פרק כו
עריכהכתב בתשובת מוהרי"ט סי' קנ"א וז"ל, ולענין פסק הלכה, הנה החכם השלם המורה נר"ו חקר בזה שלשה חקירות ושלשתן חקירת חכם. הא' בספק שבועה בפלוגתא דרבוותא אי מצי הנתבע לומר קים לי כמי שפוטרני מן השבועה כי היכי דמצי למימר קים לי לפוטרו מן הממון, או דילמא לא דמי, דאשכחן דאמרינן מגו לאוקמי ממונא ולא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. והביא מתשובת מוהרי"ן לב בח"ב סי' מ"ז שכתב בפשיטות דכי היכי דאמרינן בממון אוקי ממונא בחזקת מרא ה"נ לענין שבועה לא משבעינן ליה כו', אבל היכא שהתובע מוחזק כנידון דידן שמפקיד תפוס בנכסי הנפקד ואומר השבע לי וטול, בזה צריך ללמדה ממקום אחר. ומנא אמינא לה מהאי דפרק הכותב דא"ר שמעון כל זמן שתובעת כתובתה יורשין משביעין אותה, והרי"ף פסק כת"ק, ור"ח ור"ת פסקו (כהרא"ש) [כר"ש]. וכתב הרא"ש ז"ל, כיון דאיכא פלוגתא דרבוואתא לא עבדינן עובדא לחייבו שבועה, אעפ"י שהאשה באה להוציא לא מחייבין לה שבועה מספק עכ"ל [מהרי"ט].
ותמהני דהא מבואר ההיפוך, דהיכא דאיכא ספיקא בשבועה והוא בא להוציא אינו נוטל אלא בשבועה, וכמ"ש הרי"ף והרא"ש גבי פוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו בפרק הכותב וכתבו הלכך מספק לא תפרע אלא בשבועה, וכן באינך איבעיות דפוגמת לא תפרע אלא בשבועה, וכמו שמבואר בטור ושו"ע סי' פ"ז.
וגם בעיקר ראית מוהרי"ט התפלא אחי הרב המו' מוהר"ר יהודא כהנא ש"ן, דהא התם ספיקא דשבועה היא היכא שאינה תובעת כתובתה אם משביעין אותה שבועת אפטרופוס, וע"ש ברא"ש, ולהכי כתב שפיר דלא עבדינן עובדא לחייבה שבועה מספק, אבל בתובעת כתובתה ליכא ספיקא כלל, וא"כ מה זה שכתב מוהרי"ט אעפ"י שהאשה באה להוציא.
אמנם כיון דנפיק מפומיה דמוהרי"ט ראיתי ליישב והוא, דודאי היכא דספק שבועה על הנוטל אם ראוי לו ליטול בלא שבועה או בשבועה דוקא, ודאי אינו נוטל אלא בשבועה ואינו יכול להוציא שלא בשבועה, והוא הך דפוגמת כתובתה בעדים דמספקא לן אם נוטלת שלא בשבועה או אינו אלא בשבועה, אבל בנידון דמוהרי"ט שם דעובדא הכי הוי דהיה על הנפקד שבועת השומרים אלא שהיה לו עד המסייע, והעלה דספיקא דדינא הוא אם עד המסייע פוטר, וא"כ מספיקא לא משביעין ליה, אלא שהמפקיד תפס מנכסי הנפקד ותובע שבועה, ובזה כיון דאין הספק אלא אם ראוי לחייבו שבועה אינו מועיל תפיסה מספק, ודוקא בתפס ממון וספק אם מגיע לו ממון הוא דמהני תפיסה, ואמרינן כיון דתפס והוי מוחזק אין מוציאין מידו, אבל אם אין לו תביעת ממון אלא תביעת שבועה, בזה לא מהני תפיסה.
ולזה הוא דמביא ראיה שפיר מדברי הרא"ש פרק הכותב, שכתב דאין לחייבה שבועה מספק ואעפ"י שהאשה באה להוציא, והיינו דנהי דמיירי באינה תובעת כתובתה, מ"מ באה להוציא בכל יום מזונות ודירה, וא"כ היורשין מוחזקין במזונות ודירה, ולהוי תפיסה מספק עד שתשבע שבועת אפטרופוס, אלא מוכח דלא מהני תפיסה עבור תביעת שבועה, ושפיר הביא ראיה לנידון דידיה במפקיד שתפס עבור תביעת שבועה דלא מהני בזה תפיסה מספק, אבל בהאי דפוגמת כתובתה בעדים, דהספק על אותו ממון עצמו שבאתה ליטול אם ראוי שלא בשבועה או בשבועה, ודאי אינה נוטלת אלא בשבועה. ודברי מוהרי"ט נכונים.
איברא לפי מ"ש בקצה"ח סי' פ"ז סקי"ד דבספק שבועה דרבנן ותפס התובע לא מהני תפיסה, משום דשבועה דרבנן אם אינו רוצה לישבע אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו עד שישבע, משו"ה לא מהני תפיסה, דהוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה, ובשבועה דרבנן ליכא דין שעבוד על הנכסים אלא נידוי שהב"ד מנדין אותו, ובספק שבועה דאין הב"ד מנדין ממילא ליכא דין תפיסה ע"ש, ובשבועה דאורייתא, כיון שהב"ד יורדין לנכסיו ואיכא שעבוד בנכסים, שפיר מצי למיעבד דינא לנפשיה כמו דיין לירד לנכסיו, ותופס עבור שבועה ע"י קים לי שחייב לי שבועת התורה.
וא"כ בנידון דמוהרי"ט דתפס המפקיד, כיון שהיא שבועת התורה שבועת השומרין, וספק אם עד המסייע פוטר, ואם אינו פוטר מגיע לו הממון אם חייב שבועת התורה, דב"ד יורדין לנכסיו ועביד אינש דינא לנפשיה, ותו ליתיה לראיה שהביא המוהרי"ט מהאי דהרא"ש דבאתה להוציא מזונות ודירה וכמ"ש בביאורו, דהתם שבועת אפוטרופסים אינו אלא מדרבנן, ואם אינו רוצה לישבע אין הב"ד יורדין לנכסים וליכא שעבוד בנכסים, א"כ ודאי לא מצו היורשין לתפוס מזונות ודירה עבור ספק שבועת אפוטרופסים, כיון דאין דין הורדת נכסים לשבועה דרבנן, רק הב"ד מנדין לעשות כאשר הב"ד מחייבין אותו לישבע, וכיון דבספק שבועה אין הב"ד מנדין ולא עבר על דברי ב"ד, א"כ ממילא ליכא תורת הורדה לנכסים כיון דהיא שבועה דרבנן, ונידוי פשיטא דלא שייך מספיקא, זה נראה לי ברור, ודוק.