שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קנ

אור נערב גדול ורב אוחז כלי קרב ללחום מלחמות תלמיד וצורב ידיו לו רב ה"ה הגאון הגדול המפורסם גן הדסים ערוגת הבושם נ"י ע"ה פ"ה כש"ת מה"ו משה מינץ נ"י אב"ד ור"מ דק"ק אובן ישן ולרבנים מופלגי' מיניהו מלכי מיניהו אפרכי בד"ץ דהק"ק יע"א:

יקרת מכתבם הגיעני יום עש"ק העבר אודת האי צורבא מרבנן אשר התחתן עם עתיר נכסין א' והפריז לו סך עצום וגם התנה להחזיקו על התורה והעבודה שנים הרבה ולקבוע לו אהל מדרש של תורה בעיר ואם בישראל מלא חכמים וסופרים וכמעט קט זמן אחר חתנותו פשט לו הרגל כי הלך בדרך למרחוק וצרור הכסף לקח בידו והנושי' באו לקחת את כל אשר להזוג ולא השאיר להם מאומה ואח"כ חזר הבורח למקומו ומאומה אין בידו לפרנס הזוג והאי מרבנן צווח כי כרוכי' אי לו על אשתו או תבוא ותדור עמו במקומו מקום חיותו מקום תורתו וילמוד מתוך הדחק ואשתו עמו או תקבל ממנו גט פטורי' ויכול לישא אחרת ולא ישב גלמוד ואחר כמה התראות מרבני מדינתה וארצה בתמרוריתה עומדת לבלתי שמוע אל השופטים ואומרת נואש כי זאת אומרת היא תשאר אצל אבי' והוא ישב גלמוד עד ירחיב ה' גבול אבי' ואז שבו בנים לגבולם:

ודעת הגאון מעלתו וב"ד הצדק להתיר לו חרגמ"ה או לגרשה בע"כ על ידי שליח שיעשה שום תחבולה להגיע גט לידה ורשותה או להתיר להבעל לישא אשה על אשתו שישליש לה סך כתובתה אי בעית אימא מטעם פיסק מעות לחתנו ופשט לו הרגל ואי בעית אימא מטעם מורדות והאריך בהראות ידו הגדולה בחריפות ובקיאות ובקשו ממני אזוב אשר בקיר לעיין בפסק ההוא ולהציעו גם לפני חכמי ורבני עירי ולהסכים גם עם הנ"ל והיות קבלתי המכתב בעש"ק לא עת האסף עדרי צאן קדשים גם ביום ש"ק לא נהיגי גבן להתאסף יחד ראשי שבטי ישראל ע"כ יאוחר דבר עד יום מחר אי"ה אמסור הדבר ליד הרבנים המופלגים דייני קרתי וחריפי דפומבדיתא פה העירה ה' עליהם יחי' והיותי כי אני מוטרד לדרכי אני הולך למסעי למרחץ באדן מיד אחר י"ט אי"ה ע"כ אני מוקף כעת בחבלי טרדין קודם י"ט ע"כ עיינתי היום בפסק זה כעובר על גבי גחלים ואת אשר ראו עיני אמרתי להשיב שולחי דבר:

הנה בריש כל מראין הבי' הגאון נ"י ראי' דבפשט לו הרגל בין אירוסי' לנישואי' יכול לגרש בע"כ ממתני' דכתו' פ' שני דייני הפוסק מעות לחתנו ופשט לו הרגל תשב עד שתלבין ראשה ואדמון אומר יכולה לומר לו או כנוס או פטור ופסק בתשו' פני משה ח"א סי' ע"ז במי שנשבע לישא ארוסתו ליום מועד וגם הי' בעיר שנתפשטה תקנת חרגמ"ה ואפ"ה כשפשט לו את הרגל פיטרו הגאון פני משה מחרם ומשבועתו דיכול לגרש בע"כ מסברא דנהי דהיא לא פשעה אשר מפני זה אומר אדמון שאינו יכול לעגנה שתלבין ראשה מ"מ גם הוא לא פשע שילבין ראשו מפני חרגמ"ה או מפני שבועתו וע"כ תקבל גיטה וסיים שם שהכריח הדבר ולא פורש הכריחו לכך ובשגם משנה למלך פכ"ג מאישו' נראה כמגמגם קצת בדין זה ע"כ נכנס פר"מ להכריח הדין כך וז"ל מסתמא דמתני' והפוסקים הנ"ל שהעתיקו בדברי אדמון דיכולה היא לומר או כנוס או פטור דמשמע מזה דעכ"פ רשות בידו לגרשה בע"כ וכמ"ש הרב בעפ"מ הנ"ל והרי לדעת רוב הפוסקי' דאסור לגרש אשתו הראשונה וכ' והאריך פר"מ להוכיח העיקור שאפי' מן האירוסי' אסור לגרש אשתו ראשונה וא"כ איך סתמו במתני' והפוסקי' דאפילו באשתו הראשונה תאמר לו או כנוס או פטור אע"כ בכי האי גוני שפשט לו הרגל מותר לגרש אשתו הראשונה וה"ה לתקנת חרגמ"ה דחד דינא אית להו למגרש אשתו ראשונה עם חרגמ"ה כמבואר בבית שמואל סי' ע"ז סק"ו אלו דבריו דפח"ח:

ואני בעניי הכינותי ג"כ ראי' לדין הנ"ל אשר אכתוב לקמן אי"ה אבל ראייתו דפר"מ לא הבינותי חדא לו יהי' שהי' מפורש בהדי' במתני' בזיווג הראשון יכול לגרשה בע"כ אפי' אם תרצה לישב עד שתלבין לא היינו מבינים טעמא דמתני' כיון דמן התורה אסור לגרש בזיווג ראשון אפי' תשאר עגונה כל ימי' כדמוכח מדהע"ה והתם נשארו אלמנו' חיות כמבואר שהתירו לו לייחד ולא התירו לגרש והתם לא הוה זיווג ראשון ואפ"ה משום קשים גירושי' הי' טוב להן להתיר יחוד ולא גירושי' מכ"ש בזיווג ראשון דאסור מדינא לגרש בעל כרחה מכ"ש דאסור אפי' עי"ז תשאר עגונה כיון שהיא רוצה בכך לישב עד שתלבין ראשה רק יקרא שמו עלי' וכיון שכן מ"ט נתיר לו לגרש ע"כ משום שחותנו פשט לו הרגל והיא לא פשעה כלל נהי דגם הוא לא פשע מ"מ מה איכפת לי' והלא הוא יכול לישא אחרת וע"כ לא קאמר הגאון פ"מ אלא בעירו שנתפשטו ב' תקנות חרגמ"ה שלא לגרש בע"כ ושלא לישא אשה על ארוסתו כי כן כ' בתחלת דבריו אשר ז"ל ובעירנו נתפשטה תקנת חרגמ"ה שלא לגרש בע"כ ואף ארוסה דידן בסבלונות ואין נושאי' נשים על ארוסות בחרגמ"ה הנזכר עכ"ל כ"כ כדי להטעים לנו יושר סברתו כיון שלא יכול לישא אחרת א"כ הרי ישב הוא עד שילבין ראשו ומה פשעו וחטאתו אבל לדין המשנה שיכול לישא אחרת מדוע נתיר לו לגרש בע"כ זה הדבר שאינו מתקבל' על הדעת כלל [עיין בסי' שאחר זה]:

זאת שנית היכי רמיזא במתני' דיכול לגרש בע"כ בזיווג ראשון הא מתני' מיירי מרצונה שאומרת לו או כנוס או פטור ואמנם אי לא תרצה להפטר מזה לא מיירי וסתמא כפירושו בזיווג שני יפטירנה בע"כ ובזיווג הראשון תשב עד שתלבין ראשה כיון שאינה רוצית להתגרש והוא אינו יכול לגרש בע"כ מה לו ולה וכן נ"ל נכון לדינא היכי דמותר לישא אחרת:

ועוד בה שלישי' תמהתי על פר"מ הגנ"י שכ' מסתימת מתני' והפוסקי' משמע אפי' בזיווג ראשון והנה התוס' וכל הראשוני' הקשו אמתני' מדרב גידל כמה אתה נותן לבנך וכו' הן הן הדברי' שנקנו באמירה וא"כ איך יכול לפשוט הרגל ולומר דמיירי באין לו לא משמע להו מדקאמר בש"ס כופין לאב וע"כ העלו בתוס' עפ"י ירושלמי דרב גידל מיירי דוקא בנישואי' ראשוני' שאז דעתו של אב קרובה אצל בנו ובתו ומשנתינו בנישואי' שניים וכן פסק טור יע"ש ונישואי' שניים רוצה לומר שכבר נישאית לבעל וזה בעל שני לה וא"כ ק"ו אי מתני' סתמא קתני וסמכי' עצמה על הא דר"ג שנדע ממילא דמיירי בנישואי' שניים מכ"ש שנדע דמיירי בזיווג שני מטעם שאסור לגרש אשתו ראשונה דאתי' מקרא דהיא חברך ואשת בריתך ומכ"ש לדעת פר"ח א"ע סי' קי"ט דבבעולה לכ"ע מותר לגרש אפי' היא אשתו הראשונה דאשת בריתך כתי' ואין אשה כורתת ברית אלא למי שעשתה כלי וא"כ הרי משנתינו בנישואי שניים וכבר נעשית כלי מאחר ופר"מ הגנ"י הרגיש בזה ודחה לדברי פר"ח בגילא דחיטהא משלהי גיטין דא"ל ר"פ לרבא לא מצא בה לא ערוה ולא דבר מהו וא"ל מדגלי רחמנא באונס שגירש כל ימי בעמוד והחזר קאי וכו' ולפר"ח קשי' מה ראי' מאונס שעשיית כלי הי ע"י ביאה דאונס והיא אינה כורתת ברית אלא ע"י בעילת מצוה כמ"ש תוס' כתובות ד' ע"א ע"כ ליתא להא דפר"ח אלו דבריו. ולא ידעתי מה ראה על ככה הא הש"ס קאי אדין תורה דלא יגרש שום אשה לא ראשונה ולא שני' ולא שלישית אלא או ערוה או דבר או מצא אחרת נאה הימנה אבל בלי שום טעם כלל אסור לגרש מן התורה שום זיווג ושאל ר"פ אי עבר וגירש מהו ועל זה מייתי ראי' מאונס ומה בכך אם לא עשאה כלי בבעילת מצוה ולא כרתה ברית עמו בדין תורה אין חילוק אבל הפר"ח מיירי מהא דדברי קבלה שלא לגרש אשתו הראשונה אלא ע"י ערות דבר ומדייק מדכתי' אשת בריתך היינו אותה שכרתה ברית עמו ע"י עשיית כלי ואין זה ענין לדר"פ ורבא כלל:

גם מה דפשיטא לי' דאנוסה אינה כורתת ברית ומייתי ראי' מתוספ' כתוב' דף ד' ע"א לא זכיתי להבין דהתוס' כתבו בהיפוך דמשו"ה נקראת בעילה ראשונה בעילת מצוה טפי אשר לכאורה נהפוך הוא דשארי בעילות הם טפי מצוה דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה וכ' משום שהיא גורמת לכריתו' ברית ודביקות שעי"ז יהי' פרים ורבים נמצא לדבריהם משום עשיית כלי וכריתות ברית נקרא בעילת מצוה אבל אה"נ אפי' בעילת עבירה אם היא מפותה נמי כורתת ברית אלא שע"י אונס קשה לי להסביר שתכרות ברית ע"י בעילה אשר צעקה בעיר ואין מושיע לה אם לא נאמר שסופה ברצון בכתוב' נ"א ע"ב. גם מ"ש דהרא"ם דס"ל בארוסה נמי לא יגרש בזיווג הראשון בלא ערות דבר מוכח דלא ס"ל כפר"ח הנ"ל שהרי עדיין לא עשאה כלי אין מכאן תיובתא כ"כ כיון דמשומרת לכריתות ברית אשת בריתך קרינן בי' לאפוקי למי שכבר כרתה ברית עם אחר שנבעלה לו והוא פשוט:

