שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן פ
שלום וכ"ט לרב טב ה"ה ידידי הרב המופלג המאור הגדול מה' ישעי' נ"י אבדק"ק טאפילשאהן יע"א ובצירוף ב"ד הצדק הרבנים יחיו:
האותיות שאלוני ע"ד עסק ביש שנעשה בקהלתם בי"ט אחרון ש"פ העבר כנזכר באר היטב בגביית עדות שנגבה בבד"צ וכבר העמיקו מעלתם עיונם באריכות באגרותם ובקשו לחות דעתי הקלושה וה' יצילני משגיאה ח"ו ויורני נפלאות מתורתו שלא אכשל בדבר הלכה ח"ו:
הנה לפי עדות הראשון והשלישי שאמר כמו הראשון הי' הפסק בין הרי את מקודשת לבין אמרו לי שיעור שבעה תיבות שהרי אחר שגמר אמר הרי את מקודשת טרם אומר תיבת לי אמר לו כ' דוד ג' תיבות לי זאג ניכט אל תאמר לי ועל זה השיב ארבעה תיבות אלו להכעיס אותך אני אומר לי אמנם לפי עדותו של כה' צבי לא השיב רק ג' תיבות איך זאג יוא לי והוה בצירוף ששה תיבות בין מקודשת לתיבת לי. והנה מבואר ופשיט בכל הפוסקי' דבכל העניני' שנפסק ענין מחברו יותר מתוך כדי דבור אינו מצטרף זע"ז ודוקא גבי עדים אמרי' תוך דבורו של זה מצטרף לדבורו של זה אפי' הן מאה משא"כ בשארי ענינים אין דברות שני ב"א מצטרפי' כמוכח ר"פ מי שאמר הריני נזיר ושמע חברו ואמר ואני וע"ש אלא דשם י"ל הואיל ואין שייכות זה לזה משא"כ כשזה שואל וזה משיב על דבריו אין לנו ראי' מש"ס הנ"ל אך הוא מבואר בתשו' רשב"א סי' אלף ס' ובתשובה שבש"ג סביב הרי"ף פ' שבועת העדות באריכות ומייתי לי' בד"מ וסמ"ע וש"ך וכל האחרונים בח"מ סי' פ' סק"ז לפסק הלכה בלי שום פקפוק כלל וכן הוא בחי' ריטב"א ספ"ק דמכות:
ובחידושי הוכחתי דאפי' בעדים גופי' ע"כ לאו בחדא מתתא מחתינהי דאל"ה תיקשי פ' שבועת העדות ל"ב ע"א פריך שבועה שאין אנו יודעי' לך עדות טובא הוה וקשה עכ"פ משכחת לי' בתובעו להעיד ואומרי' אין אנו יודעי' לך עדות ואח"כ השביעם וענו כל א' אמן דעל הכפירה הראשונה שקודם שבועה אין כאן חיוב ורק על ענין אמן ועניית שני אמנים לאו טובא הוה ואע"ג דיש לדחוק ולומר אה"נ הו"מ לשנויי הכי אלא מיהו מתני' דהתם לא מיירי בהכי אלא באומר שבועה שאין אנו יודעי' לך עדות וע"ז פריך שפיר טובא הוה:
ומ"מ קשי' למ"ד גבי גלגול שבועה אמרי' משאל"מ הגלגולים עיי' ש"ע ח"מ סי' ע"ה סי' ט"ו וא"כ משכחת לי' ראובן טוען על שמעון נ' מיום פלוני ונו"ן מיום אחר ושמעון השיב נו"ן שביום א' לית לך ואינך איני יודע אם נתחייבתי לך נמצא לפי תשובתו פטור משניהם ויש להתובע ב' עדים על חמשים שביום א' ואם יעידוהו יתחייב שמעון לשלם אותן נ' שמיום א' וחייב לשבע על נ' שמיום ב' מדר"ח קמיתא ומתאיל"מ כל המאה וא"כ אין לו אלא ע"א על החמשי' שטוען להד"ם יתחייב שבועה נגד העד ויגלגל עליו נ' שמיום ב' שטוען א"י ומשאיל"מ חמשים עכ"פ נמצא משכחת לי' שיתחייבו שני העדים זה אחר זה הראשון חייב אע"ג דעדיין עד השני קיים מ"מ אלו הי' שניהם מעידי' הי' מתחייב מאה ועכשיו שכפר זה הראשון אף אם יודה השני מ"מ לא יתחייב ע"י השני אלא נו"ן וגם השני חייב אעפ"י שכבר כפר הראשון עכ"פ בעדותו יתחייב חמשים ונמצא שפיר משכחת שיתחייב שניהם ונהי דהסיפא דמתני' ע"כ לא מיירי בכי האי גוני משום דתני בהדי' בזא"ז השני פטור מ"מ הדר' קוש' לדוכתה דלמא סיפא מיירי בעניית אמן דלא הוה טובא אבל באומר שבועה שאין אנו יודעים לך עדות אה"נ דלא משכחת חיוב בשניהם והא דתני רישא הרי אלו חייבים לא אתי' עיקרא לבזה אחר זה או בת א' רק להשמיענו חיוב' דשבועת העדות ומשכחת לי' בגוני הנ"ל חיוב שניהם בזא"ז וצ"ע לכאורה:
וקצת י"ל דר"א מדפתי דאמר לרבינא טובא הוה לטעמי' דר' יוחנן פריך דלית לי' דר"ח קמיתא כמבואר בתוס' שבועות מ"ו ריש ע"ב ע"ש מ"מ לא נ"ל דא"כ לדינא לא ה"ל למיפסק דכפירה והודאה בתוך דבור של חברו כד"ד כיון דלא אתאמרא אלא אליבא דר' יוחנן שלא כהלכתא ועיי' עוד שם ל"ב ע"ב תוס' ד"ה אבל כפירה וכו' ועיין מהרש"א ואין להאריך במובן אע"כ מוכח כנ"ל דלא אמרי' תוך כ"ד של חברו כ"ד אלא בעדות דמישך שייכי אהדדי כגון אין אנו יודעי' לך עדות אבל הני שכבר אמרו אין אנו יודעי' לך עדות נהי שיכולי' לחזור ולהודו' ומשו"ה חייבי' על עניית אמן שאח"כ מ"מ כל זמן שלא חזרו והודו הרי נתפרדו זה מזה ואין כאן עדים ורק קבלת השבועה של כל א' שיתחייב קרבן שבועה וזה אין ענין לגוף העדות לא אמרי' תוך כ"ד כד"ד אלא בשל עצמו ולא בשל חברו ואחר הנחה זו א"ש דתו לא המ"ל דסיפא מיירי בעניית אמן דעכ"פ אכתי תיקשי ק' תוס' לימא לי' אלו היית אתה מודה בתוך כ"ד שלך גם אני הייתי מודה ולא שייך תי' תוס' דאכתי שניהם יכולי' להודות כל א' בתוך דבורו של חברו דבעניית אמן לא אמרי' הכי ומוכח דין הנ"ל ובחי' הארכתי עוד:
והנה שיעור כ"ד הוא לכל החמור שיעור ד' תיבות כדי תשובת תלמיד לרבו כשרבו שואל בשלומו תחלה שאז צריך להשיב שלום עליך רבי ומורי עתי"ט רפ"ב דברכות ונימא נמי כחד שיטה דרפ"ד דנזיר דיש עוד זמן הפסק תיבה א' להתחיל דבורו וע"ש בשיטה מקובצת ויהי' א"כ שיעור ההפסק כדי חמשה תיבות והכא הא הוה הפסק ששה או שבעה תיבות בין הרי את מקודשת לתיבת לי ולא יצורפו לכאורה:
והנה ז"ל הרב"י בח"מ סס"י כ"ט סוף ד"ה וכ' הרי"ף וכו' וז"ל ונ"ל שאם גמר עדותו וקודם שיזכור התנאי ערערו עליו בעלי דיני' והפסיקו וחזר ואמר שהוא הי' רוצה להשלים דבריו אלא שהפסקוהו ועכשיו משלימין נאמן אבל לומר דבר שסותר עדותו לגמרי לא מהימן כיון שהוא אחר כ"ד עכ"ל מובא בקיצור בסמ"ע סק"ב מבואר מכאן דאף על גב דהבע"ד הפסיקוהו בתוך דבריו מ"מ נידון כלאחר כדי דבור אלא מ"מ יכול אח"כ להוסיף תנאי שאינו סותר דבריו לגמרי משום דלא יהא אלא שעכשיו הוא תחלת דבורו והי' מעיד בב"ד על תנאי שהי' בין האנשים האלו הי' נאמן אלא היכי שכבר העיד סתם ושתק שתיקתו זו משמע שאין כאן תנאי וה"ל חוזר ומגיד משו"ה בעי' אמתלא לאמור שלא שתק אלא מטעם שהפסיקוהו והוא נאמן על זה שהרי עדים הם שנאמני' לעולם. והכא בנידון שלפנינו לא נראה כלל ששתק מלומר לי מפני שהפסיקו זה דודאי משמע שגמר כל דבריו באומרו הרי את מקודשת ושוב הזהירו זה אל תאמר לי אז נתעורר ואמר לי ולדברי שני עדים השיב להכעיסך אני אומר לי משמע להדי' שלא הי' בדעתו לומר לי בתחלה ועוד תינח אם הוא והיא הי' אומרי' שדעתם הי' לקידושי' מתחלה א"כ יש מקום לומר שניתן אמתלא על מה שהפסיק בין מקודשת לתיבת לי משום שחברו הפסיקו אך הכא נהפוך שהוא והיא אומרים שהכל הי' ע"ד שחוק והיתול רק משום שדברים בלב אינם דברים צריכים אנו לכל התגר הזה וכיון שלמשמע אזן העדים הי' תיבת לי אחר כ"ד אם לא ניתן אמתלא א"כ נ"ל פשוט דאין לנו לחפש אמתלאו' בזה והו"ל לאחר כ"ד ואין תיבת לי מצטרף לתיבת הרי את מקודשת כלל:
והנה האומר הרי את מקודשת ואינו אומר לי מבואר בש"ע סי' כ"ז דמעיקור הדין אין כאן בית מיחוש אלא שרמ"א הגיה שיש מחמירי' והנה שורש זה הדין בקידושין ה' ע"ב והעלו שם תוס' ד"ה הכא במאי עסקי' וכו' דבלא לי אפי' יד לא הוה דאדם עשוי לקדש אשה לחברו כמו לעצמו וכ"כ תוס' בריש נדרים וכ"כ הרא"ש הכא והתם ומ"ש פני יהושע ק' בשם הגאון מהר"י פאלאק ז"ל אמ"ש תוס' לפני זה בד"ה הא לאו הכי וכו' אמאי לא משני וכו' אהא בתעני' קאמר וכו' ע"ש ולהנ"ל קשה הא בלא לי נמי לא הוה אפי' יד ואפ"ה הוה בעי למימר דמקודשת וא"כ שפיר מקשה מאהא בתעני' וכו' נ"ל בפשיטות דהתוספ' בהס"ד הוה קשי' להו דהש"ס ה"ל לתרץ דאת מקודשת בלא לי משמע טפי יד לקידושי עצמו מלומר שנעשה שליח לאחרים דלא שביק אינש נפשי' ומקדש אשה לחברו וס' זו כתבה ריב"ש סי' רס"ז ורמזה מרדכי סוף גיטין מבואר לקמן אי"ה משא"כ אהא משמע תעני' כמו נזיר משו"ה לא הוה אפי' יד זה הי' קושי' תוס' ותי' תוס' דס"ל לש"ס אי ס"ד דבלא לי מיקרי יד מטעם הנ"ל א"כ הה"נ אהא משמע טפי נזיר דשייך מיד היום מדנימא אהא בתעני' למחר דסברות אלו שקולים הם אע"כ מטעם זה לא נעשה יד והה"נ בלא לי לא הוה אפי' יד ופריך הש"ס שפיר ובהא קיימי' למסקנא דאהא ואין נזיר עובר לפניו והרי את מקודשת בלא לי שניהם אפי' יד לא הוה ולק"מ ק' מהר"י פאלאק ז"ל הנ"ל:
וארווח לן התם ריש נדרים דמוקי שמואל מתני' כר' יהודה משום דמתני' קשיתי' דקתני לא אוכל לך ואי ס"ד ידים שא"מ הויין ידים לך למה לי' ע"ש וקשי' להתוס' והר"ן מבריתא דהתם דמוקי שמואל כרבנן וקתני נמי לך ולהנ"ל א"ש דבודאי בלא לך אפי' יד לא הוה דמה לי את מקודשת בלא לי או לא אוכל בלא לך אלא התוס' כ' התם דהוה משמע לי' לשמואל דמתני' במסרהב בו לאכול ע"ש ואם כן ה"ל כעסוקי' בענין גטין וקידושין דבלא לי נמי ידים מוכיחו' הוה כמ"ש רא"ש בשמעתין והה"נ במסרהב בו לאכול בלא לך נמי יד מיהת הוה ונהי דמוכיח לא הוה ולא דמי לעסקי גיטין וקידושין כיון שהכא בא לסתור דבר שהי' עוסקי' שהרי העסק הי' שיאכל עמו והוא בא לנדור הנאה מאכילתו משום כן יד מוכיח לא הוה מ"מ יד מיהת הוה ואי ס"ד ידים שא"מ הויין ידים למה לי לך וכל זה הוכיח במתני' דהוה משמע לי' לשמואל מיירי במסרהב מיהו בריתא מוקי לי' בלא מסרהב וא"כ לעולם אתי' כמ"ד ידים שא"מ הוה ידי' והא דבעי' לך משום דבלא מסרהב אי לא אמר לך אפי' ידים לא הוה כמו ה"א מקודשת בלא לי [מיהו צריך ישוב מנ"ל לשמואל דמתני' מיירי טפי במסרהב מברייתא וי"ל בנדרים ט"ז ע"א ורפ"ג דשבועות ע"ש] ויותר נראה דלא במסרהב ממש מיירי משנתינו אלא בעסוקי' באותו עניו בעלמא:
אמנם ר"ת בתוס' נדרים וכן בהר"ן הכא והתם לא ס"ל לחלק אלא דבלא לי הוה נמי ידים אלא שאינם מוכיחות אלא מ"מ מסקו דפליגו בי' אביי ורבא והלכה כרבא דלא הוה ור"ת גופי' משבש הגירסא שלהי נזיר כי היכי דתיקום רבא לא הוה ידים והכי הלכתא וי"ל אפי' להריב"א שבתוס' שלהי נזיר דמקיים גירסא ההפוכה ורבא ס"ל הויין ידים ואפשר דהכי הלכתא מ"מ איכא למימר לריב"א בלא לי אפי' יד לא הוה כהך שיטה ואפושי פלוגתא לא מפשינן אלא נימא לר"ת דס"ל דידי' שאינם מוכיחו' הוה הוא מהפך גי' דנזיר וס"ל לרבא לא הוה ידים ולריב"א דס"ל גי' הפוכו' הן י"ל ס"ל כסתם תוס' דקידושין ונדרי' דבלא לי אפי' יד לא הוה ולכ"ע אין חוששי' לקידושי' אי לא אמר לי:
אלא שבמרדכי סוף גטין ראיתי בדעת השואל כונה אחרת בדעת הריב"א דשלהי נזיר הנ"ל אלא שקיצר ונראה לבאר כונתו דס"ל לאחד כל הסוגיו' לאחדים והא דאביי ס"ל בעלמא ענין שאינו מוכיח לא הוה ענין [וי"ד לאו דוקא דבעלמא ליכא דין י"ד עיי' תוס' ורא"ש ורשב"א ריש נדרי' גבי בעי' דר"פ יש יד לקידושין] וא"כ כי יפליא בנדרי' ונזיר לרבות דידים שא"מ הוה ידים וקאמר לאביי ניחא אך לרבא דס"ל בעלמא אינו מוכיח הוה עיקור א"כ כי יפליא למה לי ומסיק כר"ט והדר מקיש ידות לנדרי' דבנדר ידים שא"מ לא הוה ידים נמצא לפ"ז אביי ורבא פליגי בתרתי לאביי בכל מילי דעלמא לא בעי' מוכיח משא"כ בנדר ולרבא נהפוך הוא ופלוגתת אביי ורבא בריש נדרי' לענין נדרי' פליגי ואין שום סוגי' הפוכה לפ"ז ואני אוסף דלפ"ז בקידושי' כדפריך אדשמואל דלא בעי לי מאהא הו"מ לשנויי אדרבא הואיל וס"ל בקידושי' לא בעי לי משו"ה בעי בנזיר עובר לפניו אלא משום דמרא דשמעתא אמר לי' ר"פ לאביי ואביי הא ס"ל בעלמא בעי' מוכיח ע"כ ניחא לי' לשנויי האמת לדעתו דאביי דמיירי באומר לי וההוא דנזיר אי לאו נזיר עובר לפניו אפי' יד לא הוה דאי הוה יד לא הוה בעי נזיר עובר לפניו לאביי דכי יפליא מרבה ידים שא"מ בנדרי' ואמנם הסוגי' בריש נזיר ס"ל כהלכתא כרבא דבעלמא לא בעי' מוכיח ולא מגיה' בשמואל דקידושין דאמר לי אלא אפי' בלא לי נמי ומשו"ה מקשה בפשיטות ש"מ ס"ל לשמואל ידי' שא"מ לא הוה ידים וכפירש"י ריש נזיר ע"ש והו"מ לשנויי אדרבא היא הנותנת משום דס"ל בעלמא לא בעי' י"מ משו"ה בעי הכא נזיר עובר לפניו אלא משום דזה תלי' בפלוגתא דר"ט ורבנן דלרבנן אתי' כי יפליא לדר"א להיתר נדרי' ואע"ג דשמואל גופי' בחגיגה יו"ד ע"א מפיק היתר נדרי' מלא יחל מ"מ לא ניחא לי' לאוקמא מתני' דלא כרבנן ומשני האמת דאפי' יהי' גם בנדרי' ידים שא"מ ידים מ"מ הכא אהא בתענית נאמר ואפי' יד לא הוה ולשיטה זו אתי' כל הסוגיו' כפשטן ומבואר דס"ל לריב"א דבלא לי הוה יד עכ"פ אלא שאינו מוכיח וס"ל נמי לרבא יד שא"מ הוה יד רק בנדרי' אבל בשאר מילי הוה יד וא"כ בקידושין חיישי' לקידושי' וכפשטות סוגי' ריש נזיר ע"פי פירש"י שם שאינו מגיה בדברי שמואל דאמר לי:
אלא דשם במרדכי בתשוב' רבנו חיים בר יוסף דחה דברי השואל וז"ל ומה שהבאנו ראי' מריב"א א"כ מאי פריך לאביי בנזיר יתרץ טעמא דידי לא הוו ידים מלא יפליא ילפי' עכ"ל והנה אמת נכון דט"ס הוא וצ"ל מאי פריך לאביי בנדרי' ורוצה לומר למה צריך לומר אנא דאמרי אפי' כר' יהודה ושאני גט דבעי' כריתות וליכא לימא שאני נדרי' דכתיב כי יפליא לרבות ידים שא"מ ונלע"ד דלא נדחו דברי ריב"א וגירסתו אלא סברת השואל אבל דברי ריב"א יתורצו ע"פי מ"ש תוס' ורא"ש ריש נדרי' גבי אבעי' דר"פ אי יש יד לקידושי' דמטעם דקידושי' דומה לנדרי' דאסר לה אכ"ע כהקדש נמצא לא הו"מ למימר לאביי שאני נדרי' דכתיב כי יפליא לרבות ידים שא"מ בנדרי' דעכ"פ בקידושי' נמי נימא הכי דהוה כהקדש וממילא בגטין נמי דאתקש יציאה להוי' וסברא זו ג"כ הזכירו תוס' שם משו"ה הוצרך דבגט בעי' כריתות וליכא וע"כ בעי' מוכיח ולק"מ אריב"א וממילא נדחו דברי השואל דלרבא נהי דבכל התורה בעי' עיקור מוכיח חוץ מנדרי' דכתיב כי יפליא לר' טרפון מ"מ ה"ה קידושי' ומכ"ש גטין דכתיב נמי כריתות דודאי לכ"ע בעי' כריתות בגטין אלא דגבי ודין ומינאי י"ל אין אדם מגרש אשת חברו ואין אדם מגרש בדבורא בלא ספר אבל כריתות בעי' וא"כ בין דיקיש קידושי' לנדרי' ובין דיקיש הוי' ליציאה לעולם ידי' שא"מ לא הוה ידי' גם לריב"א נמצא תבנא לדינא דבלא לי לאו כלום הוא ויש לפקפק דהרי במסקנא ס"ל לאביי דפליג רבנן ור' יהודה בדרשא דכריתות בגירושי' וו"ל זה ק"ל: והנה בספרי' גרסי בדשמואל הוה לי לאנתו ורש"י מחקו ונ"ל דהוה ס"ל דלס"ד טעמא דשמואל משום דידי' שא"מ הויין ידי' בקידושין כמו בנדרי' ומיהו דוקא בלשון קידושי' ואירוסי' דדמי להקדש כמ"ש תו' לקמן ז' ע"א ד"ה ונפשטו ע"ש וקצת ראשוני' כ' ה"ה מאורסת אך לא בשארי לשונו' וא"כ בהוי את לאנתו בעי' לי' אלא שעל זה פריך הגמ' הא בלא לי לא הוה ידים כלל ואפי' בגדר כה"ג לא מהני כמו אהא דנזיר ומשני דאמר לי אינו צריך להגיה אלא מסיק דהאי לי דגבי הוי לאנתו אכולהו קאי כנלע"ד לקיים הך גירסא:
ובזה י"ל בקידושי' מ"ו ע"א דקאמר ש"ס בקידושי' אמר רחמנא כי יקח וכו' והוא שפת יתר אינו ענין לתי' הש"ס ולהנ"ל י"ל דהי' ק' לש"ס מאי וכן בגירושי' דאמר שמואל דמשמע גירושי' טפל לקידושי' ובשלמא אי מיירי דלא אמר לי וקמ"ל דידי' שא"מ הוויין ידים והיינו דיליף קידושי' מנדרי' דדמי להקדש א"כ קמ"ל תו וכן בגירושי' לא בעי' מוכיח דהדר ילפי' יציאה מהוי' אבל השתא דמוקמי' דקאמר לי א"כ מאי וכן אדרבא בגטין יותר נוטה הסברא דבעי' מוכיח מדכתי' כריתות ונילף קידושי' מגטין וא"כ מאי וכן ומסיק אסיפא דבודאי בקידושין שהבעל קונה שייך כי יקח ולא כי תקח דגילה לן קרא שהבעל קונה האשה ולא האשה את הבעל אבל אכתי ס"ד לענין גירושי' סגי בשמסלק כחו ממנה כמו שקנה שדה וחוזר ומפקירו שאיננו אלא סילק עצמו וסגי וה"נ תסגי באיני בעליך קמ"ל וכן בגירושי' דנפקא מקרא אחריני ושלחה ולא ששילח עצמו:
ועיי' עוד באורך בתשו' הרא"ש כלל ל"ה סי' ד' פי' ארוך בשינוי וחילוף הסוגי' בשם מהר"מ מר"ב ומסיק נמי דאליבא דכל השיטות אי לא אמר לי לאו כלום הוא אלא שנדחק מאוד בסוגי' ריש נזיר ע"ש ולפע"ד ליישב בהרוחה סוגי' דנזיר ודקידושי' וליישב נמי בתחלה מקשה בנזיר בפשיטות ודלמא אהא בתעני' קאמר ושוב כדמשני שמואל כשנזיר עובר לפניו חוזר ומקשה לימא ס"ל ידים שא"מ לא הוו ידי' א"כ בתחלה מאי קסבר דפריך ואפשר לומר משו"ה פירש"י דעיקור הקושי' אדשמואל לטעמי' דס"ל בקידושין לא בעי' לי' דכיון דשמואל מתרץ הקושי' קשה לי' להש"ס אשמואל:
והנלע"ד בזה דהמקשן הוה ס"ל דאדם יכול לקבל תעני' בחצי היום להתענות שארית היום ומשו"ה קשי' לי' בפשיטות דלמא אהא בתענית קאמר ואפי' יד לא הוה ואתא שמואל ותי' בשנזיר עובר לפניו והנה שמואל ס"ל בתענית י"ב ע"א כל תענית שלא קבל עליו מבע"י אינו תענית ועיי' רא"ש שם ועיי' בש"ע א"ח סי' תקס"ב דלכמה פוסקי' אפי' תענית שעו' צריך לקבל לילה שלפניו וא"כ לשמואל עכ"פ הוה יד דא"א להיות בתענית היום והוה ס"ל לש"ס דזה דומה כמו הרי את מקודשת בלא לי וכי היכי דלשמואל לא בעי לי ה"נ הכא אמאי צריך שיהי' נזיר עובר לפניו ומשני דאפ"ה הכא גרע טפי דמשמע אהא בתעני' למחר אע"פי שא"א להיות מיד משא"כ בקידושי' אין אדם מקדש אשה לחברו כמ"ש השואל במרדכי הנ"ל והנה זה דלא כמסקנא דקידושי' דהתם למסקנא משוה ומדמה קידושי' לאהא כמ"ש לעיל בפי' דברי תוס' דקידושין בישוב ק' הגאון מהר"י פאלאק ז"ל וי"ל דבהכי פליגי הסוגיות דהנה סברת השואל שבמרדכי סוף גטין הנ"ל ע"כ מטעם שכ' הריב"ש לא שביק איניש מצוה דרמי עלי' דידי' ומקדש אשה לאחריני והנה לכאור' י"ל סברא בהיפוך דתשו' מהריא"ן לב דבאם הי' שידוכי' ביניהם לא בעי לי דהוה ידים מוכיחות שלעצמו קדשה ובחי' מהרי"ט פליג על זה דא"כ אמאי דחקה ש"ס להגיה בדשמואל בדאמר לי לוקמא בשהי' שידוכי' ביניהם ועיי' גם תשו' מהרי"ט סי' קל"ח ועיי' מהרשד"ם דמייתי משנה למלך רפ"ג דאישות ואמנם דברי מהרי"ט יש לדחות קצת אי ס"ד דמיירי בשהי' שידוכי' ביניהם ומשו"ה לא בעי ידים מוכיחות שלעצמו קידש א"כ ה"נ לא הוה בעי למימר את מקודשת אלא הרי זה לקידושין ועיי' מ"ש בספר אבני מילואי' סי' כ"ז ס"ק יו"ד ד"ה ונראה וכו' דרצונו דלעולם לא בעי' יד מוכיח למתקדשת כלל דודאי על עצמה נתכוונה ומייתי ראי' דלמנה קבור לא חיישי' וראי' זו יש לדחות דהתם מפני שאינו יודעי' כלל שיש לו שום מנה קבור בעולם אבל אי הי' ידוע לנו שיש לו מנה קבור אלא שאין אנו יודעי' היכן הוא והי' אפשר שיתכוון לו הנותן בוודאי הי' דוחין אותו אלא אותו המנה וה"נ האיכא נשי טובא בעלמא ואין כאן מוכיח למי נתכוון ומשו"ה בעי' יד מוכיח גם למתקדשת אמנם מ"מ י"ל כשהי' כבר שידוכי' ביניהם י"ל לכ"ע לא בעי' יד מוכיח לא למקדש ולא למקודשת וא"כ לא הו"מ לאוקמי במשודכת דא"כ את נמי לא בעי' ואה"נ הש"ס הו"מ להקשות מני' ובי' ממ"נ אי בעי' ידי' מוכיחות לי נמי בעי ואי לא בעי' ידים מוכיחות את נמי לא לבעי' אלא דהו"מ למימר את בעי אבל לי לא בעי משום שאין אדם מקדש אשה לחברו ושביק מצוה דנפשי' וזה לא שייך גבי את משום דאשה לא מיפקדא אפ"ו משו"ה הקשה מנזיר עובר לפניו דאהא בתענית למחר ולא היום הוה דומה כמו מקדש אשה לחברו ושביק מצוה דנפשי' כמ"ש לעיל משו"ה פריך מהך ואחרי ההנחה הנ"ל דמיירי בשלא הי' שידוכי' ביניהם א"כ י"ל סברא בהיפוך דבקידושין י"ב ע"ב פליגי אליבא דרב אי מנגיד אמאן דמקדש בלא שידוכי' או בשוקא ורמב"ם פסק דמנגדינן פ"ג מאישות הלכה כ"ב והרא"ש פסק דלא מנגדינן ועיי' ש"ע ורמ"א בא"ע ס"סי כ"ו ונ"ל דהיינו המקדש אשה לעצמו אבל שליח שקדש לחברו אין כאן קריבות וחוצפא ועוד נהי דלא הי' שידוכי' בינו להאשה מ"מ בין המשלח והאשה הי' שידוכי' דהרי המקדש אמר סתם הרי את מקודשת ולא אמר לי ואי נימא שלא קידשה לעצמו ע"כ קידשה לאדם שכבר נודע לה על מי הוא מדבר וא"כ י"ל סוגי' דקידושי' רוצה לתרץ דברי שמואל אי ס"ל מנגדינן אמאן דמקדש בלא שידוכי' וא"כ אי לא אמר לי אפי' ידים לא הוה דליכא למימר לא שביק מצוה דרמי עלי' וכו' אדרבא נימא מסתמא לא קדיש בלא שידוכי' וא"כ הוה כמו אין נזיר עובר לפניו דלשמואל אפי' ידים לא הוה כיון דלא קיבל תענית והסברות שקולים כנ"ל משו"ה מגיה דאמר לי וסוגי' דנזיר מיירי אי ס"ל לא מנגדינן א"כ אפי' בלא לי הוה ידים עכ"פ טפי מנזיר ומ"מ לשני הסוגי' ידים מוכיחו' לא הוה ואתאינן לפלוגתת אביי ורבא ולמאי דקיי"ל כרבא דבקידושי' בעי' ידים מוכיחות וליכא:
ועוד נ"ל בזמנינו אלו אפי' קיי"ל כהרא"ש וכמ"ש רמ"א ס"סי כ"ו דלא מנגדינן אמאן דמקדש בלא שידוכי' מ"מ לפי מנהג מדינותינו וזמנינו אלו הא ממש דבר הנמנע לקדש בשוקא ושלא הי' בין הזוג שום שידוכי' ובלי הכנה רבה כידוע ונהי לקדש ע"י שליח נמי לא שכיחא כלל וכלל אה"נ הענין נראה דלגבי העדים הי' הענין נראה לשחוק והיתול וכן נראה ממ"ש להם זאגט אללע מיט הרי את מקודשת שיאמרו עמו כולם והי' בעיניו כאומר תחינה ובקשה והאחד אמר לו אלו הי' טבעת זהב כבר היתה שלך כך הי' בעיניהם שאינה ראוי להתקדש באופן זה כלל א"כ הי' זה בעיני העדים ספק היתול והו"ל אינו מוכיחו' כלל ואע"ג דליכא ב' עדים על זה שאמר זאגט אללע מיט ועל זה שאמר דוד אם הי' זהב הי' שלך מ"מ כיון שהיו כולם באותו מעמד ולא הכחישו משמע שכולם הודו שכך הי' מעש':
ונהי דלא הייתי סומך כלל על זה מה שלא מצינו בראשונים לעשות ידים שאינם מוכיחו' מכח סברת שהי' מחמת היתול ושחוק דא"כ אפי' באומר לי נמי וחלילה לנו לבנות היתירי' על כיוצא באלו אלא שנ"ל בלא"ה העיקור דידים שאינו מוכיחו' לא הוה ידים ולסניף בעלמא אני מוסיף דבכי האי גוני אפי' ידים לא הוה והאמת מורה כן אלא שאין לסמוך על זה רק לצרופי:
והאמנם הב"י מייתי בשם תשו' רמב"ן ורשב"א דחיישו להחמיר בידים שאינם מוכיחו' אלא שכ' שהוא ט"ס ולא בר סמכא מדהעיד ה"ה והריב"ש על הרמב"ן והרשב"א דס"ל בפשיטות דלא הוו ידים ואמנם רמ"א חייש להו והנה הרואה סובר דרמב"ן ורשב"א תרי נינהו וליתא אלא תשו' המיוחסת לרמב"ן שם נדפסה התשובה ממש אות באות בלי שינוי ומגרעת כמו שנדפסה בתשו' רשב"א אשר ממנו יראה כי תרווי' דרשב"א נינהי כידוע דתשובה המיוחסת לרמב"ן רוב דברי' המה דברי רשב"א והנה אחר קצת עיון יובן היטב דאין כאן סתירה וט"ס ואלו ואלו דא"ח אך בחי' רמב"ן ורשב"א פ"ק דקידו' מבואר להדי' דיש להחמיר בקידושין וגירושי':
הנה ברשב"א סי' תשע"ד נשאל במי שאמר הריני נותן לך לקידושין וז"ל תשובתו אע"פ שקבלה אותה לשם קידושי' לשמואל דאמר בעי' ידים מוכיחו' אין זו מקודשת ואפי' אמרו עדים לקידושי' נתכונו אינה מקודשת מ"מ בשעת נתינה לא הי' שם ידי' מוכיחו' וכו' וכל שאין כאן ידי' מוכיחו' ה"ז כאלו אין כאן עדים שנתקדשה לו ומיהו יש לחוש להחמיר שמא בקידושי' בכענין זה לא בעי' ידים מוכיחות וכו' עכ"ל והנה יל"ד מאי האריכות שמא בקידושי"ן בכעני"ן ז"ה והנה המעיין בריב"ש סי' רס"ו יראה כונתו לחלק בין אומר הרי את מקודשת הוה ידים שאינו מוכיחו' ובין אומר הריני נותנו לך בתורת קידושי' דבאומר הרינ"י הרי בתחלת דבורו מיד מרמז ואומר שמשלו נותן לה וכיון שמשלו נותן לה אין לנו לומר שמקדשה לחברו בממון שלומדין ערב דבכי האי גוני בודאי לא שביק איניש נפשי' ומקדש אשה לאחרינא משא"כ בשאומר הרי את וכו' ולא אמר הריני אינו מבואר שהממון שלו דלמא אחרינא יהיב לי' ממון לקדש לו אשה בזה לה הוה ידים אלו דבריו ז"ל למעיין (ולפנינו אי"ה יבואר מזה דלית לי' להריב"ש לסמוך בכאן אחזקה מה שביד אדם הוא שלו) וכל מה שהוצרכתי להאריך לעיל היינו להוציא מדעת השואל שבמרדכי דמשמע דאפי' הרי את בלא הרינ"י נמי אין אדם מקדש אשה לחברו ע"כ הארכתי במ"ש לעיל אבל להריב"ש לא צריכא לכל זה עיי':
הנה כי כן י"ל בהרשב"א א' משני פנים או דקאי אהך לישנא הריני נותן לך דמתחלה לא נחית לחלק בין הרי את ובין הרינ"י ושוב כ' וחייש לסברת הריב"ש וכ' שמא בקידושי' בכענין זה וכו' פי' משום דלא שביק מצוה דידי' וכנ"ל או אפי' נימא דפשיטא לי' נמי כהריב"ש אע"ג דבלשון השואל התם מספקא לי' מדלא אמר לי מ"מ הרשב"א אפשר פשיטא לי' הרינ"י הוה כמו לי וכהריב"ש ומ"מ הי' מתיר בתחלה מטעם דלא אמר את והוה ס"ל במתקדשת נמי בעי' ידים מוכיחות ובשלמא בעובדא דהריב"ש דאמר בתורת קידושי' משמע להדי' שהנתינ' הלז תהי' הקידושין ומשמע נמי לה לעצמה אבל בתשו' רשב"א דאמר הריני נותנו לך לקידושין אפשר לצורך קידושין קאמר שתהי' היא שליח לחברתה ושוב נסתפק הרשב"א דלמא בכענין זה לא בעי' ידים מוכיחו' להמתקדשת וכמ"ש כבר לעיל יהי' איך שיהי' לע"ד אין כאן שום מחלוקו' וכל הפוסקי' הראשונים שוים דאין אשה מתקדשת בהרי את מקודשת בלא לי וכ"כ להלכה ולמעשה בחידושי מהרי"ט דקידושי' ועיי' תשובתם סי' קל"ח והב"ח וכל האחרוני' שאחריו דחיישי' להחמיר כולם נמשכו אחרי דברי השואל שבמרדכי הנ"ל ואחרי תשו' רשב"א הנ"ל וכבר בארנו תל"ית דלע"ד אין כאן בית מיחוש בשגם בד"מ כ' שאין להחמיר ומשמע מלשון חלקת מחוקק סקי"ב שט"ס נפל בהג"ה ש"ע ע"ש ע"כ נראה כנ"ל:
ואחרי כותבי זאת מצאתי בתשו' הרב"י סי' ד' שאחר שכ' דתשו' רמב"ן ורשב"א הנ"ל לאו דסמכא היא מטעם שכ' בספרו ב"י חזר וכתב ואפשר דשאני אותה תשובה שאמר הרינ"י וכיון שאמר הריני הוה ידים מוכיחו' וכדברי הריב"ש שאכתוב בסמוך וכו' גם הרב רבנו נסי' דחה דברי בעל אותה סברא (יש אומרים דבקידושי' חיישי') והעלה דאי לא אמר לי לא הוה ידי' כלל וכו' עכ"ל תשו' הרב"י לענינינו וברכתי שכונתי לדעת הגדול ז"ל ואמרתי שישו בני מעי ואמנם מצאתי בחי' רמב"ן ורשב"א ריש קידושין דמחמרי' בקידושי' וגטין וכרמ"א:
ומ"מ כיון שהרב בית שמואל סקי"ד אע"פי שדעתו נוטה להקל מ"מ בעי לצרף עכ"פ עוד קולא אחרת כל שהוא ושלא לסמוך להדי' אקולא דידי' שאין מוכיחו' ע"ש ונחזי אנן הנה המקדש אומר שהטבעת לא הי' שלו אלא חטפו מנערה א' והיא גם היא אמרה כן שחטפו מידה ע"מ להחזיר וכבר החזיר כמבואר בגבי' עדות ומריש הוה אמינא להאריך בפרט זה אך יען כ' לי מעלתו שהגאון בס' בגדי כהונה נ"י מבי' בזה איזה תשובות מרבותי' נוחי נפש ואותו ספר אינו נמצא בגבולי ע"כ ברחתי מזה וסמכתי ההיתר על ידי' שאינם מוכיחו' ומ"מ לסנופי מילתא נחזי מה דקמן הנה מה שאומר שאינו שלו עומד נגדנו חזקה מה שביד אדם הוא שלו ועוד אין אדם משים עצמו גזלן וחטפן ועוד אולי משום חומרא דא"א נימא סתם גזל יאוש בעלי' ועיי' ב"ש רס"י כ"ח:
הנה מתחלה אומר לפע"ד כיון שהי' החטיפה לפי דבריהם בח"המ בזמן שמחה אין כאן עון אשר חטא כמ"ש תוס' בסוכה מ"ה ע"א ד"ה מיד וכו' ואמנם פשיט דלגזול ע"מ שלא להחזיר החפץ כיון שאיננו דבר מאכל אלא חפץ אסור אפי' בימי שמחה דודאי הוה כעשה שלא כהוגן ע"פי טובי העיר כמ"ש בתשו' רבנו טובי' שבתשו' מהר"י מינץ ס"סי י"ז ומייתי לי' רמ"א בא"ח ס"סי תרצ"ו וכיון דבחטיפה ע"מ להחזיר ליכא איסורא ובע"מ לגזול איכא איסורא א"כ הי' נאמן שחטף שלא ע"מ לגזול וליכא חשש יאוש כלל דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינין:
ורק לומר חזקה מה שביד אדם הוא שלו הנה בארתי בקונטרס חזקות שלי בתכלית האריכות כי לא מצאתי מן התורה אלא ב' מיני חזקות א' חזקת מנהג כאשה שבנה מורכב על כתפה ונהגה בו מנהג אם לבן ונסקלין זע"ז כמבואר פ' עשרה יוחסין [וכמבואר לעיל סי' ע"ו ד"ה א' באריכות]:
חזקה שני' גרועה מן הראשונה דראינו וידענו בדבר א' שהי' כך וכך אמרינן לעולם נשאר כך בחזקתו עד שיודע לנו שנשתנה וילפי' פ"ק דחולין מויצא הכהן ונ"ל מזה הענין הוא חזקת מרא קמא בממון כיון שידעי' בודאי שמטלטל זה הי' של פלוני שעה א' שוב אינו יוצא מחזקתו אך חזקת מה שביד אדם הוא שלו לא ידעתי לה מקום ושום סברא אדרבא בב"ק קאמר הש"ס דהמוציא מחברו עליו הראי' סברא הוא מאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי' אסיא מבואר שאיננו חזקה שהוא שלו אלא אין שום אדם יכול להוציאו מידו אלא בראי' ברורה ואפי' רוב מנגדי' איננו ראי' מספקת להוציא מידו דאולי שלו הוא ועוד אפי' המחזיק טוען שמא ומסופק אם הוא שלו מ"מ צריך אידך להביא ראי' מספקת דמאי חזית להוציא מידי וליתן לזה והכלל לע"ד חזקת ממון איננו חזקה כלל רק ספיקו עצום כל כך עד שאין אדם יכול להוציא ממנו בלי ראי' ברורה ושוב מצאתי שדרך בזה בספר קונטרס הספיקות שבסוף ס' קצות החשן ח"א ע"ש אות ה':
ויעיי' בכתובות ע"ה ע"ב תוס' ד"ה מי ששנה וכו' ומ"ש מהרש"ל שם ולפע"ד מ"ש תוס' בסוגי' דפ"פ דמוציאי' ממון בס"ס אין כונתם כשיש לנו ס"ס נוציא ממון מזה ז"א דאפי' ע"י רוב אין מוציאי' וס"ס לא ברי לנו דעדיף כרוב אך הסברא הוא נהי כשהמוחזק טוען שמא מ"מ עדיין א"א להוציאו מידו אבל בשחזקתו גרוע' כל כך שהוא עצמו מסופק בשני שמא אם הוא שלו א"כ אין לו להניח ברי של חברו ולתפוס ממון בספק עצום של עצמו אך בסוגי' דמומין נהי דלדידן איכא ס"ס מ"מ הוא טוען ברי שלא ראה ונתפייס ורק מסופק אי נסתפחה שדהו או לא ובספק א' אינו צריך להוציא שלו מתחת ידו:
בהא סלקינן דחזקת ממון איננו חזקה כלל רק שא"א להוציאו מידו ואע"ג דמי שאמר על מה שת"י שאינו שלו אינו נאמן להפסיד בעלי חובו' היינו משום דכל מה שלו הוא משועבד לבע"ח וכל היכי דאיתנהו להני נכסי' ברשות שיעבוד בעלי חובו' קיימא וא"כ הבא להוציא משעבודם עליו הראי' והוא אינו נאמן בעדותו להפסיד שמא שלהם אבל זולת זה אי הי' טוען זה איננו שלי אינו אומר נגד החזקה כלל ומשו"ה אמרו חז"ל שאין להתיר עגונה על סי' כליו דחיישי' לשאל' ועמדו האחרונים דנימא חזקה מה שביד אדם הוא שלו ולק"מ כי אין כאן חזקה כלל ומהאי טעמא כ' הריב"ש הנ"ל בתשובה סי' רס"ו באומר הרינ"י ה"ל ידים מוכיחו' דהרי משלו נותן לה אבל באומר הרי את מקודשת אין כאן ידים וקשה לימא מה שביד אדם הוא שלו אע"כ זה אינו חזקה כלל:
והשתא כיון שכך הוא והטבעת הזה שאינו בידו אין ידוע לנו למי הוא ומכ"ש אם ידוע שהי' פ"א של הבתולה בילא א"כ איכא נמי חזקת מרא קמא המסייעא למה לא יהי' הבע"ד נאמן לומר של פלוני הוא ושאול הוא בידי או בחטיפה הרגילה שהוא כמו שאול וכיון שאין עומד לנגדנו שום סברא המתנגדת יהי' נאמן לברר דבר שהוא לנו ספק ואין אדם חוטא ולא לו וידעתי כי אלו הייתי רוצה לסמוך על זה הייתי צריך להאריך ולברר עוד ובפרט בסוגי' דקידושי' ס"ג ע"ב וב"ב קל"ד ע"ב תוס' ד"ה הואיל ובחי' רמב"ן אלא שאין דעתי להאריך בזה מטעם שכתבתי לעיל ולדעתי בזה די ביאור לאפוקי ידי בית שמואל הנ"ל לצרף עוד קולא להנ"ל ומכל זה הי' נ"ל בתחלת הרעיון דאתתא דא שרי' לעלמא בלא גט:
אך היות כי ככל הדברים האלה וכל החזיון הזה כבר עלה על רעיוני משעה ראשונה ומשמים עכבוני בכתיבת תשובה זו יותר מערך עשר שבועו' וכתבתי מעט שוב הקיפוני טרדין ונתעכב יום וימים ועשרה ימים וכן כמה פעמים עד שאמרתי הלא דבר הוא דלא מסתייעא מילתא ע"כ קבלתי עלי בקבלה גמורה שלא לסמוך בענין זה עלי דידי וכאלו לא נאמרו הדברי' הנ"ל מפי כלל ואינני מונע דברי תורה ואני שולח למעלתכם יראו ויעיין ודרוש וקבל שכר אבל למעשה יעשו הם לפי הכרעתם או מטעמא דידי או משארי טעמא אך לא יסמכו עלי כלל ואפי' שיבא מכשורי לא בעינא ובזה אחתום בברכה. פ"ב יום ד' י"ד תמוז תקע"ט לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: