פרק ח עריכה
איברא שיטות חלוקות המה בתוס', דמדברי תוס' ר"פ המניח [כז: תוד"ה קמ"ל] מבואר כדברי הרב המגיד דאפילו ברוב מעליא נמי ס"ל לשמואל דאין הולכין אחר הרוב ע"ש וז"ל, תימא מ"ט אין הולכין בממון אחר הרוב ליתי בק"ו מדיני נפשות, כדאמרינן פרק קמא דסנהדרין ור' יאשיה מייתי לה בק"ו, ואפילו רובא דליתיה קמן אזלינן בדיני נפשות בתר רובא כדאמר ר"פ סורר ומורה, וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מאריה, דהא ב"ד מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה, לא אזיל בתר רובא עכ"ל, ומבואר דאפילו ברוב מעליא לא אזלינן בממון בתר רובא, ואפילו בדיינים אי לאו דמיעוט דידהו חשיב כאינו דאינהו מפקי לא הוי אזלינן בתר רובא, וזה נמי שיטת הרשב"א והרא"ה והה"מ וכמ"ש.
ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודא כהנא ש"ן הקשה דהיכא אזלינן בדיני נפשות בתר רובא ואפילו ליתא קמן, וכמו שהוכיחו תוס' מר"פ בן סורר ומורה, מאי שנא ממון דאין הולכין אחר הרוב משום דמסייע למיעוט חזקת ממון דאלים טובא, ולמה לא נימא כן בדיני נפשות כיון דמסייע ליה חזקת גופיה, ואם גופו נידון ליהרג ע"י רובא ממונו לא כ"ש, והיא קושיא עצומה.
ונראה בזה והוא, דהתם ר"פ בן סורר דף ס"ט [א] א"ר כרוספדאי כל ימיו של בן סורר ומורה אינו אלא ג' חדשים בלבד כו', אמרי במערבא בן ולא הראוי לקרות אב, פירש רש"י והיינו לאחר ג' חדשים שראוי להיות העובר ניכר אם היה בא על האשה משהביא שתי שערות כו', ש"מ מדר' כרוספדאי יולדת לשבעה אין עוברה ניכר לשליש ימיה, דאי ס"ד עובר ניכר לשליש למה לי ג' בתרי ותילתא סגי, לעולם אימא לך עוברה ניכר לשליש ימיה זיל בתר רובא, ופירש"י דאזלינן בתר רובא שיולדות לט' ואין עוברה ניכר בפחות מג' חדשים, אמרוה קמיה דרב הונא בריה דרב יהושע א"ל ובדיני נפשות מי אזלינן בתר רובא, והתורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואת אמרת זיל בתר רובא, אהדרוה קמיה דרבינא, א"ל ובדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא, והתנן אחד אומר בשנים בחודש וא' אומר בשלש עדותן קיימת, שזה יודע בעיבורו של חודש וזה אינו יודע בעיבורו של חודש, ואי ס"ד לא אזלינן בתר רובא נימא הני דוקא קא מסהדי ואכחושי הוא דקא מכחשי אהדדי, אלא לאו משום דאזלינן בתר רובא, אמר רב ירמיה מדפתי אף אנן נמי תנינא, בת שלש שנים ויום א' מתקדשת בביאה כו', ואם בא עליה א' מכל העריות האמורות בתורה מומתין עליה והיא פטורה, ואמאי אימא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קידשה, אלא לאו דאזלינן בתר רובא ורוב נשים לאו איילונית נינהו, ומזה הוא דהוכיחו בתוס' דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא אפילו ליתיה קמן.
אמנם לענ"ד נראה דבדיני נפשות ובדיני ממונות לא אזלינן כלל בתר רובא, ודוקא עפ"י שנים עדים יקום דבר ולא רוב ולא חזקה, והא דסוקלין על החזקות וכדאיתא בפרק עשרה יוחסין גבי בנה כרוך ע"ש, נראה לפי מ"ש הרמב"ם פט"ז מהל' סנהדרין (פט"ז מהל' סנהדרין ה"ו) דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו, הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל ע"ש.
ומשו"ה סוקלין על החזקות, דכיון דכבר הוחזק ע"י החזקה שזה בנה, ומשו"ה אחר שהתרו בו לוקין וסוקלין על החזקות, דעיקר האיסור גם בעד אחד הוחזק, וכשם שאינו קם ע"א לכל עון ולכל חטאת ואפ"ה האיסור הוחזק עפ"י ע"א, כמו כן החזקות אינו אלא לקבוע האיסור ע"י החזקות, אבל לאחר מעשה לא מהני חזקות ליסקל על ידו, דהא ע"א משמע מדברי הרמב"ם דעדיף מחזקה, דהא משמע מדבריו פ"ט מנזירות דע"א [נאמן] נגד חזקה ע"ש, וכיון דע"א אינו קם לכל עון ולכל חטאת, ה"ה חזקה אינו קם לכל עון, אלא דהאיסור הוקבע ע"י ע"א וגם ע"י חזקה, א"כ כיון דכבר הוקבע האיסור, ממילא כשהתרו בו אח"כ סוקלין על ידו, וכמו בע"א ורוב נמי כה"ג הוא, אם הוקבע האיסור ע"י הרוב, ממילא דנין אח"כ מלקות ומיתה.
ומשו"ה בבת שלש שנים ויום א' דמתקדשת בביאה, ואיסור אשת איש הוקבע ע"י הרוב דרוב נשים לאו איילונית נינהו והו"ל אשת איש גמורה, וכשהתרו בו מומתין, כיון דכבר הוקבע איסור.
וכמו כן במכה אביו, דאמרו פ"ק דחולין דף י"א דלמא לאו אביו, אלא לאו משום דאזלינן בתר רובא, התם נמי כיון דאיקבע איסורא ע"י הרוב שהוא ודאי אביו, ואח"כ מומתין על ידי הרוב.
וכן הא דבן סורר ומורה נמי הרוב בא קודם המעשה, ולפי שרוב נשים לתשעה ילדן, וא"כ עד תלתא ירחי אית ליה דין בן סורר ומורה, ממילא כשעשה מעשה בן סורר אחר שהוקבע בו כבר דין בן סורר ממיתין אותו, דכה"ג אפילו ע"י ע"א הוקבע איסור ודאי ומומתין על ידו.
ואם בא העד אחר המעשה ואמר שזה שאכל חלב היה, אינו קם לכל עון ולכל חטאת, ומשו"ה בהנך רובא דלרדיא זבני אין הולכין בממון אחר הרוב, כיון דהרוב בא אחר מעשה אין דנין דין ממון עפ"י רובא.
והא דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא בבן סורר, וכן גבי אשה מתקדשת בת שלש ולא חיישינן לאיילונית, היינו משום דהרוב בא קודם מעשה.
ובדיינים דאזלינן בתר רובא, היינו משום דגבי דיני ממונות נמי בדיינים אזלינן בתר רובא, ומשום דהמיעוט כמי שאינו, וכמ"ש תוס' פרק המניח. וכן בטעו בעיבורא דירחא דאזלינן בתר רובא בדיני נפשות, היינו נמי משום דגם בדיני ממונות מהני רובא דעדיף, וכמ"ש בטור ושו"ע חו"מ סי' ל'. וכבר כתב מוהר"י חביב בסוף הספר גט פשוט בכללים שם, דהא דסמכינן אעדים בהך רובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא, דהוא נמי מטעמא שכתבו תוס' בדיינים, ומשום שהם מפקי הממון ומיעוט כמי שאינו, ה"נ סמכינן על עדים והמה המוציאין את הממון ע"ש. ועיין בקונטרס הספיקות כלל ז' סי' א'.