שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן עו

החיים והשלום לי"נ הרב המאה"ג המופלא עושה פלא כש"ת מה' מאיר נ"י אב"ד דק"ק סאבאטיש ואגפי' יע"א:

נועם מכתבו הגיעני בזמנו זה שבועות שתים ובקראי שנים שלשה דלתות ראיתי כי העמיק שאלה בענין הצריך לשמוע מפי עדים הדרים פה והנה האחד איננו כ"ה משה מלמד כי הלך לעולמו שבק חיים לכל חי ורק אנו שומעי' מפי אשתו ובנו אשר יעיד בגדלו מה שראה בקטנו ע"כ עיקר סמיכת העדות על העד השני כ' אנשיל שניר מאכיר ואותו לא הי' בביתו כ"א בעיר באדען עד עש"ק העבר בא לכאן וכהיום נזדקקתי לשמוע מפיהם מה שאמרו וידעו בענין זה ויבואר לקמן אי"ה:

עובדא הכי הוה באיש א' דר בכפר הסמוך לק"ק סאבאטיש עם אשתו ובניו כולם מוחזקי' בחזקת בניו ממש וחתמו עצמם על שם אביהם בן אלי' וכך נקרא לס"ת ועתה קם בנו הגדול הנקרא אברהם בן אלי' ונשא אחות אביו אלי' הנ"ל בחופה וקידושין ואח"כ נתעוררו לזה אנשי היישוב הדרים בכפר הנ"ל באמרם כי הוא נכשל בערוה דאוריית' לישא דודתו ונשמע הדבר להרב המא"הג הנ"ל בק"ק סאבאטיש וקרא להאב כ' אלי' וא"ל איך נהי' הדבר הרע הזה והשיב שזה אברהם אינו בנו כ"א חורגו בן אשתו ואמר אליו הרב הישמע שהחורג יחתום עצמו בשם בעל אמו ויעלה כן לס"ת וגם בכתיבה יכתב כן אברהם בן אלי' והשיב אלי' הנ"ל שישאל לאשתו והיא תשיב אמרי' והנה היא אמרה שבהיותה פנוי' הרתה לזנונים וילדה זה הבן והיא משרתת בק"ק פ"ב והבן נתגדל בבית ר' משה מלמד הנ"ל ואח"כ נישאי' לכ' אלי' הנ"ל וכדי להסתיר בושתה החזיקו הבן כאלו הוא מבעלה כ' אלי' הנ"ל אבל באמת אינו בנו כלל ועל זה פלפל מעלתו וצלל במים אדירים והראה פנים לכל צד כמראה האופנים ובקש ממני לחוות דעתי הקלושה בענין זה:

והנה ראשון תחלה נזדקקתי לשמוע מפי העדים הנ"ל והנה כולם כאחד יעידון ויגידון שהאשה פלונית בשמה ושם עירה היתה משרתת פה והילד בשמו אברהם הי' בבית ר' משה מלמד והי' כבן ד' שנים ולמד אצל המלמד הנ"ל ז"ל סידור תפלו' ואח"כ נישאית לבעל כ' אלי' נ"ש ותחלת דירתם הי' ביערגן סמוך לכאן וגם הראו לי כתוב בפנקס המוהל של ר' משה מלמד ז"ל איך שביום א' ז"ך ניסן תקמ"ז לפ"ק הי' ר' משה ז"ל מוהל אצל הילד יהודה המכונה ליב בן ר' אלי' נ"ש ביערגן אשר מזה נראה שבנו הראשון של ר' אלי' מאשתו זאת הי' שמו יהודה ליב וזה אברהם קדם לו אמנם אין א' מהם אשר יאמר שיכול לסמוך על טביעת עינו שיכיר שזה אברהם שנשא אחות אלי' הוא בעצמו אותו אברהם שנתגדל בכאן או אם אולי הוא אחר הנולד מן אלי' בעצמו את זה לא ידעו ולא יבינו:

הנה ראשון תחלה נאמר מה שהרעיש מעלתו על שחתם עצמו ועלה לס"ת בשם אברהם בן אלי' שזה הוא מעשה אשר לא יעשה כן ולא נשמע כמוהו וגם רצה לומר דה"ל כעושה מעשה דלא יועיל לו אמתלא כמ"ש רמב"ן בלבשתה בגדי נדה הנה לכאורה לא ידעתי כל הרעש הזה הלא כ' בתשובת מיימוני שבסוף ספר משפטים סי' מ"ה וששאלתם ראובן ואשתו שכתבו שטר לבן אשתו וכתב בו ותנו לבנינו נראה דלישנא מעלי' הוא שהרי המגדל יתום ויתומה כאלו ילדו וכו' ולשון חביבות הוא כמו בני לדברי הקשיבה בתי הלא אבקש מנוח וכו' ועוד כיון דהמגדל יתום נקרא בנו אז גם היתום ראוי לקרות לאלוף נעוריו אבי ולאשתו אמי ואין כאן בית מיחוש ועוד הבעל כאשתו וקרינא בי' לא יומתו אבות על בנים ושלום מאיר בר ברוך עכ"ל ופסקו רמ"א בש"ע ח"מ ס"סי מ"ב ע"ש הרי קמן דשפיר דמי דקרי לבן אשתו בנו ואיהו נמי קרי לי' אבא ואין כאן בית מיחוש ואין להשיב ולחלק התם משום חבה ואהבה דין הוא שיקראו או יכתבו זה לזה אבא ואמא וברא וברתא אבל לעלמא לא ולמה לו לחתום כן באגרת שבינו לאחרים בן אלי' וכן בעליי' לתורה ומכ"ש בכתובת אשתו מה ענין חבה ואהבה לכאן לזה אני אומר יש לנו ראי' מוכרחת שאפי' כה"ג אורחא דמלתא הכי הוא מדכתי' בפ' פנחס ושם בת אשר שרח וכ' רמב"ן בשם נוסחת תרגום אונקלס שתרגם ושום בת איתת אשר שרח ופי' ז"ל דאל"כ מה ענין הבת בנוחלי הארץ אע"כ היתה בת אשתו מבעל אחר משבט אחר והיתה בת יורשת נחלה לכן נחשבי' בפ' זו ונקראת בת אשר על שגדלה כבתו והרמב"ן מסתייעא לי' מדכתיב בפ' ויגש ושרח אחותם משמע שהית' אחותם ולא בתו ע"ש ברמב"ן ולפע"ד היינו דאמרי' פ' י"נ יודע הי' מרע"ה שבנות צלפחד יורשת הן ולא הי' יודע אם נוטלת חלק בכורה אם לאו ויל"ד מנ"ל דידע ולא דמי למקושש דשפיר ידע דכתי' מחללי' מות יומת אבל הכא מנ"ל אע"כ קמ"ל שכבר הי' יודע הדין מבת אשר שרח מ"מ מוכח דאפי' שלא במקום חבה ואהבה קורא הפסוק לחורגתו בתו ועוד ממקומו הוא מוכרע ממ"ש הר"מ בר ברוך הנ"ל דבעל כאשתו וכתיב לא יומתו אבות על בנים רצונו לומר דדרשי' לא יומתו אבות על עדות בנים וקיי"ל בעל כאשתו ולא יומתו אבות על עדות בני אשתו וקרי להו קרא בנים זהו כוונת הר"ם הנ"ל וא"כ הא זה הוא שלא במקום חבה כלל:

איברא דצ"לע על הנ"ל ממ"ש תוס' פסחים נ"ד ע"א אהא דדורשי חמורות אלה בני שעיר החורי ואלה בני צבעון מלמד שבא צבעון על אמו הקשו תוס' הא בכל התורה לא מצינו שיהי' בן אשתו נקרא בנו ע"ש וא"כ קשה מכל מ"ש לעיל ועוד במסקנת תו' שם מבואר למעיין דסתמא דתלמודא פ' י"נ ס"ל לכלל מונח שא"א שיקרא בן אשתו בנו ונ"ל ליישב בעזה"י שיהי' כל דברי חכמים קיימים דבכנסת הגדולה לח"מ ס"סי מ"ב כ' מסברא דהר"ם לא אמר שיקרא בן אשתו כרבנן אלא באין לו בנים אבל ביש לו בנים של עצמו לא יתכן שיקרא לחורגו בנו ע"ש ובאורי' ותומים פליג עליו דמנ"ל לחלק בכך והנה לפי הנ"ל מוכח דלא ככהנ"ג שהרי לאשר הי' לו בנים ואפ"ה קרי לשרח בת אשתו בתו אמנם י"ל מכאן מוכח כדברי כנה"ג דהנה סברא שלו י"ל כך בשלמא כשאין לו בנים עביד איניש דמחמת חבה קורא לו בנו ולא חייש דנפיק מני' חורבה והפסד ליורשיו בנחלתו שיבא זה לירש בנחלתו דלא אכפת לי' כולי האי ואפשר שנוח לו יותר שירש בן אשתו האהוב את נכסיו מאשר ירשו אחיו וקרוביו ומעשי' בכל יום יוכיחו משא"כ כשיש לו בנים של עצמו אזי חושש טובא שלא יבוא מזה טעות והפסד להפקיע בניו מנחלת אבותם וחזקה לא שביק איניש ברי' ויהיב לאחריני וע"כ אינו קורא לחורגו בנו ושטר שנכתב כן פסול הוא זה נראה דעת הכנה"ג וא"כ בזה מיושב סתירה הנ"ל דש"ס פ' י"נ מוכיח שפיר דבני בנים הם כבנים מבני שעיר החורי דאין לומר שמשום שהי' בן אשתו קורא לו בנו דז"א דאי ס"ד דבני בנים אינם כבנים לא הי' מחזיקו בנו במקום שיש לו בנים יורשים דגוי יורש אביו אע"כ דבני בנים הם כבנים באמת ואמנם בת אשר שרח שהיתה בת בין הבנים שאפי' יטעו העולם שהיא בתו ממש לא נפיק מני' חורבא שהרי בת במקום בן לא תירש ע"כ שפיר קורא לה בת אשר וזהו שדקדקו תוס' בפסחים נ"ד ע"א הנ"ל בצחות לשונם שלא מצינו בכל התורה שיקרא בן אשתו בנו כלומר אבל בת אשתו מצינו שפיר היינו בת אשר שרח אבל בן אשתו היכי שיש לו בנים דומיי' דבני שעיר החורי זה לא מצינו וא"כ לפ"ז בנ"ד שיש לו בנים ואפ"ה נכתב זה על שם בן אלי' בכמה כתבים ושטרות א"כ ראי' גדולה הוא שהחזיקו כבנו ממש:

אך בכל זאת לא ידעתי מה יושיענו זה ומאן לימא לן דאבוה דהאי לא אלי' שמי' דדלמא הבועל המפתה הי' אלי' שמו ועל שמו חתם אברהם בן אלי' ואין מכאן שום הוכחה יתירה שהוא בנו של זה אע"ג שעכשיו אינם טועני' כן ואומרי' שחתם על שם אלי' הלזה בעלה של פלונית מ"מ כיון שלא הי' לנו שום מעשה המורה על זה רק דבורה של עכשיו ותברי' בצידי' שמיד אומרת האמתלא א"כ הפה שאסר הוא הפה שהתיר ונמצא מה שעשה מעשה בחתימתו על שם בן אלי' זה לא מעלה ולא מוריד:

מעתה נחזה אנן נשית לבנו על מה אדני הדין הזה הוטבעו והנה הושתת על ד' יסודות האחד אם מועיל החזקה שהחזיקו כבנו ומה ענין החזקה ההיא. שנית אם נמי יועיל החזקה לאוסרו בקרוביו אולי יועיל אח"כ נתינת אמתלא להתירו ובאיזה אופן תהי' האמתלא. שלישית אם אולי לא תועיל האמתלא להתירו בקרובי' מ"מ צריך לבאר אם יועיל עדות האב במה שאומר זה אינו בני שהרי התורה נתנה לו רשות להכיר. רביעית אם נמי לא יאומן לומר אינו בני היינו ע"פ עצמו לבד אבל הכא דאיכא נמי סהדי שמעידי' כדברי הזוג אולי מצירוף כל הנ"ל נלמד להתירו באשתו שנשא:

א' ענין החזקה מבואר גרסי' פ' עשרה יוחסין דף פ' אר"ח בר אבא אר"י מלקין על החזקות וסוקלין ושורפי' על החזקות ומפ' הש"ס מלקין על החזקות כי הא דאר"י אמר רב הוחזקה נדה בשכינותי' בעלה לוקה עלי' משום נדה סוקלין ושורפין כי הא דאמר רבא בר"ה איש ואשה תינוק ותינוקות שהגדילו בתוך הבית נסקלין זע"ז ונשרפי' זע"ז וכו' והנה חזקה שאנו לומדין פ"ק דחולין מבית מנוגע היינו להעמיד כל דבר על חזקתו כמו שנתברר לנו כבר פ"א וזה אינו ענין לכאן והכא מיירי דבר שלא ראינו מעולם שהוא כן אך העולם מחזיקין אותו מצד הנהוג שהוא כך ואשה באה ובנה מורכב על כתפה וגידלו כדרך אשה המגדלת בנה ומעולם לא אמרה לשכנותי' שהוא בן אשה אחרת והחזיקו כולי עלמא שהוא בנה וע"ז סוקלין על סברת והאמנת הבריות זמן רב ומייתי ירושלמי ממכה אביו ואמו והיינו אחר שנניח דאזלי' בתר רובא ורוב בעילות אחר הבעל ולא ממיעוט הנואף שהיא במקרה עם כל זה תינח אם ראו עדים רוב בעילותיו של בעלה זה ובעילת הנואף הם מיעוט נגדו אך מאן יעיד לנו שבעל הבעל הזה רוב בעילות דלמא לא בעיל כלל או א' בשנה אע"כ צ"ל חזקה כך הוא בעל הדר עם אשתו בהיתר ובמצוה וכלה למה נכנסה לחופה וע"כ הוחזק שבעל בזמנו כמה בעילות והנואף בעל במקרה ועל זה הורגין וממש רוב מצות התורה צריכים לחזקה כזו ועכ"פ ממכה אביו ואמו מוכח רוב וגם חזקה דאי לא אזלי' בתר חזקת המנהג הלז אין כאן רוב ואי ניחוש למיעוט לא יועיל החזקה מידי נמצא ש"ס דחולין דיליף ממכה אביו ואמו וירושלמי דקידושין דיליף חזקת המנהג מיני' הכל הולך אל מקום א' והב"ש בסי' י"ט במ"כ שגה בפי' דבר זה ולחנם הקשה על הירושלמי ואהרמב"ם:

ואין להתעקש דהך חזקה גופה רובא הוא דרוב אנשים לא מוקמי נפשי' מלבעול לזה י"ל דמצד רובא לא הוה אזלי' בתרי' משום דהוה רוב שע"י מעשה אבל מצד חזקת המנהג אזלי' בתרי' ושיטת הרמב"ם נכונה בעז"הי ואחרי בנותי בספרים מצאתי קצת מזה בסדרי טהרה וברוך שכוונתי [עיין לעיל סי' מ"א]:

ואחר כותבי זאת מצאתי בס' עצי ארזי' שעמד בהנ"ל ולא נחית למה שכתבתי אמנם זה מצאתי שהקשה אהש"ס דחולין הנ"ל איך בעי למילף רובא ממכה אביו משום דרוב בעילות אחר הבעל אכתי בתו מאנוסתו היכי משכחת לי' דלמא נאנסה האם גם מאחרים או נתרצית להם והכא לא שייך רוב בעילת ע"ש ולפע"ד להס"ד דיליף מרוב בעילות אה"נ דהומ"ל ולטעמיך בתו מאנוסתו היכי משכחת לי' אמנם למסקנא לק"מ דמסיק שהי' חבושי' בבית האסורי' ודחי הש"ס אפ"ה אין אפטרופוס לעריות והנה הפי' הוא אי לאו דאזלי' בתר רובא לא הי' מועיל חבושי' בבית האסורים דדלמא חתר א' במחתרת ובא עלי' או נבעלה לשומר האסורי' וכדברי חכמים בקלפטרא מלכה נדה למ"ד ע"ב אבל מ"מ השתא דאזלי' בתר רובא נ"ל אי הי' איש ואשה חבושי' יחד בחדר א' בבית האסורים אפי' לא הי' הוא בעלה מ"מ נימא רוב הבעילות ממנו הוא דחזקה לא מוקים נפשי' ובפרט כשראינו בעדים פ"א שהיתה אנוסתו או מפותה שלו ולבו גס בה מכבר ועתה המה חבושי' יחד דא"נ נימא אין אפטרופס מ"מ שדינן רוב בעילות אח"ז ושפיר משכחת בתו מאנוסתו כשהי' חבושים בבית האסורים וכדומה לזה:

וזה לשון ריא"ז בשלטי גבורי' פ' עשרה יוחסי' דף רמ"ב ע"ב והחזקה היא ע"פי המנהג וההרגל שרואי' אותו העולם נוהגת בו כדרך בן והנדה לובשת בגדי נדותה ונוהגת כדרך נדה וע"פי עצמה מוחזקות בכך אבל אם לא הוחזקה ע"פי המנהג אין עונשין אותה עפ"י עצמה עכ"ל מבואר דבריו מכוונים למ"ש שעיקור החזקה היא ע"פי מנהגם זע"ז לא ע"פי דבורם אבל הא דאזלי' בתר הך חזקה הוא דאורי' כתבתי זאת לפי שראיתי לאחד שהבין כונה אחרת בהריא"ז הנ"ל וליתא:

וא"כ לפ"ז פשוט הוא שבנדון דידן שהוא קרוב לשלשים שנה שגדלוהו בחזקת בנו ממש ולא הרגיש אדם מעולם שהוא חורגו רק נהג עמו מנהג הבנים ובשגם שיש לו בנים אחרי' וכבר כתבתי לעיל שכל שיש לו בנים אין דרך להחזיק החורג כבנו א"כ בלי ספק שהי' הסנהדרין הורגין על חזקה כזו ומכ"ש שראוי להפרישו מאחותו של זה לאביו שהיא בחזקת דודתו:

אמנם נבוא אל השני' אחר שנותני' האבות אמתלא לדבריהם יש לדון אי מועיל האמתלא לחזור בהם ולומר שאינו בנו הנה הלכו בזה נימושות והעיקור בתשו' חוט השני דמחמיר טפי טובא וברמב"ן שבטור י"ד סי' קפ"ה שכ' לבשה בגדי נדה אינו מועיל אמתלא וראייתו מדלוקי' עלי' ש"מ דלא יועיל אמתלא וסברת האחרונים לומר דהרמב"ן פשיטא לי' מדלוקין ש"מ אין אמתלא מועיל א"כ ה"ה וכ"ש הא דסוקלין ושורפים שאין מועיל אמתלא ונהי דהרמב"ן יהיב טעמא משום דעשתה מעשה ללבוש בגדי נדה ומעשה לא עבדי לכן לא יועיל שום אמתלא מ"מ גבי סוקלין ושורפי' מאי מעשה איכא לכן החליטו לומר דעל זמן רב לא יועיל אמתלא ועוד החמירו בגדר זמן רב שהוא שלשי' יום כמ"ש בט"ז סי' י"ט ובית שמואל ונסתייעה מש"ג הנ"ל בשם ריא"ז ומלשון הירושלמי הנ"ל ורק גבי נדה שלא שהתה שלשי' יום משו"ה הוצרכנו לומר משום דעבדי מעשה אבל היכא דשהה הענין והוחזק כך זמן רב לא יועיל שום אמתלא אלו דבריהם:

הנה מ"ש רמב"ן והחזיקו האחרונים בדבריו שכל שעשה מעשה רב שוב לא מהני אמתלא כ' מעלתו שזהו נגד דברי מהר"מ מריזבורק שהביא רמ"א בד"מ סי' ד' ופסקו בהג"ה שם סעיף כ"ט שאחד נתקוטט עם אשתו והוציא עלי' שם זנות ואמר שהבת ממנה ממזרת וגירשה ואח"כ נתן אמתלא והתירוהו לחזור לו וכ' מעלתו שהרמ"א בהג"ה השמיט הך דגירשה דא"כ עביד מעשה ולא מהימן בשום אמתלא וע"כ שפך סוללה על דברי הח"מ סי' קט"ו סקכ"ח שגם שם נעשה מעשה גירושין ולפע"ד אין זה ענין לכאן כלל דודאי על כל הדברי' מועיל אמתלא הן על קום ועשה הן שב ואל תעשה כלומר הן אשה שרוצית להפריש עצמה מבעלה בשב ואל תעשה שתאמר נדה אני או בקום ועשה טמאה אני לך ורוצית להתגרש וזה א"א לה בלתי שתקבל גט והוא מעשה רבא בלי ספק על הכל תתן אמתלא אח"כ ותועיל אמנם בסבת הדבר הוא שיש לחלק בין מעשה לדבור ע"ד משל האשה רוצית להתגרש מבעלה מפני שנתנה עיני' באחר וא"כ ע"כ תתגרש ותקבל גט אך בודית היא מלבה סבה של שקר לומר טמאה אני לך אמנם לא עשתה שום מעשה להחזיק הסבה של שקר דמה שקבלה הגט לא הי' להחזיק שקרה אלא זה הי' רצונה וחפצה באמת וכיון שלא עשתה מעשה להחזיק שקרה מועיל אמתלא להכחיש סבה של שקר שאמרה תחלה אך המחזקת עצמה לנדה כדי שיפריש בעלה מתשמישה אע"פי שגוף המעשה הוא רק מניעת התשמיש מ"מ אם החזיקה את הסבה ע"י מעשה ופעולה כגון שלבשה בגדי נדה אזי אמרי' הסבה [*) כאן חסר מהתשובה ונדפס בסוף חלק א'.] עצמו שבעל פנוי' נדה שבכרת וחזר ונשאה בהיתר ממה שיאמרו עליו שנשא מפותת חברו העל אמתלא כזו יותר ערוה דאוריתא ח"ו בשגם שבחוט השני הוכיח בראיות ברורות שכל שהאמתלא הי' על ידי שום איסור שאומר על עצמו דעביד איסורא אין שומעי' לו וה"נ יאמר שבא על פנוי ומשוי נפשי' רשיעא ע"כ אין שומעי' לו:

ועוד מסברא נ"ל דלא שייך אמתלא אלא בשעברה הסבה אבל הכא הא עדיין הסבה קיימת דאי ס"ד משום בושת החזיקו כבנו שלשים שנים איך קם עתה והשיאו לדודתו וגילה בהתתי' מה שהי' צפון וטמון מכל חי אע"כ גם בוש לא יבוש והכלם לא ידע וכמדומה לי שסברא זו במחלוקות היא שנוי' ותלי' באשלי רברבי דהנה שיטת ר"ת וכמה גאוני' בפי"נ קכ"ז ע"ב דאין האב נאמן לומר בני זה ממזר אלא ע"י הכרת בכורה אבל שלא ע"י הכרת בכורה לא וקשה לר"ת וסיעתי' במאי פליגי רבנן אדר' יהודה הא רבנן נמי מודי' שאם יש לו אמתלא על החזקה הראשונה לומר מדוע החזיק כן שיהא נאמן לחזור וכמו בבית המכס דאמר ר' יוחנן דנאמן לחזור מבני לעבדי ור' יוחנן כרבנן ס"ל כמבואר לקמן כ"ח ע"ב וא"כ בכי האי גוני שאומר על בנו קטן בכור הוא יש לו אמתלא גדולה על מה שהחזיק הגדול לבכור כדי לחפות על בן אשתו ממזר ועל אשתו שזנתה וכה"ג ואפי' רבנן מודה ובמאי פליגי בזה וק' עצומה היא לפע"ד אע"כ דזה לא מקרי אמתלא כיון שזו הסבה עדיין לא עברה ומ"ט התחיל עתה להודות מבלי לחפות עוד על האשה ובני' וא"כ ה"נ לא יועיל לו אמתלא ובזה אזדא לי' ההיתר הבנוי על יסוד השני:

השלישי שהתורה האמינתה להאב להכיר ועתה הוא אמר שאין זה בנו ויהי' נאמן על זה הנה רבו החולקים בזה ושרשו פתוח עלי ים התלמוד ספ"י יוחסין ע"ח ע"ב האומר בני זה ממזר אינו נאמן וכו' והלכה כר' יהודה דמהימן האב אך דעת הריא"ז בשלטי גבורים דלא האמינו התורה לומר על בנו זה אינו בני אלא על נכרי זה בני וכן הוא דעת זקנו של הריא"ז בספר המכריע סי' ס"ד וכ' שם שכן דעת רש"י ורמב"ם וריא"ן מיגאש ור' שלמה הספרדי וברש"י שלפנינו לא משמע כן ובביאר רש"י ורשב"ם בזה כבר הארכתי במקום אחר וביאר שם דעתו ז"ל דבני זה ממזר רוצה לומר שנולד לו מאחותו ולעולם בנו הוא וכן הסכים להלכה מהרש"ל ביש"ש דקדושין ודקדק כן מלשון המשנה זה בני ולא אמר האומר על בנו ממזר הוא נאמן ואז היינו מפרשים שעל מי שמוחזק לנו בבנו אמר שהוא ממזר ואינו בנו ומה לשון בני זה אע"כ הכי פירושו האומר בני זה באמת אלא שהוא ממזר נולד לי מאחותי והסוברים הנ"ל ס"ל דגם המציעתא במעידי' על העובר נמי מיירי באחותו ודלא כפירש"י שלפנינו וכ' במכריע שזה מדוקדק בש"ס שם דקאמר דבבא דעובר קמ"ל דמרישא ה"א איהו דלא קים לי' וכו' וקשה הא גם הבעל קים לי' דלפעמי' יודע בעצמו שהי' פרוש ממנה כמה שנים ונתעברה מאחר ועוד אי הבעל לא קים לי' משום שלא הי' פרוש ממנה א"כ איהי מהיכי קים לה טפי ממנו אע"כ מיירי בבא על הערוה ונתעברה שהבועל לא קים לי' אולי גם לגבי אחריני אפקרה נפשה ואין הולד מהם ממזר אבל היא קים לה שלא בא עלי' אלא זה והולד ממזר וזה כפתור ופרח באמת:

ואי ס"ל כשיטת ר' אלי' מפרי"ש שהביאו תוס' דנפקא לן מדכתי' בן השנואה יכיר א"ש דמיירי קרא בבנו ממש אלא שהוא בן שנואה אבל לא באינו בנו ואע"ג דבן שנואה היינו חייבי לאוין שיש לו בה קידושין כמבואר בקידושי' ס"ח ע"א מ"מ ה"ה לממזר בכי האי גוני ובחי' למס' ב"ב כתבתי ליישב לשון הרמב"ם פ"ב מנחלות כ' בכור ממזר נמי נוטל פי שנים מדכתי' בן השנואה והקשה הלח"מ הא מיירי מחייבי לאוין שיש לו בה הווי' ואכתי ממזר מנ"ל ונ"ל דס"ל דקרא מיירי בכי האי גוני שאם הבן בכור הוא ממזר ואם אינ' בכור אינו אלא בן שנואה מחייבי לאוין ע"ד משל כהן שמע באשה שמת בעלה ונישאה ויש לו גם אשה אחרת ואח"כ נתמנה להיות כהן גדול ואח"ז נתברר ע"י עדים שבעלה של זו הי' חי ועכשיו הא דמת וכעין זה איתא להדי' בר"פ האשה רבה גבי וקדשתו דפנו ע"ש ויש לו בנים משתי הנשים והנה אי נולד הבן בחי' בעלה הרי הוא ממזר מאשת איש ואי נתאחר לידת הבן עד אחר שמת בעלה מ"מ הוא בן השנואה שנולד מאלמנה לכהן הגדול ועתה רוצה האב לחפות על בנו שלא יהי' ממזר ע"כ רוצה לאחר זמן לידתו שנולד אחר שכבר מת בעלה ולא הוה ממזר אלא חלל מאלמנה לכה"ג והזהירה התורה לא יוכל לבכר את בני האהובה בנישואי' עפ"ב השנואה בנישואי' כי את הבכור בן השנואה יכיר שהוא הבכור ונולד קודם לבן האהובה וממילא הוא ממזר ומוכח שפיר דממזר יורש אביו דנהי דקורא אותו בן השנואה בנישואי' משמע שיש לו עמה קידושין היינו עתה שכבר מת בעלה אבל בשעת לידה היתה אשת איש כנ"ל ביישוב דברי הרמב"ם וממילא א"ש נמי לשיטה הנ"ל דמשכחת לי' ממזר ע"י הכרת בכורה והוא בנו ויש לפקפק דמלשון הקרא משמע אחר שכבר הי' לו הוויה בהשנואה בנישואי' אח"כ ילדה לו בנים ולא מקודם:

נחזור להנ"ל וא"כ לית להו להנך פוסקי' כהר"י מפרי"ש דקאי יכיר אבן השנואה אלא סתם אהכרת בכורה מ"מ משכחת לי' שפיר דמיירי קרא שעושה בנו ממש ממזר ע"ד משל שהי' לו ב' נשים רבקה ולאה וביום מיתתה של לאה ילדה רבקה בן וזה ידעי' בודאי שנולד אחר מיתת לאה ואח"כ נשא רחל אחותה של לאה ועתה יש לו גם בן מרחל ולא נודע לנו בברור זמן לידתו והיינו מוחזקי' שבן רבקה הוא הבכור שנולד קודם נישואי רחל ונתנה לו תורה רשות להכיר שבן רחל הוא הבכור ונולד לו ממנו קודם בן רבקה ונמצא שבא עלי' בחיי אחותה לאה והרי הוא ממזר ומ"מ הוא בנו אבל לא האמינה אותו התורה לומר אינו בנו נגד החזקה שזה לא מצינו ומימי תמהתי על החולקי' וסוברי' שנאמן לומר אינו בני וממזר הוא נגד החזקה אמאי לא נאמר לו לדבריך אינו בנו ואתה לא אביו ואינך נאמן עליו כי האב האמינו תורה ולא מי שאינו אביו וכמו שאמר ר' יהודה ביבמות מ"ז ע"א להאי גיורא לדבריך גוי אתה וגוי פסול עדות עד שמצאתי מי שהרגיש בזה בתשו' חו"י סי' צ"ג ולא הועיל כלום בזה ובחידושי הארכתי:

והנה דעת החולקי' וס"ל דנאמן לומר אינו בני ולשווי' ממזר מ"מ ס"ל להה"ג ולר"ח ור"ת וכן נראה דעת הרמב"ם כמ"ש ג"כ יש"ש פ"י יוחסין הנ"ל דלא מהימן אלא על ידי הכרת בכורה דחדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו ומה שהקשו ע"ז מעובדא דגר שאמר טבלתי ביני לבין עצמי יישבו שגם זה מיירי ע"י הכרת בכורה ומה שהקשה רמב"ן פי"נ עוד ממתני' דקידושי' אפי' שניהם מעידי' על העובר וכו' מה הכרת בכורה שייך בכאן דבריו צריכי' ביאור דאמאי לא משכחת לי' בשתי נשיו מעוברת אחת בתחלת עיבורה ואחת בסוף ימי עיבורה ואומר האב שזה העובר המאוחר יהי' בכור לנחלתו מפני שזה הראשון איננו בנו כי ממזר הוא וצ"ל עפ"י מה דאמרי' בב"ב קמ"ב ע"ב בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים מ"ט יכיר אמר רחמנא והא ליתי' דיכיר וס"ל לרמב"ן הה"נ ההכרה שאמר האב קודם שנולד אינה הכרה אפי' נולד בחיי האב מ"מ הדבור שאמר עליו בהיותו עובר אינו בתורת יכיר ואפ"ה מהימן על העובר לעשותו ממזר ש"מ דלאו מטעם הכרת בכורה מהימן כן צריכי' לפרש דברי רמב"ן ודוחק ומ"מ אין כאן קו' על שיטת הה"ג ור"ת הנ"ל דמאן לימא לן דדרשי' הכי לענין היכר בכורה גם קשי' לי לפ"ז אהרמב"ן דמפרש הי' מוחזקי' בו שהוא בכור היינו בעדי' אבל לא עפ"י האב עצמו ודלא כמ"ש רשב"ם דא"כ ה"ל חוזר ומגיד ע"ש וקשה אכתי מנ"ל דמיירי עפ"י עדי' דלמא לעולם עפ"י האב עצמו ומיירי שאמר שהוא בכור כשהיתה אשתו מעוברת ולא ה"ל נאמנות אז בתורת יכיר רק שעי"ז אתחזק לנו בחזקה בעלמא ויכול עתה לחזור ולהגיד הגדה מעליותא וצ"ע קצת:

גם מה שהקשה הרמב"ן אשיטה הנ"ל איך משכחת בן גרושה וחלוצה ע"י היכר בכורה והנה ידוע דחלוצה אינו אלא מדרבנן ואשגירת לישנא נקט כמ"ש תוס' במכות ר"פ ואלו הן הלוקין והעיקור משום גרושה והנה משכחת לי' בכהן שהיה נשוי ב' נשי' וגרש א' מהן ואח"כ ילדה לו השני בן ואח"כ החזיר גרושתו ועתה יש לו לפנינו ב' בנים ואנו מוחזקי' בבנו שהוא בכור שנולד קודם גירושי' והוא אומר על האחר שהוא בכור וא"כ ע"כ נולד זה אחריו והיינו אחר שהחזיר גרושתו ולק"מ:

ואיברא שיטת רמב"ן כהתוס' והרא"ש דמהימן אפי' בלא הכרת בכורה אך רק נגד החזקה שלא עפ"י האב אבל כשאנו מוחזקי' ע"י האב עצמו שוב אינו חוזר ומגיד וזה דעת הרמ"ה שפסקו הרמ"א בש"ע א"ע סי' ד' סעי' כ"ט וזה דעת מהר"י פאס שהביאו תוס' רי"ד בקידושי' ע"ח ואיננו ברי"ף שלפנינו ואולי הוא בעל השערים ובתשובה אחרת בררתי בעזה"י כל הדעות והשיטות האלו:

ועתה בנידון שלפנינו אל מי מקדושים נפנה להתיר ערוה החמורה עפ"י דבורו של האב שאומר אינו בני ואינו נאמן לדעת המכריע וריא"ז ור"ש הספרדי ורש"י ורשב"ם וריא"ן מיגאש והסכמת מהרש"ל ועוד שאינו אומר ע"י הכרת בכורה אעפ"י שמעלתו כ' שזה מקרי הכרת בכורה שעי"ז משתלשל נפקותא בענין ירושת בניו ומסתייעא הדין סברא ממ"ש ר"ת בעל שיטה זו דעובדא דהאי גיורא הי' ע"י היכר בכורה שע"י שנתגייר בינו לבין עצמו ממילא אין לבניו דין בכור זה לא נ"ל חדא הם ס"ל דעובדא דיבמות הכי הוה שהגר בא לטעון על בנו הבכור וכל עיקור ביאתו לב"ד הי' על דעת כן להפקיע בנו הבכור מירושתו משא"כ בנידון הלזה ועוד לא דמי להתם כלל דהתם עכ"פ מודה שהוא בנו ויורשו שהגוי יורש אביו דבר תורה ולא בא אלא להפקיע מחלק בכורתו מקרי שפיר היכר בכורה וגם על זה הקשה הרמב"ן דלא מקרי היכר בכורה דהא אדרבא מכירו שאינו בכור אבל בנידון שלפנינו אומר שאינו בנו כלל ומפקיע ממנו אפי' חלק פשיטתו זה לא מקרי היכר בכורה ודוחק לומר שעי"ז משתלשל ממילא שיהי' בנו השני בכור לנחלה כי מזה לא מיירי ולא הזכירו ואולי לבסוף יאמר גם עליו שאינו בנו. ועוד שתחלת החזקה היא עפ"י של האב כמה שנים ואינו יכול לחזור ולהגיד לדעת הרמב"ן ורמ"ה ורי"ו ור"י פאס ופסקי הרמ"א והיאומן להתיר ערוה היכי שמתנגדי' המכריע וריא"ז ור"ש הספרדי ורש"י ורשב"ם וריא"ן מיגאש וה"ג ור"ת ורמב"ן ור' מאיר הלוי ורי"ו ור"י פאס והיש"ש והרמ"א בהגה':

ובר מן דין נ"ל דלאחר שכבר נעשה מעשה הערוה ונשא אחות אביו תו לא מהימן האב לכ"ע מכמה טעמים חדא דה"ל נוגע בדבר מפני שנשא אחותו ונהי דהאמינו תורה נגד בניו שהם קרוביו היינו דוקא לענין זה ואין לך בו אלא חדושו אבל לענין שארי נגיעות לא עדיף מסהדי דעלמא ועוד נהי דמהימן להכיר וממילא מותר עי"ז בעריות של אביו מ"מ כשבא עתה להעיד רק על הערוה לא נתנה תורה לו נאמנות ועיי' קידושי' ס"ג ע"ב בני זה בן י"ג שנים נאמן לנדרי' וכו' ולא למכות ולעונשי' ועיי' רמב"ם פט"ז מסנהדרי' הלכה ו' מדין ע"א לאיסורי' וה"ה הכא וק"ל אבל להעיד בהדי' להתיר ערוה לא שמענו וגדולה מזו כ' בפלתי סי' קפ"ה סוף סק"ב וז"ל אבל אם הוחזקה ושמש עמה ודאי לאו כל כמיני' לומר אמתלא וה"ז בחזקת עבריין ולאחר מעשה אין שומעין לה אמתלא דילי' דאל"כ איך בעלה לוקה עלי' וכו' ועי"ש האמנם כי אין ראיתו מכרעת וכמו שמבואר כבר מדברינו לעיל גם לא משמע כן ספ"ב דכתוב' גבי אשה גדולה שאמרה האמתלא אחר שכבר קבלה קידושין מאחר והוה נמי אחר מעשה אע"ג דלא עבדי איסורא ולא נבעלה מ"מ אחר מעשה הוא והי' לה לבוא לב"ד מקודם ולהודיע האמתלא ועוד מוכח מתשו' רמ"א הנ"ל דהוה ס"ל דעובדא דיצחק עם רבקה מטעם אמתלא אתאינן עלה והתם לאחר מעשה הי' שהשקיף אבימלך בעד החלון אע"כ דלא כנ"ל אלא אמתלא מספקת מהני לעולם אפי' אחר כל המעשים כולם אמנם כל זה כד יהיב אמתלא מספקת אבל שיהי' האב נאמן לומר אינו בני אחר שבא על הערוה להצילו מעונש ויהי' אדם יכול לחפות על העריות ע"י הכחשה שאין זה בנו ובתו ותפרד האחוה שהצד האב אחר מעשה וזה דבר שאינו מתקבל ולא שמענוהו:

האמנם קצת יש להוכיח שהרב המחבר בש"ע סי' י"ט לא חשש לכל הנ"ל וס"ל להקל דז"ל שם מי שהוחזק בשאר בשר וכו' ומלקין וחונקין וסוקלין על חזקה זו עכ"ל והנה שינה לשון הש"ס סוקלין ושורפין והוא כ' חונקין וסוקלין והלא דבר הוא והנה ברמב"ם פ"א מאיסורי ביאה ה' כ' הוסיף תיבת חונקין וכן בטור סי' י"ט כ' שלשתן סקילה שריפה וחנק ולפמ"ש לעיל יש טעם לומר דודאי אה"נ משכחת חונקין באיש ואשתו שהוחזקו ובא אחר עלי' אלא דלא פסיקא להש"ס למינקט הכי דלפעמי' כשאין האשה הנבעלת לפנינו או שלא קבלה התראה גם הוא אינו נחנק שמא תתן היא אמתלא לדברי' ומש"ה השמיט הש"ס חונקין להשמיענו דין זה והפוסקי' הביאו דהא עכ"פ חונקי' בששניהם בפנינו ולא נתנה אמתלא ואי להשמיענו דין הנ"ל הא כבר נשמע מדכ' גבי נדה בעלה לוקה עלי' ולא שניהם לוקי' אע"כ לשמועינן אפי' אינה בפנינו לוקה הוא משום שלבשתה בגדי נדה ועשתה מעשה ממילא מוכח בעלמא מועיל אמתלא בכי האי גוני אבל בש"ס בעל מימרא דסוקלין הוא ר' יוחנן ומימרא דבעלה לוקה הוא ר' יהודה ע"כ כל א' מהם הי' צריך להשמיענו החדוש הזה אבל הפוסקי' יפה עשו שהוסיפו תיבת חונקי' על החזקה:

אבל הרב המחבר בש"ע שבא לגרוע תיבת שורפי' צריך ישוב וטעם למה ע"כ הי' נראה דפליג על כל מ"ש לעיל וס"ל דאחר שבא האב על הבת ואנחנו באים לשרוף אותם דבהא איירינן כפירש"י שם קידושין פ' ד"ה ונשרפי' זע"ז ע"ש וא"כ יאמר האב זו אינה בתי ויאומן אפי' נגד החזקה אעפ"י שהוחזקה עפ"י עצמו ואפי' אחר שעשה המעשה ובא עלי' ואפי' שלא בתורת הכרת בכורה דהא גבי בת לא שייך הכרת בכורה ונאמן ג"כ לומר אינו בני או אינה בתי וא"כ בצירוף כל הקולות לא שייך שורפי' על החזקות מיהו אהש"ס לק"מ לא מיבעי' ר' יוחנן דאמר סוקלין ושורפין שפיר אמר דהא איהו ס"ל בפ' י"נ קכ"ח ע"ב כרבנן דר' יהודה דלית להו יכיר אלא בצריך הכירא ע"ש אלא אפי' לרבה בר רב הונא בקידושין שם דאמר איש ואשה תינוק ותינוקת שגדלו בתוך הבית נסקלין ונשרפין זע"ז אפי' אי נימא דס"ל כהלכתא כר' יהודה דיכיר מ"מ לק"מ דהא משמעות הענין שהאיש והאשה תינוק ותינוקות ארבעתן בחיים לפנינו וא"כ א"ש נשרפי' דהרי להבת הזו יש לה ב' חזקות שהרי הוחזקה בת האיש הזה ובת האשה הלזו והאשה מוחזקת לאשתו של זה האיש והשתא נהי דמהימן נגד החזקה לומר שאינה בתו אבל נגד החזקה השני' אינו נאמן לומר שאינה בת האשה שלזה לא ניתן לו רשות להכיר ונמצא ה"ל לכל הפחות בת אשתו בחיי אשתו שהיא ג"כ בשריפה כמו בתו וא"ש שורפי' אך בש"ע דקאי להלכתא דקיי"ל כר' יהודה וס"ל ככל הקולות הנ"ל ולא מייתי נמי כלישנא דרבה בר רב הונה איש ואשה תינוק ותינוקות רק קיצר הלשון עפ"י הרמב"ם והטור מי שהוחזקו שאר בשר חונקי' וסוקלין לא הומ"ל שורפין דלא פסיקא דכל היכי שאין האם בחיים בפנינו יכול לומר זו אינה בתי ומעולם לא הוחזקה להיות בת אשתו ואפי' הוחזקה מ"מ אם מתה האשה אינה בשריפה אלא בכרת כמבואר פ"ב מאי' ביאה הלכה ח' ומשו"ה השמיט הך דשורפי' ולפ"ז להרב המחבר הי' מהימן הכא בנ"ד למימר אינו בנו:

אבל מפני שאנו מדמין לא נעשה מעשה להקל ואשינויי ניקום ונסמוך ובפרט היכי שכל הגדולי' הנ"ל מחמירי' והרמ"א בהגה' סי' ד' במקומו פסק דלא כוותי' דלא מהימן נגד מה שהחזיק הוא עצמו ומי יבוא אחרי הכרעת רמ"א להקל בשגם שי"ל שגם הרב"י לא ס"ל שיהי' נאמן אח"כ לומר אינה בתי מטעם שהאב מהימן דודאי מודה דלאחר מעשה לא מהימן לחפות על עצמו ועל בתו אך מטעם אחר יכול לומר אינה בתו דמצי יהיב אמתלא מוספקת שהיתה חורגתו בת אשתו וקרא לה בתי כמו ובת אָשר שרח וכבר בארנו לעיל דאפי' יש לו בנים יקרא לחורגתו בתו משו' שאינה יורשת נחלה וכבר בארנו ג"כ דע"י אמתלא מהימן אפי' לאחר מעשה אבל הכא בלא אמתלא לא יאומן כ' אלי' לומר על אברהם שאינו בנו אחר שכבר נשא אחותו:

היסוד הרביעי שבענין הזה הוא העדאת העדים והנה כבר הזכרתי שאין גם אחד מהם אשר יאמר עליו שמכיר בטביעת עין את האיש אברהם כדי שיכול להעיד בעדות ברורה שהוא הנולד מהאשה טרם נישאיתלכ' אלי' וא"כ במה יסתר החזקה שמוחזקי' אנו שזה אברהם הוא בן אלי' אבל נוכל לדין ולומר כך הלא ידוע לנו מנהג מדינותינו שאין אדם קורא לשני בנים בשם אחד לא האב ולא האם רצוני בין שהי' להאב בן בשם הזה בין יהי' להאם בן בזה השם בין שיהי' שניהם בחיים או שמת א' מהם והאמנם בש"ס מצינו בהדי' שהי' לרב חסדא שני בנים ושניהם בחיים ושמות שניהם מר כמ"ש תוס' ב"ב ז' ריש ע"ב מ"מ בזמנינו מקפדין בני מדינתינו על זה וכיון שכל עצמינו לא באנו להחזיק זה לבן אלי' אלא מפני חזקת המנהג וא"כ חזקה מחמת מנהג שלא תקרא האם שני בנים בשם אחד וכיון שהעדים מעידים שטרם נישאית לאלי' הי' לה בן ששמו אברהם ממילא זה הוא אותו אברהם כי הבן שנולד לה מאלי' לא היתה קוראת לו בשם הראשון וזה הי' טענה ראוי' להתירו באחות אלי':

אבל את כל זה ישא רוח יקח הבל כי מאן לימא לן שאין ב' החזקות אמת שאמת הוא שנולד מאלי' הלזה והוא הוא בעצמו הבועל שפיתה אותה כי אעפ"י שהעד אנשיל שנירמאכיר אמר שהוא הי' שדכן בין הזוג ולא הכירו זה את זו מעולם מ"מ מאן לימא לן שלא הי' הכל תחבולה וערמה וקנוני' ביניהם להתנכר מפני הבושה שלא יודע לאיש שפיתה בתולה וק"ו הוא השתא לפי דבריו החזיק מי שאינו בנו לבנו זמן רב כזה לכסות בושתו שלא לומר עליו שנשא מפותת חברו או שלא לגלות שהיא מפותה מכ"ש שיעשה תחבולה זו הקטנה להעמיד שדכני' ולהתנכר ולישא מפותת עצמו ומצוה נמי עביד בנישואי' כמ"ש תוס' יבמות כ"ד ע"ב ד"ה משום וכו':

ובשגם דהני סהדי מוכחשי' הם מפיהם של הזוג כי העדים אומרים שהבן הי' בן ד' וה' שנים ולמד סידור תפלות אצל ר' משה מלמד ז"ל והזוג אומרי' שהי' רק כבן שנה ומחצה ולא שייך הכא לומר מלתא דלא רמי' עלה דאיניש אמר ולאו אדעתי' דהרי הרב ני' כעס עליהם על שנישאו זה לזה בימי ההנקה ותירצו על זה תירץ אויב כמבואר בהשאלה וגם העדים דקדקו יפה כי העד האחד הוא בנו של ר' משה מלמד וזוכר איך למד עמו בבית הספר אצל אביו וה"ל כמו קיצותא דתרעא דמידכר דכירי בשבועות מ"ב ע"א ועוד דהכא לאפוקי מחזקה בעי' סהדי מעלי' והנה האחד בנו של ר' משה מלמד מעיד מה שראה בקטנו בהיותו בן ז' או ח' שנים ולא מהימין ולא דמי להני דסוף פ"ב דכתובות ע"כ אין להתיר ערוה דאורי' על עדות כזו דלא הוה תחלתו וסופו בכשרות דקטן הי' באותו שעה:

היוצא מן המקובץ אחותו של אלי' נ"ש אסורה על אברהם המוחזק בבנו איסור כרת ערוה דאוריתא ע"י החזקה ואסורה נמי אכולי עלמא משום איסור אשת איש דשווי' נפשי' חתיכה דאיסורא במה שנישאו זה לזו ואם א' בא עלי' הרי היא באיסור אשת איש ודאי וע"כ צריכה ג"כ גט כריתות מאברהם הנ"ל ואח"כ תיאסר לכהן איסור ודאי או משו' גירושי בעלה אברהם או משום זונה שנבעלה באיסור ערוה לבן אחי' אלי' ומעתה על מעלתו מרא דאתרי' להחזיק בדק איסור דאורי' ולאפרושי מאיסורא וכתורה עשה והי' זה שלום לו ולתורתו כאות נפשו היפה ונפש א"נ. פ"ב יום א' כ"ב תמוז דהאי שתא תקס"ח לפ"ק.

משה"ק סופר מפפד"מ: