פרק יז עריכה
כתב בתשובת מוהרי"ט (ח"א סי' י"א) וז"ל, לאה שנתקדשה לראובן ומיאנה בו ועמדה ונתקדשה לשמעון, וכת אחת מעידה שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן, וכת אחת מעידה שהיתה גדולה בשעת קידושי ראובן, יורנו המורה לצדקה אם היא אסורה לשני מטעם ששתי כתות מכחישים זה את זה, או אם נאמר יגרש ראובן וישא שמעון, או אפילו איפכא. תשובה, ריש מסכת נדה שמאי אומר כל הנשים דיין שעתן הלל אומר מפקידה לפקידה כו', ומסוגיא דהתם משמע בין לשמאי בין להלל היכא דליכא ריעותא מגופה אע"ג דהשתא הרי היא טמאה לפנינו אמרינן העמד דבר על חזקתו, וכך הם דברי תוס' שם, ומינה לנידון דידן אע"ג דאשה זו הרי היא גדולה לפנינו, אמרינן העמד דבר על חזקתו שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן בחזקה קמייתא כו', אלא מיהו ביבמות פרק אלמנה לכהן גדול (יבמות סז:) שנינו העובר והיבם והאירוסין והחרש ובן ט' שנים ויום א' פוסלין ולא מאכילין, ומסיים בסיפא דמתני' ספק בן ט' ספק אינו בן ט' פוסל ולא מאכיל, והקשו שם תוס' ולמה לא נעמידנו בחזקה הראשונה שהיה פחות מבן ט' ותירצו כיון דהשתא דאתי לקמן הוא ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן אחזקה, דחזקה קמייתא איתרע ליה וכו', ע"כ תורף דברי מורי הרב זלל"ה.
ובמוהרי"ט שם האריך להשיב על דברי הרב וז"ל, ונראה דהך דיבמות דמיא לנדה דמטמאה מעת לעת ולא אזלינן בתר חזקה כדמפרש טעמא בגמ', דכיון דמגופה קא חזיא איתרע לה חזקתה, ופירש רש"י כיון דמגופה קא חזיא מועדת ועלולה היא לכך ואין לה חזקת טהרה, אלמא כל שהיא מעותדת ועלולה ומועדת לכך אין לה חזקה, דמעיקרא נמי להכי קאי, וה"נ בספק בן ט' אין זה חזקה מה שמתחילה קטן היה, דמעיקרא נמי להכי קאי ובכל יום גדל ואתאי, ומיהו אם השתא דאתי קמן נמי לא ידעינן אם הוא בן ט' או לאו, ודאי טפי הוי לן לאוקמי אתתא בחזקת כשרות, להכי כתבו תוס' כגון דהשתא דאתי לקמן הוא ודאי בן ט', וכיון שכן הורעה חזקתו הראשונה, וחזקת כשרות נמי הורעה שנאמר כמו שהוא עכשיו אפשר שהיה כן מקודם ונפסלה בביאתו כו'.
ובהא דכתבתי ניחא לי הא דאמרינן ריש פרק האשה רבה כו' מי דמי התם לא אתחזק איסורא הכא אתחזק איסורא דאשת איש, אלמא דע"א לא מהימן היכא דאתחזק איסורא, והא ע"א נאמן באיסורין מנדה ילפינן כו', והתם אע"ג דאתחזק איסורא דנדה ודאית מהימנה להתיר עצמה, א"כ ניליף בכל דוכתי שיהיה ע"א נאמן אפילו היכא דאתחזק איסורא, אלא שיש לומר דהך חזקה דנדה לאו חזקה היא, שיודעים אנו שלסוף ימים ישלמו לה ימי טומאתה, הלכך כי אמרה נמי שלא ראתה עוד ולא סתרה מניינה מהימנה, אבל חזקה דאיסורא דאשת איש אינה עשויה להתבטל וחזקה אלימתא היא, ומינה לכל חזקות התלויות בזמן כגון זו שהשנים הם הגורמים לאו חזקה מקרי, וכיון שהעלינו שאין כאן חזקה, הוי לה להך אתתא דנידון דידן ספיקא ואזלינן בה לחומרא, דומיא דמעת לעת שבנדה דתולין לא אוכלין ולא שורפין, הכי נמי תלינן בה וחיישינן לקידושי שניהם, ע"כ תורף דברי מוהרי"ט.
והנה כבר הארכנו בזה בשמעתא ג' פ"י וי"א וי"ב וי"ג דחזקת קטנות אע"ג דעשויה להשתנות חזקה מעלייתא היא, ונדה דמטמאה לעת לעת אינו אלא לחומר קדשים ותרומה, אבל לחולין שפיר הוי חזקה אע"ג דנדה עתידה ועלולה לכך לא נפיק מכלל חזקה וע"ש, ולכן נראה לענ"ד בזה הנדון שכתב מוהרי"ט והוא, דכיון דחזקת קטנות חזקה אלימתא א"כ קידושי ראובן לאו כלום הוא ומשום דמוקי לה בחזקת קטנות, וכי תימא אכתי תרי ותרי מיהו ספיקא דרבנן הוי וראוי לחוש לקידושי שניהם, נראה דהיינו דוקא היכא דליכא אלא חזקה חדא הוא דהוי תרי ותרי, אבל היכא דאיכא תרי חזקות אפילו בתרי ותרי מוקי לה בחזקתו.
ומנא תימרא, מהא דאיתא פרק בכל מערבין (עירובין דף ל"ה), רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו הכא בשני כתי עדים עסקינן אחת אומרת מבעוד יום נטמאה ואחת אומרת משחשיכה, רבא אמר התם תרי חזקה לקולא והכא חדא חזקה, ופירש רש"י ז"ל רבא אמר גבי נגע בא' בלילה אפילו יש שני כתי עדים חלוקים אחת אומרת קודם שנגע בו מת ואחת אומרת עכשיו מת נמי ר' מאיר מטהר, ואפ"ה לא תיקשי התם תרי חזקה לקולא נינהו לטהר ומשו"ה אזלינן לקולא דאוקי תרי להדי תרי והעמד מת על חזקתו הראשונה כל הלילה וחי היה, ועוד העמד נוגע על חזקתו הראשונה וטהור היה, הכא במתני' חדא חזקה היא דאיכא למימר העמד תרומה על חזקתו, ומשום חדא חזקה לא מרעינן סהדי הלכך אזלינן לחומרא עכ"ל, ע"ש.
ומבואר דהיכא דאיכא תרי חזקה מרעינן סהדי ושפיר סמכינן על תרתי חזקה לארועי סהדי, והכא בנידון דידן נמי תרתי חזקה הוא דהוי, חזקת קטנות לאשה דהו"ל חזקה מעליא וכמ"ש, ועוד חזקת פנויה והו"ל תרתי חזקה לקולא ומרעי סהדי, ודוק. ואם שלא מצאתי כעת כלל זה בדברי הפוסקים להקל בתרתי חזקה בתרי ותרי הנלענ"ד כתבתי מוכח מדברי הש"ס.
והא דמשמע מדברי תוס' פרק עשרה יוחסין (קידושין דף ע"ט) דהיכא דהיא אשת איש ממ"נ או משום קידושי אביה או משום קידושי דידה לית בה משום חזקת פנויה וחוששין לקידושי שניהם ע"ש, כבר כתב הגאון בעל עצמות יוסף שם דאין ללמוד מדבריהם לאשה שנתקדשה קידושי ספק ואח"כ קידושי ודאי ע"ש, וא"כ חזקת פנויה חזקה מעליא היא ובתרתי חזקה מרעי סהדי וכמ"ש.
ואין להקשות מפרק ארבעה אחין (יבמות דף ל"א שם), ואילו בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני מ"ט, אמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת כו', ואקשו עלה ואלו בגירושין ספק קרוב לו מי לא תנן, והתנן היתה עומדת ברה"ר וזרקו לה קרוב לה מגורשת כו' מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת, ואמרינן למאי הלכתא דאי כהן הוא אסורה לו ואי ערוה צרתה בעי חליצה כו', ומשני הא אתמר עלה רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו הכא בשני כתי עדים עסקינן אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה דהו"ל ספיקא דאורייתא ומתני' דהכא בכת אחת דהו"ל ספיקא דרבנן ע"ש, והתם נמי איכא תרתי חזקה, חדא העמד צרה בחזקת היתר לשוק, וחדא העמד ערוה בחזקת שלא נתגרשה דהוי חזקה מעליא, וכמ"ש תוס' שם ד"ה אשה זו בחזקת היתר לשוק וז"ל, וא"ת תינח כנס ואח"כ גירש אלא גירש ואח"כ כנס מאי איכא למימר, וי"ל דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק דמוקי הערוה בחזקת שלא נתגרשה ע"ש, וא"כ בכנס ואח"כ גירש איכא תרתי חזקה, חזקת הצרה בחזקת היתר לשוק, ועוד חזקת הערוה שלא נתגרשה, דהא למ"ד מיתה מפלת מיירי אפילו בכנס ואח"כ גירש, ועיין מה שכתבתי בשמעתא ה' פ"ה.
אמנם נראה דודאי למ"ד תרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא ומשום דתרי סהדי מפקי מחזקה, א"כ מה לי חדא חזקה או תרי חזקה, כשם דתרי סהדי מפקי מחדא חזקה כמו כן מפקי מאלף חזקות ולעולם מידי ספיקא לא נפקא, אלא לדידן דקיי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן אבל מן התורה מוקי לה על חזקה קמייתא, בזה הוא דס"ל בחדא חזקה מדרבנן להחמיר, ובתרי חזקה לא רצו חכמים להחמיר, ורבה ורב יוסף דס"ל ספיקא דתרי ותרי מדאורייתא משו"ה לא מחלקי בין תרתי חזקה לחדא חזקה, ולמסקנא שם דקיי"ל אפילו בכת אחת ספק קרוב לה דצריכה חליצה ולא מוקי לה בחזקת היתר, ומשום חומרא דחליצה לא מהני חזקה, וכמ"ש בשמעתא ה' פ"ז ע"ש, א"כ ה"ה בספיקא דתרי ותרי אפילו לדידן דבתרתי חזקה מרעי סהדי, אבל משום חומרא דחליצה לא מהני אלא היכא דבכת אחת ספיקא דידה מותר משום חזקה, א"כ ה"ה בספיקא דתרי ותרי ואיכא תרתי חזקה סמכינן על תרתי חזקה, ואפילו ספיקא דרבנן לא הוי וכמ"ש, ודוק.