטלין ומקרקע דמדינא גובה צריך ליתן מעות אבל לפי מ"ש אפי' כת' מטלטלי אג"ק נמי אינה אלא משיעבוד ואינו מועיל אלא היכא דכ' בפי' שיגבה ממטלטלין בין בחייו בין במותו: