שולחן ערוך חושן משפט יב יט


שולחן ערוך

פשרה בלא קנין ונתנו משכון ביד הפשרנים אינו כלום אא"כ אמרו דלא כאסמכתא או מעכשיו ואם היה המשכון שטר חוב אינו כלום:

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

ש"ך - שפתי כהן

(כו) אא"כ אמרו דלא כאסמכתא ע"ל סי' ס"א ס"ה בהגה וסי' ר"ז סי"ח וצ"ע:


(כז) או מעכשיו ע"ל סי' ר"ז ס"ט וי"ד ודוק:


(כח) ואם היה המשכון ש"ח כו' ע"ל סי' ס"ו ובב"י כאן:


ט"ז

באר היטב

קצות החושן

(ב) ונתנו משכון ביד הפשרנים. כתב הרשב"א בתשובה סימן א' וז"ל בפשרה כל שלא קנו מידו יכול לחזור בו ואפילו נתנו המשכון ביד הפשרנים ואמרו להם אם לא נשלים מה שתטילו בינינו זכו בהם למי משנינו שיעמוד על פשרתכם אפילו הכי לא עשו ולא כלום לפי שזו אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא אלא אם כן אמרו בפירוש דלא כאסמכתא א"נ במעכשיו וכ"ש כאן שלא מסר אלא שטר חוב ושט"ח אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה הובא בבית יוסף ע"ש. אבל נראה דאפילו אמרו בפירוש דלא כאסמכתא אינו מועיל עד שיאמרו זכו בגוף המשכון למי משנינו אבל זכו למשכון אינו מועיל כלום דמנה א'ן כאן משכון אין כאן וכמבואר בפרק קמא דקדושין דף ח' אמר לה התקדשי במנה והניח נה משכון עלי' אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן ומבואר שם בתוספות ורא"ש טעמא דהך מלתא דכל זמן שלא נתחייב לא מצי לשעבד נכסיו ולכן אם אומר אדם לחבירו אתן לך מנה והניח לו משכון לאו כלום הוא משוסדנכסוהי דבר אינש אינון ערבים וכל זמן דליכא לוה ליכא ערב וכן פסק בשלחן ערוך בסימן ס' עיין שם ועיין בשלחן ערוך סימן ר"ז ועיין שם בתוספות ורא"ש משידוכין כשנותנין ערבות צ"ל תזכו בגוף המשכון ואם כן ה"נ צ"ל תזכו למי משנינו בגוף המשכון דאם לא כן מנה אם כן משכון אם כן והרשב"א לשטתו דיש לו שיטה בפרק קמא דקידושין גבי מנה אם כן משכון אם כן דהיינו דוקא לענין קידושין ומשום דאגיד גבי' לאו כסף הוא אבל גבי מתנה מהני למשכון ומשום הכי הכי נמי בפשרה די במשכון אבל לפ"ז דקיימא לן גבי שידוכין דלא מהני ערבות למשכון אלא עד שיזכה בגוף החפץ אם כן ה"נ הכא וז"ב:

הנה ראיתי בשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ סימן כ"ו וז"ל ואין לומר דהרשב"א יחלוק על זה ממה שראינו בתשובות סימן א' ז"ל והביאו הרב הבית יוסף סימן י"ב שכתב דאם הפשרה בלא קנין ונתן משכון ביד הפשרנים דלאו כלום הוא מושום דיש חילוק בין משכון לפרעון ונלענ"ד דבעל העיטור דהזכיר פרעון ה"ה דיסבור דאם עשה שטר דמהני וכן אם נחן משכון הוי כפרעון לענין שלא יכול לחזור בו שכן נראה ממ"ש הטור ח"מ ריש סימן פ"ז ז"ל ואינו נקרא הילך אלא אם כן יהא המקצח שמודה מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד וכתב הר"י מג"ש אפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשיב הילך אבל בעל העיטור כתב דמשכון חשיב הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך והכי מסתברא עד כאן לשונו ולמדנו מכאן ב' דברים הא' דלבעל העיטור חשיב משכון הילך יותר משטר ולמדנו עוד לבעל העיטור אם נתן משכון כיון דלענין הילך חשיב כפרעון בעין ולענ"ד דה"ה לענין פשרה יסבור דחשיב משכון פרעון כדי שלא יוכל לחזור בו אפילו לא היה בו קנין ואין נראה לחלק בין פשרה לענין הילך כו' ואפשר דלהרשב"א דלא מהני משכון היינו כשנחן קודם שיגזרו ויפשרו דאינו יודע והוי כמו אסמכחא ובהכי אפשר דיודה בעל העיטור להרשב"א אבל אם אחר שנודע הגזירה והפשר' נתן הנחבע משכון אפשר דגם הרשב"א מודה דמהני לענין שלא יכול לחזור בו אף על גב דמחוסר שומא וגוביינא עכ"ל:

ולפי מ"ש ליכא ראי' מהילך דגם משכון חשיב הילך לדעת בעל העיטור דהתם גבי הילך כבר נתחייב ולהכי מהני נמי המשכון אבל הכא לענין שלא יוכל לחזור בו לא מהני משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מוכח מדברי הטור דס"ל דמשכון חשיב הילך בסימן פ"ד עיין שם ואפילו הכי כתב בערבונות דשידוכין דלא מהני משכון וכמבואר בסימן ר"ז ובשלחן ערוך שם ומשום דמנה אין כאן וכמ"ש ומהר"ש הלוי מדמה נותן משכון לקיום הדבר לדין הילך וההבדל מבואר כמ"ש אבל באומר תזכה בגוף החפץ ודאי מהני דלא גרע מנתינת דמים והיינו דוקא לאחר הפשרה והגזירה דאם לא כן הוי אסמכחא וכמו שכתב הרשב"א והאחרונים סתמו בזה ולשון הרשב"א מורה דאינו אלא משכון ולא זכי' בגוף החפץ אבל כבר אמרנו דהרשב"א לשיטחו אבל אנן קיימא לן דבעינן דוקא זכי' בגוף החפץ וז"ב:


(ג) דלא כאסמכחא. ואף על גב דאנן קיימא לן דלא מהני אמירת דלא כאסמכתא היינו באסמכתא גמורה אבל זה ע"כ לא הוי אסמכתא גמורה דאם לא כן היכא מהני פשרה בקנין הא גם קנין לא מהני באסמכתא גמורה וכיון דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכתא אליבא דכ"ע ובש"ך הניח דין זה ב צריך עיון ובתומי' כתב דהדין עמו דנהי דלא הוי אסמכתא גמורה מכל מקום כיון דלא מהני לישנא דלא כאסמכתא אם כן גם בזה דלא הוי אסמכתא גמורה מהכ"ת לחלק כיון דלא מצינו לו ראי' בש"ס ולזה הניח גם בתומים ב צריך עיון ולי נראה דהראי' הוא ממה שאמרו בפרק חזקת הבתים גבי שעבוד מטלטלי אגב קרקע דצריך למכתב דלא כאסמכתא וכתב הרמב"ן משום דלא הוי אסמכתא גמורה אלא הוי כמו ערב דמשתעבד אם לא ישלם הלוה דג"כ לא הוי אסמכתא גמורה דהא מהני קנין בערב וכיון דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכת' לומר דסמיך דעתי' עלי' ועיין שם והובא בבית יוסף סימן קי"ג ואם כן מוכח להדיא דהיכא דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכתא דסמוך דעתי' עלי' ואם כן בפשרה דמהני קנין וע"כ לאו אסמכתא גמורה ומשום הכי מהני אמירתו דלא כאסמכת' וז"ב:




▲ חזור לראש