והנה ראיתי ברמב"ם פכ"ג מאישות הלכה ד' כ' הא דרב גידל דדברים ניקני' באמירה הוא דוקא בנישואי' ראשוני' ואח"כ בהלכה ט"ז כ' הפוסק מעות לחתנו והלך לו למדינה אחרת וכו' אבל אם פסקה היא על עצמה ולא הגיע ידה וכו' ויש להקשות כיון דהוא פסק הא דירושלמי דר"ג לא מיירי אלא בנישואין ראשוני' א"כ הך דפוסק מעות מיתוקם שפיר בנישואי' שניים ולא הי' צריך לפרש שהלך לו למ"ה או שלא יגיע ידה י"ל בזה הרמב"ם לטעמי' דס"ל בפסקיו ע"י עצמם בלא אביהם אין חלוק בין נישואי ראשוני' לשניים כמ"ש כ"מ שם הלכה י"ד וא"כ בבא דגדולה שפסקה על עצמה לא מתוקמי לי' אלא בלית לה משו"ה כ' גם באבי' והלך לו למ"ה באופן שמדברי פר"מ הגנ"י אין שום הכרח לדינו של פני משה הנ"ל.

ואשר אחזה אני דמשנתינו לא נקטה אלא הפוסק לחתנו ולא ידענא דינא הפוסק לכלתו לתת לבנו כך וכך ופשט לו הרגל היכי לידייני' דהא דרך לפסוק לבן כדאמר ר"ג כמה אתה נותן לבנך ואמרו כדי שיקפוץ ויתן לבתו כבנו ואם פסק מזונות להזוג או מלבושי' ותכשיטי' לכלתו שאין בעלה יכול למוכרם ולמשכנם או פסק לכלתו א' משלש שדות שאין הבעל יכול למוכרם או אפי פסק מעות ממש לכלתו שאפי' אם יוציא הבעל המעות לצורך אחר הנישואי' מ"מ הם להאשה נצ"ב ועתה פשט את הרגל והיא אינה רוצה להנשא לו בלי שיקיים פסיקתו לה וא"כ מה דינו בפשיטת הרגל בודאי אי הי' אפשר לומר שדין שניהם שוים הי' אפשר לומר חדא מיניהו נקט ואשגירת לישנא דמתני' דהפוסק מעות לחותנו ומת יכול לומר לאחיך הייתי רוצה נקטה אבל באמת אין הדעת סובל לומר בפסק לבנו שתשב היא ותלבין ראשה והוא יקח לו אשה בדומה לו מאשר תמצא ידו או שנאמר לו או כנוס או פטור והרי הוא לא ירצה לפוטרה ויכניסנה ערום כמו שהוא זה דבר שאין הדעת סובל וע"כ פשיטא להו לרבנן דבזה כופין אותו להוציא דאע"ג דהבן לא פשע מ"מ גם האשה לא פשעה ע"כ יוציאנה בגט וסברא זו נכונה ונראית ואלו לא הוה ס"ל לחכמי התלמוד כן ה"ל לפרש מה דינו של זה וכיון שכן הלא קיי"ל בהגה' רמ"א סס"י קי"ז והוא מתשו' הרא"ש דכל שכופין האיש להוציא ה"ה אם אירע כן באשה יכול לגרש בע"כ דלא תיקן ר"ג שתהי' האשה עדיפא מהאיש יע"ש וא"כ הכא כיון דאם אבי' של בעל פשט הרגל כופין אותו לגרש ה"ה אם אביה פשטה לו הרגל כופי' אותה להתגרש זה נ"ל קצת הכרח לדין זה של הגאון פני משה ז"ל באופן שלע"ד הדין דין אמת כל שפשט הרגל בין אירוסי' לנישואי' כופין אותה להתגרש בע"כ אפי' בזיווג הראשון ואפי' במקום תקנת רגמ"ה ודוקא במקום שנתפשטו ב' התקנות שלא לישא אשה על אשתו גם כן וכנ"ל:

אמנם בנידון שלפנינו שכבר הכניסה והי' עמה ימי' או עשור ואח"כ ברח לו החותן הנה בזה כ' רמ"א רס"י נ"ב וז"ל אבל לאחר שנשאה ודאי לא יכול לבגוד באשתו משום שאין נותני' לו מה שפסקו לו אלא חייב בכל דבר שאיש חייב לאשתו עכ"ל והוא מתשו' מהר"ם בר ברוך שבגליון מרדכי פ' שני דייני סי' רע"ה אות קטן א' וז"ל השיב הר"ם ז"ל על אבי הכלה שפשט רגל לחתנו שאינו נותן לו מה שפסק עמו אינו יכול לבגוד באשתו בשביל זה כיון שכבר כנסה וכ' אבל כבר כנסה סבר וקבל ונתחייב לה שאר כסות ועונה ולכבדה כמשפט הבנות הכל כמו שכ' בשטר כתובה ואנא אפלח ואוקיר ואיזון וכו' ועוד דהלכה כאדמון מיהו יכול לכופה לילך אחריו מעיר לעיר ואם לא תאבה ללכת אחריו יש לה דין מורדת ואין לה מזונות עכ"ל לענינינו ופר"מ הגאון נ"י שפך סוללה על זה מה"ת לחלק בין פשט הרגל אחר אירוסי' או אחר נישואי' וע"כ לא אמרי' דקדשה על תנאי וכינסה סתם סבר וקיבל אלא בתנאי הקידושי' דאין אדם עושה בעילתו ב"ז אבל הכא שהקידושי' קיימי' מה"ת לומר שמחל על ממונו וכן מצא להדי' בכה"ג בשם רשד"ם (אותן ספרי' אינם בידי) כנס החתן בלי נתינת מעות לא מחל וא"כ ע"כ הך דגליון מרדכי מיירי שכבר פשט הרגל קודם נישואי' ואפ"ה כנסה הרי סבר וקיבל אבל אם הטעהו חמיו והראה לו מקו' מוצא לכסף וכנסה ואח"כ פשט לו הרגל אם כן הי' הכניסה בהטעה ויכול להוציאה בע"כ אחר הנישואי' כמו אחר האירוסי' אלו דבריו נ"י:

וכל רואה בצדק יראה כמה דברי' דחוקי' בכוונת גליון המרדכי וקושי' שלו הייתי יכול לדחות ולומר דה"נ כיון שכל בעילותיו על דעת שאם יפשוט לו הרגל לגרשה בע"כ א"כ חזקה אין אדם עובר על אל תחרוש על רעך רעה ועושה בניו בני גרושת הלב ואין זה ענין לדברי כה"ג הנ"ל שלא מחל ממון שלו לחותנו דהיינו שהממון ישאר חוב אבל להאשה מחל שלא יגרשנה בע"כ עבור זה ולק"מ אבל שינויי דחיקא לא משנינא וכל מעיין בצדק יבין לאשורו דברי תשו' מהר"ם הנ"ל עובדא הוה בא' שלא רצה לגרשה רק לבגוד שתשב עד שתלבין ופסק מהר"ם ז"ל אפי' לחכמים היינו אחר אירוסי' אבל אחר שכנסה לא ומכ"ש שהלכה כאדמון וה"נ או יקיים מה שנדר לה בכתובה אנא אפלח וכו' או יפטור בגט ואולי הי' במקום שלא נתפשטה תקנת חרגמ"ה והטעם שסבר וקבל אחר הנישואי' מרומז בדברי' דהרי כותבי' בכתובה היא הכניסה שימושא דירה ודערסא שוין כך וכך והוא קבל זה בנידוני' וע"ז התחייב עצמו ואנא איפלח וכו' א"כ הרי הודה בעצמו שבשביל דבר מועט השוה מאה זקוקי התחייב עצמו כל תנאי כתובה וגם הודה שכבר קיבל אותו הסך ונהי שמ"מ לא מחל שארי התחייבות שיש לו עליו מכח שארי שטרות הנשארי' בידו מ"מ נגד אשתו התרצה להתחייב בכל אלו החיובי' נגד סך המפורש בכתובה ואותו כבר קיבל ומה יש לו עוד לבגוד באשתו או לגרשה בע"כ מחמת פסיקה ראשונה והוא כבר הסיר עול הפסיקה ההיא מעלי' ולא נשאר לו רק תביעה על חמיו ומכ"ש בזמנינו אלו שנוהגי' לכתוב גם בתנאי' אחרונים בלשון הודאה שאבי הכלה כבר יצא י"ח וסילק החתן לגמרי נהי שאח"כ מוסר המעות לידו או שבאמת לא סילק אותו כלל רק שכן נכתב מ"מ בטלה הפסיקה הראשונה ע"כ אין נ"ל כלל שיהי' יכול לגרש בע"כ או לישא אשה על אשתו מטעם פשיטת רגל של חמיו וכיון שכ' כן בפי' הרי מחל אפילו על צערא דגופא כמו הכני ופצעני ע"מ לפטור ולא ניתן רשות לדין בדמיונות ואומדנות כאלו והרי לחד דיעה בתוס' ואנא אפלח ר"ל שישכיר עצמו לזונה הרי הזכיר עניות בפי' וסבר וקיבל:

אמנם כל הטורח הזה למה לי הלא התירו של זה מפורש בדברי גליון הנ"ל כיון שבקש ממנה והתרה בה ע"י רבני' דהמדינה ההוא שהיא תבוא אחריו והוא מנוה היפה לנוה יותר יפה ויפה כמובן לכל מבין ויודע א"כ הרי דינה אמור מפי מהר"ם שנדונית כמורדת וכבר פסק רמ"א בסי' ע"ז דלאחר יב"ח מתירי' לו לגרשה בע"כ או לישא אחרת והנה קודם ב"ח אע"ג דאיכא דעות המקילין מה לנו להכניס עצמינו בכך ולהתלות באשלי רברבי ימתין יב"ח מיום התראה ומהיות טוב כי לגרש בע"כ הוא דבר רחוק בעיני ומסוכן במדינה ההוא כמובן אך להתיר לו לישא אחרת אחר שיבורר שהתרו בו כדין שתדור עמו במקומו ושאם לא כן תדין כמורדות ולא שמעה ומיום זה ימתין יב"ח ואם לא תחזור אזי הדבר מוסכם לע"ד להתיר לו חרגמ"ה לישא אשה על אשתו הראשונה ולהשליש לה גט ביד שליח כנהוג אמנם לא אדונים אנחנו כלנו בדבר זה וצריך להתחיל בדעת הגאון אב"ד דנ"ש והמדינה יע"א כי הוא מושל במדינת הנתבע ועלי לחזק בדק ואני אחריו לעזרת ה' בגבורי':

ואחר כותבי כל זאת אבוא על שארי דברי הגאון פר"מ נ"י להודיע כי עיינתי בדבריו כ' להוכיח דגם בארוסה לא יגרש אא"כ מצא בה ערות דבר לב"ש מדפריך בירושלמי סוף גטין למה לי לאו דלא יכול בעלה הראשון תיפוק לי' דה"ל סוטה וקשה אמאי לא תי' הירושלמי לעבור בשני לאוין כמ"ש תוס' באמת וע"ז תי' דקשה איך אפשר שיעבור בשני לאוין הא אאחע"א וכיון שנאסרה עליו מטעם סוטה שוב לא יחול איסור דלא יכול בעלה וכו' ותי' דקרא אצטריך לספק סוטה קינא לה ונסתרה דנהי דעל הבעל אסורה עכ"פ מ"מ היא אינה לוקה אם נבעלת לו שהיא אומרת ברי לי שלא נטמאתי ואמנם אחר שגרשה ונשאת לאחר ומת בעלה השני ניתוסיף עלי' הלאו דלא יכול ומגו דאתוסף עלה ניתוסף גם על הבעל וע"ז קשה אי בספק סוטה ישקנה מי המאררי' ומדוע יגרשנה אע"כ בארוסה מיירי ואין משקין הארוסו' אלו דבריו והוא חריף:

ולא ידעתי מי הכריחו לאוקמא בארוסה אולי בנשואה ובזמן דליכא מים מאררי' או שאין הבעל מנוקה מעון או איכא ע"א שנטמאת דאינה שותות ומ"מ היא מכחשת העד וכשנבעלת לו לא תלקה גם הקו' מאין איסור חע"א לדידי לק"מ דלא משכחת להאי לאו אלא בזה האופן גזה"כ הוא שיחול כמו שאמרה תורה יבוא אי' נבלה ויחול על אי' חלב ה"נ בשלמא לב"ה דמשכחת גירשי' בהקדיחה תבשילו ואיכא לאוקמי קרא דלא יכול בהכי א"כ ממילא נימא בסוטה לא יחול לאו דלא יכול אבל לב"ש דלא משכחת בגוני אחריני דע"כ להירושלמי מיתוקם קרא בשניהם רוצים דאל"כ לא מקשה מידי א"כ ע"כ אמר רחמנא יבוא אי' לא יכול ויחול על אי' סוטה וע"כ לא מתוקמי' נמי בשגרשה ע"י ערות דבר ואח"כ הוזמו עידי' דא"כ לא הוה מקשה ירושלמי מידי ותדע דלא מיתוקם קרא בהוזמו דא"כ שלהי גיטין דמייתי מאונס שגירש וכן ריש תמורה וקשה עבר וגירש לא מהני וכל ימיו בעמוד והחזיר מיירי שגירש ע"י עידי ערוה והוזמו אחר גירושי' אע"כ לא מיתוקם קרא בהכי:

עוד כ' ליישב בזה הא דאר"א האומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה ופרש"י ולא להפסידה כתובתה וטעמא בעו מ"ט לא יהי' נאמן גם להפסידה מטעם חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה ולהנ"ל ניחא כיון דפי' רש"י דמיירי בבחור שאינו בקי בפ"פ ה"ל זיווג ראשון ולא מצי לגרש בע"כ בלא דבר ערוה וא"כ הי' צריך להטריח בסעודה לומר פ"פ מצאתי כדי שיוכל לגרשה אלו דבריו וא"כ תקשי מ"ט דשמואל וסייעתו דס"ל הך חזקה ודנאמן להפסידה כתובה גם יש לעיי' מה הועיל בטריחת הסעודה הלא עדיין מגרש שלא כדין שהרי באמת לא מצא בה ערות דבר וה"נ הו"מ למיעבד לגרשה בלא טענת פ"פ ואם עבר וגירשה מגורש וצ"ל דלא רצה להעיד לעשות שלא כדין ומשו"ה טרח בסעודה וא"כ י"ל בהך סברא פליגי ר"א ושמואל אי משום הך טורח בסעודה או לא ודוחק לומר דר"א איירי בבחור ושמואל בנשוי ולהפר"ח הנ"ל בלא"ה ליתי' דהכל תלוי בכריתות ברית שעשאה כלי:

עוד כ' בהא דשוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא שהבי' ראי' נפלאה לדעתו דשוי' נפשי' חד"א הוא משום נדר עפ"י דברי רשב"א בחי' שלהי נדרי' מ"ש אהתוס' דמקשו באומרת טמאה אני לך הא שוי' אנפשה חד"א ותי' בשם ר"א דהיא אינה מוזהרת והתו' הקשו עליו מש"ס ערוך יבמות והרשב"א מייתי מש"ס ההוא לסיוע לדברי ר"א שבתוס' והוא תמוה ודברי פר"מ כבר אמורי' עם הספר נב"י משמי' דפר"מ:

ולענ"ד דברי רשב"א אליבא דר"א כפשוטו דס"ל לרבנו אלעזר הא דגם היא מוזהרת אע"ג דאין בה קדושת כהונה היינו מטעם שהיא גורמת לו אי' וכשיטת התוספ' בפ' הריבית גבי לא תשיך דהלוה אינו מוזהר אלא משום שגורם עבירה להמלוה והוסיף בכאן לאו טפי מלאו דלפני דעלמא וה"נ דכוותי' וא"כ תינח בזונה דעלמא אבל הכא דמן הדין אינה נאמנות להבעל מטעם דמשנה אחרונה ואין לו שום עון אשר חטא בבואו עליה א"כ גם עליה אין שום חטא וסברא ברורה היא ולא צריכנא לדברי פר"מ בזה אבל לדברי תוס' בחגיגה י"ז ע"ב ד"ה בתולה וכו' אין מזור בדברינו שלכאורה ס"ל כסברת ר' אליעזר הנ"ל וכבר עמד עליהם בטורי אבן ובשער המלך והנלע"ד דס"ל דמחמת חזקה דלא תעביד איסורא לא מהימנית אלא ביודעת בודאי שאסורה כגון בעולה לכה"ג שנפשה יודעת מאוד דבעולה היא ואסורה לכה"ג אבל בראוה מדברת חיישי' שמא היא עצמה מורה התירא להקל בספיקא ולומר לכשר נבעלתי ולעולם ספק הוא גם אצלה:

ובההיא דשוי' נפשי' חד"א ראיתי פלוגתא דרשב"א ס"נ דאפי' עדים מכחישים אותו לא מהימני נגדו כמבואר בי"ד סס"י א' והמשנה למלך פ"ט מאישות חתר למצוא חולקי' על הרשב"א וראיתי בשיטה מקו' סוגי' דפ"פ דמייתי בשם ריטב"א שהקשה לשיטת תר"י דבשארסתני נאנסתי היא נאמנת א"כ גם במכחשת תאומן במגו וקשה מה יועיל מגו להתירה והוא יודע בעצמו שמצא פ"פ אע"כ ס"ל לריטב"א כשיש עדים או מגו שהוא כעדי' לא שוי' נפשי' חד"א ונהי כ"ז שעומד בדבורו הוא נאמן על עצמו יותר ממאה איש אבל נ"מ אם חזר בו לית לן בה דלא שוי' נפשי' חד"א מעולם וקצת נראה שזה גם כן דעת רש"י דמוקי לי' בדורקטי אבל אי מצא דם לא מהימן אע"ג שהוא צוח ועומד פ"פ מצאתי וע"כ משום דאיכא דם בתולים אנן סהדי והיכא דאיכא סהדי לא שוי' נפשי' חד"א ואמנם דעת רשב"א הנ"ל דבמקום עדים נמי שוי' נפשי' חד"א ולא מצי מיהדר בי' וכן מוכח שם בשיטה מקובצת הנ"ל בשמו שכ' דלר' יונה הנ"ל לא מיירי טענת פ"פ אלא במכחשת אבל בשותקת לא ע"ש וק' במכחשת נמי תאומן במגו דשותקת וע"כ לא מהני מגו ועדים במקום דשוי' נפשי' חד"א ושם כ' שכ"כ הראב"ד ובאמת צריך אני לעשות לי רב מנ"ל לרז"ל הך דשוי' נפשי' חד"א ולא מצינו לזה שום סמך לחז"ל מקרא כי מאת בתי נתתי לא מוכח מידי כמובן ואי הוה ידעי' שרש הדין מנא לן והי' לנו מסלול לכמה ענינים בזה:

מ"ש פר"מ דבא"ח דמייתי הרב"י בא"ע סס"י ס"ו ימצא המעיין דמ"ש שלא יעגן אשתו עבור ממון שפסקו לו ולא יתקוטט עבור מעות כזה אחר שבידו לפרנס א"ע בלא"ה כמובן שם בדבריו עכ"ל פר"מ ואנכי הרואה עיינתי בדברי הא"ח ולא מצאתי משמעות זו אדרבא מדכ' שהממון ההוא לא יצליח מפני העיגון ומפני הרהור עבירה ורבי' נכשלו בעבירות כשאינם נושאי' אשה מהרה ועליהם נאמר כל הנושא אשה לשם ממון עכ"ל ומדתלי טעמא בהרה"ר עבירה ועיגון ש"מ אפי' עני שבישראל לא יעגן עצמו ויביא עצמו לידי הרהור עבירה ואם דקדוקי עניות קשי' מגידא ומותא הרהורי עבירה קשי' מעבירה ומשנתינו דהפוסק מעות לחתנו דלרבנן חשב עד שתלבן מיירי במקום שיכול לישא אחרת וליכא עיגון דלי' ולא הרהור עבירה אבל בזמנינו אל ישגיח על ממון נושא אשה לשם שמים וכי לא ידעי רבנן מאי השלך על ה' יהבך:

על דברת ק' התו' ב"מ י' ע"ב שהק' למה לא אמר כהן שאמר לכהן קדש לי אשה גרושה למ"ד משום בר חיובא יש שליח לד"ע תי' פר"מ עפ"י מה שהקשה פ"י בכתו' פ"ח ע"ב להפוסקי' דאפי' בעשאו שליח התופס לבע"ח במקום שח"ל לא עשה כלום א"כ איך יצוייר שליח בקדושי' וגיטין ותי' פ"י דודאי בכל התורה שלוחו כמותו רק במקום שחב לאחרי' ה"ל דבר עבירה משום שהב"ד הי' פוסקי' ליתן להכושל ואין שליח לדבר עבירה עכ"ל והמובן שבדברי פ"י לא מיתרצא ק' התוס' הנ"ל דהרי השתא קי"ל דכהן שאמר לכהן קדש לי אשה גרושה יש שלד"ע שפיר נעשה שלוחו לכן בא פר"מ וקיצר דברי פ"י לאמור כל שתופס במקום שלא הי' לו רשות ב"ד לא נעשה שליח בלא טעם אין שליח לד"ע ואם כן הכא דמקדש גרושה לכהן שאינו רשאי עפ"י ב"ד לא נעשה שלוחו כמותו אפי' יש שליח לד"ע וע"כ צ"ל דהא דישראל נעשה שליח לכהן משום מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' אבל כהן שאמר לכהן דלא מצי זכי לנפשי' לא נעשה שליח ומיושב ק' התוס' וארווח לי חדא אך לפ"ז לא החתיל לתרץ קו' פ"י בטעם הדבר שהשליח לא יכול לתפוס הא בכל התורה שלוחו כמותו ומ"ש הרא"ש הטעם משום שלא נתנה תורה רשות לאדם להרע לאחר ומה חזית להטיב לזה ולהרע לאחריני א"כ הדר' ק' מקדושין וגטין וע"כ משום דהתם ליכא עבירה בהרעת אחריני ומשום שליח לד"ע נגע בה וא"כ נפל פיתא בבירא:

ואני בעניי לא נחתית לכך דק' פ"י מעיקרא לק"מ דנהי הש"ס אמר כן להדי' פ' האומר בקידושין במקדש בלא עדים אין חוששים לקידושי' אפי' הוא והיא מודי' משום דחב לאחריני כבר עמדו בזה הראשונים מה חב לאחריני שייך בזה והיא לא תתרצה לשום אדם כ"א לזה והוא ג"כ אינו חפץ בקרובתי' כ"א בה ועיי' ברשב"א בחי' שם והאמת יורה דרכו בזה דהתם כ"ז ששניהם רוצים עדיין בקידושין מי יאמר להם מה יעשו והעיקור נפקותא אם תחזור האשה ותקבל קדושי' מאחר או הוא יקדש א' מקרובתי' ושניהם מודים שהי' בניהם קדושים בלי עדים אלא שרוצים לחזור בו א"כ עתה הם מחייבים לאחרינא בהודאתם זו שפיר קאמר דאין חוששי' לקידושין וכ"ז התם אבל השליח שמקדש אשה לאחר מרצונה וחפצה שתאסור עצמה על כל העולם ובפלוני הוא רוצה מה חב לאחריני שייך ואין להתעקש ולומר הפיתוי הזה שהשליח דיבר על לבה להתרצות לזה ולאסור עצמה אכ"ע היינו חב לאחריני זה עיקוש ופתלתול דהפיתוי אינו מתורת שליחות ואחר שהטה לבה לזה האיש ובא לקדשה הקידושי' המה מתורת שליחות וכבר נתיאשה מלהתקדש לשום אדם כ"א לזה והוא פשוט:

אך כ"ז בקידושין אבל בגירושי' בודאי צל"ע קצת דודאי במה שהוא חב לה להתגרש בע"כ מזה לק"מ. כמו שתופס מהלוה במקום שאינו חב לאחרי' כ"א להלוה עצמו דלא מקרי חב לאחרים והטעם כיון שהלוה נכנס מעיקרא מרצונו הטוב להשתעבד להמלוה שאם יגיע זמן הפרעון ינגשני בעל כרחו נמצא שמרצונו הטוב נכנס לזה השיעבוד וכשם שהוא יכול לנוגשה ה"ה שלוחו והה"נ האשה מעיקרא נכנסה לחופה להשתעבד תחת בעלה על דין תורה שיגרשנה בע"כ כשירצה וה"ה ע"י שלוחו נמצא אע"ג דבשעת גירשי' הוי חוב לה מ"מ היא בעצמה נתרצית לכך מעיקרא וכן צ"ל הא דאמרי' בגטין ע"ה ע"א גבי נתינה בע"כ לא שמי' נתינה דאל"ה למה לי דתיקן הלל לשכה וק' הא הוה חוב להלוקח ואין יכול לעשות שליח והי' צריך הוא בעצמו להוציא מאתיים על מנה ומשו"ה תיקן הלל לישכה משום הפקר ב"ד הפקר ואפי' ע"י שליח יכול להשליך לתוך הלשכה אע"כ ה"נ הלוקח נשתעבד מעיקרא להמוכר לקבל ממנו הפדיון בע"כ לכשיגע זמן עפ"י דין תורה ועי' מ"ש בזה ט"ז בי"ד סי' רל"ב סקי"ט נמצא ממה דמחויב לאשה עצמו לק"מ אך בתוס' גיטין ד' ע"א סוף ד"ה דקיומא וכו' משמע דבגיטין מחייב נמי לאחרינא דמיפסלא לכהן אע"ג דהוה א"א בלא"ה ע"ש א"כ לא מיתרצי' שפיר:

וא"כ לפ"ז בזמנינו דאיכא חרגמ"ה לגרש בע"כ נמצא מתחילה בשעת כניסתה לחופה לא משתעבדנא לבעלה ע"ד לגרשה בע"כ אם גרשה שלא כדין ע"י שליח תלי' בתופס לבע"ח במקום שח"ל ובלאה"נ שדיתי נרגא למיפסל גיטא בע"כ בזה"ז אפי' ע"י עצמו [עיין לעיל סי' ק"ג] דלחד שיטה בתו' כתוב' כ' ע"ב ויבמות אין עדות בשטר כשר אלא הנכתב ברצון המתחייב אבל שטר שנכתב אפי' בנוסח שטר שלא ברצון המתחייב אינו אלא כמפי כתבם וכן הסכים הש"ך להלכה בסי' ל"ט סק"ט וא"כ יכולני למיפסל כולי גיטי דעלמא למ"ד עידי חתימה כרתי הא הוי מפי כתבם דנכתב שלא ברצון האשה המתחייבת בגירושי' ובממון כה"ג פסול השטר ואנן בעי' דבר דבר מממון. באמת מלשון תוס' ויש להבין דרצון המתחייב היינו אותו שמחייב עצמו בשום שיעבוד לחברו והכא האשה אינה מחייבת עצמה ולא משעביד עצמה לשום דבר ולא בעי' רצונה אבל המעיין בלשון הפוסקים יראה דהא ליתא ומטעם זה שובר שנכתב שלא ברצון המלוה פסול כיון שבא להורע כחו ה"ל הוא המתחייב וא"כ הדר' ק' לדוכתה ויעיי' רז"ה ורמב"ן פ' ג' דיבמות בזה וע"כ צ"ל לפי שיטה זו ג"כ כנ"ל כיון שהאשה בשעת כניסתה לחופה משעבדת עצמה על דעת תורה שיהי' יכול לגרשה בע"כ ולחתום עדים א"כ שוב אח"כ אע"ג דבשעת מעשה הגירושי' אין רצונה בכך מ"מ מיקרי רצון המתחייב וא"כ תינח קודם שתיקן רגמ"ה אבל עכשיו כל אשה נכנסה לחופה אדעתא דהכי שלא יגרשנה בע"כ אם לא שהדין נותן שתתגרש בע"כ אבל בלא"ה לא וא"כ אם עבר וגירש בע"כ ה"ל נכתב שלא ברצון המתחייב ופסול מן התורה למ"ד ע"ח כרתי ולפ"ז יש לעיין היטב במגרש בע"כ אפי' בדין שלא יהי' ח"ו טעות בדין דא"כ הגט בטל מן התורה ואינינו רק כעובר על חרגמ"ה ונימא כיון דטעו בדין תו ליכא חרם דאכי כי האי גוני לא גזר דזה אינו דחשש ביטול דאוריתא איכא:

ואמנם משום אין שליח לד"ע לא הייתי מדקדק כולי האי לפי מה שהעליתי במ"א לפמ"ש והעלה הש"ך סי' שמ"ח להלכה דאפי' השליח לא ידע מ"מ מגזירת הכתוב אין שלד"ע מ"מ נ"ל עכ"פ לחלק במקום דלא ידע השליח ולא שייך דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ומצד גזירת הכתוב בטל השליחות אין לך אלא חידושו גוף השליחות קיים ולענין העבירה אין שליחות אבל היכי דידע דאיכא סברא דברי הרב וכו' א"כ ע"כ השליח עשה מעשה זה ע"ד עצמו ולא ע"ד המשלח בטל כל השליחות והארכתי בהכרעה זו נמצא הכא אפי' איכא טעות בדמיון דין דכפי' מ"מ השליח לא ידע ושליחותו קיים:

ולפ"ז מ"ש פ"י דתופס לבע"ח הוא מטעם אין שלד"ע היינו דוקא בדידע השליח שחב לאחריני אבל אם לא ידע נהי דעבירה עביד מ"מ התפיסה קיים למשלחו ושמעתא זו מרפס איגרא אע"כ העיקור כמו שכתבתי אני בתי' קו' פ"י. והנה בשער המלך סוף הלכות מעילה הק' אהסוברי' דבשל"ע לא בטל כל השליחות מש"ס פ' משוח מלחמה דקאמר ארש אשה ולא לקחה למעוטי אלמנה לכה"ג וקאמר הש"ס דהא דלא כריה"ג דאמר רך הלבב מעבירת שבידו ולהנ"ל הי' משכחת לה שקידש אלמנה ע"י שליח דעבירה ליכא וקידושי' איכא ותי' דעכ"פ חייב המשלח בדיני שמי' והנה זה תלי' בפלוגתא בש"ך ח"מ סי' ל"ב ואולם אני אמרתי להכריע ג"כ כנ"ל היכי דהשליח ידע וה"ל דברי הרב וכו' וא"כ השליח עשה מדעת עצמו פטור המשלח אפי' מדיני שמים אבל היכי דלא ידע חייב המשלח בדיני שמי' נמצא ש"ס דפ' משוח מלחמה קאמר ממ"נ אלמנה לכה"ג היכי משכחת לי' אי ידע השליח באופן דפטור הכהן אפי' מדיני שמי' בהא בטל כל הקידושין לגמרי דהשליח אדעתא דנפשי' עביד ואי לא ידע השליח דבכה"ג קיים שליחות הקידושי' לעומת זה חייב המשלח בדיני שמי' וה"ל עבירה בידו וגם ק' הש"ך דרמי הש"ס דקידושין משמע דליש"מ חייב המשלח אהא דאין טוענין למסית דיליף מנחש והתם דיני שמי' הוה ולק"מ דבנחש הלא ידעו אדם וחוה ואדעתא דנפשי' עבדי וההיא פטור אפי' מדיני שמי' וההיא דקדושי' דמייתי מיואב אותו הרגת בחרב בני עמון ויואב לא ידע שעשה עפ"י הוראת דע"ה כמ"ש ש"ך סי' שמ"ח והתם חייב המשלח לי"מ מיהו ק' ש"ך בלאה"נ לק"מ ותמוהים דבריו מה ענין מסית למשלח הנחש הסיתה לחוה לעשות עבירה בשביל עצמה לא בשליחות הנחש שיהי' שלוחה כמותה ואנן במשלח עסקינן דמדינא יהי' שלוחו כמותו ממש אלא משום דברי הרב וכו' נהי דפטור מדיני אדם מ"מ חייב בדיני שמי' הגע עצמך בטביחה ומכירה דקי"ל יש של"ד אם ראובן גנב ושמעון הסית לשחטו וכי שמעון חייב ולא ראובן מיהו בזה י"ל אין חיוב דו"ה אלא לגנב עצמו וכן בשליחות יד יש לדחות כן מ"מ הסברא אמיתית דיש חלוק בין משלח שיעשה בגינו ובין מסית לעשות ע"ד עצמו ויעויי' גם בתומים ונראה שזהו בכלל לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב שא"א למצוא שליחות בהנאה שיהי' כמותו כאלו הוא נהנה ולא הוה אלא כמסית ולא כמשלח:

נחזור לדינא להתיר לגרש בע"כ אין דעתי מסכמת כלל מכמה טעמים אך להתיר לו לישא אחרת זו הוא עצה הוגנת אם נתברר לב"ד שהיא מורדות ואחר יב"ח מיום שמרדה והתרו בה אך כ"ז אני כותב בתנאי קודם למעשה שיהי' המתחיל במצוה זו הגאב"ד דק"ק נ"ש דאיהו קברניטא דספינתא מרא דהאי מדינתא שהאשה הנתבעת יושבת בתוכה והתובע הולך אחר הנתבע ואם אמנם הגאון הנ"ל יסלק ידו הגדולה מטעם מכת מדינה ולא מדינא אזי נחלץ חושים לעזרת ה' בגבורים להציל עשוק מיד עשקו כח וקווי ה' יחליפו כח. הכ"ד החותם בברכה הבעה"ח. פ"ב מש"ק מ"ז למב"י תקע"ד לפ"ק:

משה"ק סופר מפפד"מ: