פרק כה
עריכהכתב הטור בחושן משפט סי' תי"ד וז"ל, אבל תבן וקש שהם מזיקים יותר לפי שהן ארוכין ומחליקין בהם אדם ובהמה אין לו רשות להוציא, ואם הוציאם וזכה בהם אחר הרי הן שלו כו', וכל זה לא איירי אלא בזכה בהן אחר לאחר שהשביחן, אבל זכה בהן קודם שהשביחן מיבעיא ולא איפשטא, וכתב הרמ"ה שאין מוציאין מידו, ואדוני אבי ז"ל כתב דמוציאין מידו עכ"ל.
וכתב הבית יוסף ז"ל, ומ"ש הרמ"ה שאין מוציאין אותו מידו, כ"כ הרמב"ם פי"ג מהל' נזקי ממון, ולטעמיה אזל דבכל ספיקא דדינא אין מוציאין אותו מידו. והרא"ש פסק פרק המניח בדין זה דמוציאין אותו מידו, ואיהו נמי אזל לטעמיה דסובר דספיקא דדינא אם תפס מפקינן מיניה כמבואר עכ"ל ע"ש.
ובתקפו כהן השיג בזה על הב"י, וכתב דטעמא דהרא"ש הוא משום דס"ל כיון דקנס הוא שקנסו שכל שיבא ויזכה בו יהיה זוכה בו, לכן בספק מוציאין אותו מידו כמ"ש הראב"ד בפ"ב מגניבה, דבקנס אינו יכול לזכות אלא בדין ברור ופסוק עכ"ל.
ולעניות דעתי נראה דהראב"ד לא כתב אלא בקנס שקנסה תורה, דבעינן אשר ירשיעון אלקים ואם מודה בקנס פטור, וכל שאין הב"ד מחייבין אותו ליכא חיוב כלל, אבל בקנסות שקנסו חכמים, כמו בהיזק שאינו ניכר או בדיני דגרמי לדעת הפוסקים דהוא מדרבנן, שנתחייב ע"פ הודאת עצמו, וכמ"ש בש"ך בסי' שפ"ח דבקנס דרבנן לא אמרינן מודה בקנס פטור, ע"ש שהביא מדברי המרדכי פרק הגוזל בתרא וז"ל, ואם הודו כמה גרמו להם להפסיד חייב לפרוע כל מה שהודו, דאע"ג דמודה בקנס פטור ודיני דגרמי קנס הוא, הני מילי בקנסא דאורייתא משום דכתיב אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו, אבל בקנס דרבנן מחייב בהודאת עצמו, ושלום, אביגדור בר' אליה הכהן עכ"ל [המרדכי], ע"ש בש"ך. וא"כ כיון דלא בעינן בקנס דרבנן אשר ירשיעון אלקים, א"כ בספיקא דידיה מהני תפיסה כמו בשאר ממון, ומשו"ה שפיר כתב הב"י בטעמא דהרא"ש דלטעמו דס"ל דלא מהני תפיסה כלל.
והא דכתב הראב"ד פ"ח מעבדים (פ"ח מהל' עבדים) גבי מכרו לשלשים יום, דכתב עלה הראב"ד ז"ל, א"א אין בקנסא תפיסה מועלת ע"ש, והתם נמי קנסא דרבנן הוא. דשאני הך קנס דחשבוה לקנס תורה לכל דבריו, דהרמב"ם כתב בפ"ח מעבדים וז"ל, קנס זה אין גובין אותו ואין דנין אותו אלא בב"ד מומחין ע"ש, ואילו שאר קנסות דרבנן לא בעי מומחין, ובע"כ צ"ל דקנס זה דמכרו לעכו"ם דנו אותו כמו קנסי תורה, ומשו"ה שפיר כתב עלה הראב"ד דמספק אינו מועיל תפיסה בקנסא.
ובאמת הרשב"א כבר כתב על דברי הרמב"ם שכתב במכרו לעכו"ם דקנס זה אין גובין בבבל, כתב עלה ז"ל, ותמהתי על הגאון דמה ענין זה לקנסות דאין גובין בבבל, דהיינו קנסות שחייבה תורה בעינן מומחין דוקא, אבל קנסות שתקנו חכמים למה לא יגבו בבבל, ע"ש ברא"ש פרק השולח, אלא כיון דהרי"ף והראב"ד כתבו דאין גובין קנס זה בבבל ע"כ חשבוה להך קנס כמו קנס תורה, ומשו"ה כתב נמי הראב"ד דאין בקנסות תפיסה, אבל בשאר קנסות דרבנן מהני תפיסה, ולהרא"ש אפילו בהך קנסא דמוכר עבדו נמי לא גרע משאר קנסות דרבנן ולא בעי אשר ירשיעון אלקים ואפילו בהודאת עצמו חייב, ואם כן למה לא מהני תפיסה, ומשו"ה הוכרח הב"י לומר דהרא"ש לטעמיה דס"ל דלא מהני תפיסה כלל.