שולחן ערוך חושן משפט צב יא
<< · שולחן ערוך חושן משפט · צב · יא · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה ומ"מ מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו:
- הגה: מיהו הנתבע יכול לומר השבע וטול ואז פטור אפי' מקבלת חרם (הגהות שניות דמרדכי דב"מ):
מפרשים
נתחייב החשוד שבועת היסת וכך פי' אף ע"פ שטען התובע טענת ברי עליו מ"מ כיון שמן הדין הוא פטור בלא שבוע' אלא שרב נחמן תיקן שישבע היסת לא תקנו אלא אמי שאינו פסול לשבוע' אבל תקנתא לתקנתא לתועלת התובע לא עבדינן:
ומכל מקום מחרימין סתם כו'. כ"כ ג"כ הטור בסימן צ' ס"ד וכן משמע בדברי המחבר שם בנחשד וק"ק למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחין לו לישבע משום שבועת שוא יקבל עליו לפחות חרם מפורש דיכול לקבל:
מיהו הנתבע יכול לומר כו'. קמ"ל בזה דאע"ג דאמרו בדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו. ומשום דקשה ע"ז וכי בשופטני עסקי' דפטור בלא שבועה ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כתב מור"ם דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דמ"ה מצינו נחשדים שיהפכו מדעתם על התובע לאמר השבע וטול כדי שיהי' הוא פטור אפי' מקבלת חרם סתם הנזכר לפני זה דמטילין חרם וק"ל:
ואז פטור אפי' מקבלת חרם. נרא' פשוט דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל אתה עליך חרם סתם שאינך ח"ל דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר לו כן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד דיכול לומר להתובע אם תרצה השבע וטול ופטרני מכל חרם הן מחרם הנ"ל הן מקבלת חרם שצריך לקבל עליו כל המשביע לחבירו כמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל עלי החרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בשבועת היסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל עליו בחרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דאינו יכול לומר אם אני אקבל החרם אזי לא אשלם שהרי אם אינו רוצה לקבל עליו חרם אשבועת התובע יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש לעיל בסי' פ"ב ואם לא תפרשו כן אלא תאמר שכוונת מור"ם הוא שצריך התובע לישבע ע"כ ק' מנא ליה למור"ם הא כיון שלא כתב המרדכי כן בפירוש ולא הי' שתק המרדכי מלפרש חידוש גדול כזה ודוק:
(כא) סתם: קצת קשה למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחים לו לישבע משום שבועת שוא יקבל לפחות עליו חרם מפורש דיכול לקבל. סמ"ע.
(כב) לומר: קמ"ל בזה דאע"ג דבדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו ומשום דקש' ע"ז וכי בשופטני עסקינן דפטור בלא שבוע' ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כ' הרמ"א דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דבשביל זה יהפך כדי שיפטר מקבלת חרם ונרא' פשוט דגם אם ירצ' התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל עתה עליך חרם סתם דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר כן וכמ"ש הט"ו בסימן פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד די"ל להתובע אם תרצ' השבע וטול ופטרני מכל חרם הן ממה שצריך לקבל עליו חרם כל המשביע לחבירו כמ"ש הט"ו בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל בחרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בהיסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל חרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דא"י לומר אם אקבל בחרם לא אשלם שהרי אם אינו רוצ' לקבל בחרם יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש בסי' פ"ב עכ"ל הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכת' דל"ד דשאני הכא שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין עמו די"ל החשוד או השבע וטול או תוציאני מחרם מפורש אלא תחרים סתם אבל בסי' פ"ב דמיירי בחרם סתם ומזה א"א להנצל ודברי הסמ"ע תמוהים מאד בזה גם מ"ש שבהיפוך שבוע' יש קבלת חרם על המהפך כבר שדיתי ביה נרגא בסי' פ"ז סכ"ב ע"ש עכ"ל.
(י) החשוד שבועת היסת והוא מבואר ממה שאמרו בש"ס תקנתא לתקנתא לא עבדינן בפ"ק דמציעא גבי ההיא רעיא בפ' שבועת הדיינים ע"ש. וע' בתו' גבי ההיא רעיא ד"ה ותקנתא לתקנתא ז"ל ומתוך שאי"ל משלם לא שייך הכא כדפרשנו עכ"ל ובתשו' מוהרש"ך ח"א דף קס"ח הקש' על דברי תו' ז"ל ולמה כיונו תו' אי כיונו להקשות ולומר דאע"ג דתקנתא לתקנתא לא עבדינן מ"מ נימא משאיל"מ ואמאי פטרינן לי' מתשלומין וכו' קשה דהיכי מצי למימר הכא מתוך כיון דהא דר"נ תקנתא ומאי דאמרינן מתוך הוי תקנתא לתקנתא כמ"ש תו' לעיל ד"ה בכולי בעי דלודי א"כ כי היכא דל"א שכנגדו נשבע ונוטל משום תקנתא לתקנתא ה"נ ל"א מתוך מה"ט עכ"ל. ובשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ כת' על זה וז"ל ואני שואל מחיל' מעצמותיו הקדושים ואומר דזה עצמו כיונו תו' במ"ש ומתוך לא שייך הכא כדפרשנו פי' כמו שפרשנו לעיל בד"ה ובכולי בעי דלודי והוי מטעמא דהוה תקנתא לתקנתא ולא קאי כדפרשנו לעיל מ"ש בד"ה שכנגדו קאמינא בעובדא דרעי' כמו שחשב הרב זלה"ה עכ"ל ומדבריהם למדנו דהא דאמרינן מתוך אינו תור' אלא תקנת חכמים וכבר כתבנו בסי' ע"ה ס"ק י"א דהוי דאוריי' דיליף לה פ' כל הנשבעין משבועת ד' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין וע"ש דפריך ור"ש האי שבועת ד' מה דרשי בי' אלמא דהוא דרשה גמור' מה"ת. וצריך להבין טעמא מאי ל"א מתוך בשבוע' דרבנן דהא חזינן דגם תקנת חשוד ס"ד למימר בשבוע' דרבנן אלא משום דהוי תקנתא לתקנתא והיינו משום דמה"ת חשוד לא מיפסל לשבוע' וכמ"ש תו' בפרק הגוזל קמא הובא בסק"א ע"ש ואפי' את"ל דחשוד מיפסל מדאוריי' מ"מ כיון שרוצה לישבע אינו בדין שישלם וכיון שאינו אלא תקנ' לא עבדי תקנתא לתקנתא אבל מתוך דהוי דאוריי' ולא תקנה למה ל"א דין מתוך בשבוע' דרבנן ועוד דכל הפוסקים כתבו דל"א מתוך גבי שבוע' דרבנן וזה תימא דלא זכרו בש"ס אלא מחשוד וכבר הקש' מוהר"ש הלוי בהא דאמרינן פ' שבועת הדיינין מאי איכ' בין שבוע' דאוריי' לשבוע' דרבנן ולמה ל"א נ"מ לענין מתוך לכ"נ דין מתוך כיון שאינו מתקנ' אלא מדינא ראוי לומר גם בשבוע' דרבנן אלא משום דדין מתוך בשני פנים או חשוד או שטוען א"י וכיוצא דא"י לישבע ומחשוד כבר אמרו בש"ס דהוי תקנתא לתקנתא וכמ"ש או משום דחשוד לא מיפסל מה"ת או משום דרוצ' לישבע ואם טוען איני יודע בשבועת היסת נרא' דלא שייך בי' כלל מתוך דבשלמא גבי שבועת התור' ליכא שבועת איני יודע רק שבועת ברי ולהכי ?לרו"ש דלא סברי מתוך אית להו בחמשין ידענא חמשין לא ידענא דנפטר משבועת התור' כיון דליכא בדאוריי' שבוע' שאיני יודע וכמ"ש בסי' ע"ה סקי"ז ע"ש ומש"ה למאן דס"ל מתוך צריך לשלם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כיון דליכא שבוע' בא"י אבל בשבועת היסת אם טוען להד"מ בברי נשבע בברי ואם טוען איני יודע אם נתחייבתי נשבע שאינו יודע דבשבוע' דרבנן איכ' נמי שבועת איני יודע ולא שייך משאיל"מ כיון דיכול לישבע שא"י וכן דין נסכ' דר"א נמי לא שייכא בשבוע' דרבנן דאם העד מעיד בעבדים ושטרות וקרקעות אין השבוע' ע"י העד כיון דאין ע"א יכול לחייב שבוע' בקרקעות ואינו נשבע אלא על טענת התובע ברי וכי משיב דידי הוא הרי נשבע על טענתו דחטף דידיה ולפי"ז לא קשה למה לא קאמר בש"ס נמי לענין מתוך דהא משכחת דין מתוך בשבוע' דרבנן דבשמא יכול לישבע בשמא ונסכא דר"א לא משכחת בשבוע' דרבנן ודו"ק ומזה נרא' דהיכא דמשכחת דין מתוך בשבוע' דרבנן אמרינן מתוך וניחא דברי הרמ"א שפסק בסי' נ"ח סעיף ב' בטוען סטראי ואי' ע"א דהוי דין נסכא דר"א והקשו בזה האחרונים הא בשבוע' דרבנן ל"א מתוך וכמ"ש וכן הא דכת' בש"ע סי' נ"ט בטוען המלו' על השטר איני יודע דמפסיד המלו' והוא מבעה"ת ולמדו שם מחשוד דאפיק שטרא והקשיתי שם בסי' נ"ט כיון דאנן קי"ל חשוד דאפיק שטרא נוטל בלא שבוע' למה יפסיד המלו' בטוען איני יודע ולפי מ"ש ניחא דבשבועת המשנ' נמי ליכא באינו יודע וא"כ ה"ל משאיל"מ והא דחשוד נוטל היינו משום דחשיד ודאי אינו אלא תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן אפי' בשבועת המשנ' כיון דמדרבנן הוא) (אבל מתוך אמרי' אפי' בדבריהם היכא דשייכא וכמ"ש ודו"ק: