פרק יח
עריכההלכה מרווחת דספק ספיקא לקולא, אמנם כתבו הפוסקים דבעינן שיהיו שני הספיקות שקולים, אבל אם ספק א' אינו שקול הוי ליה כמאן דליתא, וכמבואר בתוספות פ"ק דכתובות דף ט. ד"ה ואבע"א, שהקשו אכתי נוקמה בחזקת היתר ונימא באונס, ותירצו דאונס קלא אית לה ורובא ברצון, והקשו דא"כ בס"ס נמי תיאסר, דספק אונס כמאן דליתא, ואומר ר"י דהאי רובא דרצון לא הוי רוב גמור אלא מדרבנן ע"ש, ומבואר דהיכא דהספק אינו שקול לא הוי בגדר ספק.
ובחידושי פני יהושע הקשה לפי מ"ש הרשב"א בטעמא דס"ס לקולא משום דאזלינן בתר רובא, וא"כ היכא דספק אחד שקול כגון הכא שספק תחתיו ספק אינו תחתיו הו"ל פלגא ופלגא, אע"ג דאונס הוי מיעוטא אפ"ה מצטרף מיעוטא לפלגא, והו"ל רובא להתירא, וע"ש סוף דבריו ז"ל, ולא הבנתי טעמו של דבר, דכיון שספק אחד שקול, אפילו אם השני לא שכיח שפיר מקרי ספק ספיקא לטעם הרשב"א ז"ל דהוי ליה רובא וצע"ג, עכ"ל. ובקונטרס אחרון כתב הפני יהושע בזה וז"ל, וכמדומה לי באמת שראיתי בכמה פוסקים ראשונים ואחרונים דהיכא דספק אחד שקול אע"ג דשני אינו שקול אפ"ה חשבינן ליה ספק ספיקא, מיהו אפשר דתוספות ס"ל דמיעוט לגמרי כמאן דליתא לרבנן דפליגי אדר' מאיר, משא"כ לשיטת ר"ת שפסק במס' בכורות דף כ' ע"ב בד"ה חלב פוטר דקיי"ל כרשב"ג דהיכא דמיעוט מסייע לחזקה הו"ל פלגא ופלגא וכמ"ש בהגהת שו"ע יו"ד, א"כ ה"נ י"ל דהמיעוט מספק שני מסייע לפלגא דספק ראשון והו"ל רובא, והדבר צריך תלמוד, עכ"ל.
והנה מאי דתלי לה בפלוגתא דרבי מאיר ורבנן בסמוך מיעוטא לחזקה, לא אדע, דהא מאי דסברי רבנן דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, היינו משום דסברי רובא וחזקה רובא עדיף, וא"כ אע"ג דמיעוט מסייע לחזקה, כיון דרובא עדיף הוא עדיף מן המיעוט עם החזקה, אבל כאן בס"ס, כיון דספק אחד שקול דהו"ל כמחצה על מחצה, למה לא יסייע המיעוט מן ספק שני בכדי שיהיה רובא נוטה להתיר.
אלא דבעיקר הדין אם בעינן שני הספיקות שקולין, נראה דודאי בעינן שני הספיקות שוין להיות שקול, וראיה מהא דאיתא בנדה ר"פ האשה [נט:], איבעיא להו איש ואשה יושבין מה לי אמר ר׳ שמעון, כי אמר ר"ש עומדת דדחיק לה עלמא ויושבת דחד ספק אבל בספק ספיקא לא אמר, או דלמא לא שנא, ת"ש כיון דאמר ר"ש חזקת דמים מן האשה ל"ש עומדין ולא שנא יושבין, ע"ש שכתב רש"י מדקתני חזקה אלמא לא מספקא דם באיש כלל ע"ש, ואי נימא דמיעוט מצטרף לספק השקול א"כ היכי מוכח מהא דתנן חזקת דמים מן האשה, נהי דחזקה הוא כך, אבל מיעוט עכ"פ איכא דאתי דם מן האיש, אלא ע"כ דס"ס שאינו שלם בצדדיו לא הוי ספק ספיקא.
אמנם צריך להתבונן בהא דכתב הרשב"א בתשובה סי' ת"א דמהני ספק ספיקא אפילו נגד חזקה, והיכי מהני הא ספק אחד אינו שקול כיון דאיכא חזקה נגד ספק אחד. ונראה דודאי בכהאי גוונא שכתבו תוס' ס"ס, דנימא ס"ס ספק תחתיו ואת"ל תחתיו אימר באונס, וכיון דרובא ברצון, אם היה רוב גמור א"כ ספק אונס כמאן דליתא והוי ליה כאילו אין כאן רק ספק אחד ספק תחתיו, אבל בס"ס נגד חזקה ולדמיין נגד חזקת שאינו זבוח או נגד חזקת אשת איש, וכיון דס"ס כרוב, הרי באין שני הספיקות יחד שהם להתירא, ולהוציא הדבר מחזקת איסור, ורובא וחזקה רובא עדיף, אבל ספק אונס, כיון דרובא ברצון וספק לאו תחתיו אינו מוכרח שיהיה באונס, וא"כ קם ליה ברצון, אלא ספק א' נשאר ספק לאו תחתיו, וספק א' לחומרא, וס"ס נגד חזקה שני הספיקות באין להתיר הדבר ולהוציאו מחזקת איסור, דהא שני הספיקות מורין להתיר, ונגד חזקת איסור שני ספיקות אלימא להוציא מחזקת איסור, אבל ספק אונס אם הוא נגד רוב, הרי ספק אונס כמאן דליתא, דהספק לאו תחתיו אין מסייע לספק אונס, וא"כ ליכא אלא ספק אחד, ודוק.
ובש"ך בכללי ספק ספיקא סי' ק"י ס"ק ל' ז"ל, ויצא לנו הדין דאם יש חתיכה שיש בה ספק אם היא מכשרה או מבהמה שאירע לה ספק בשחיטה, אע"ג דנתערבו הבהמות מתחילה חד בחד, אע"ג דהוי ס"ס בכה"ג וכמו שנתבאר בס' ד', הכא כיון דאיכא חזקת איסור אסור עכ"ל. ולפי מ"ש נראה כגון זה כו"ע מודו, דאפילו נימא דמהני ס"ס נגד חזקת איסור, היינו דוקא כשבאין שני הספיקות יחד להוציא הדבר מחזקת איסור, א"כ ליכא חזקת איסור כלל, דרובא עדיף, משא"כ בזה שאירע ספק בשחיטה בבהמה, א"כ זאת הבהמה ודאי באיסורא קאי, כיון דאיכא חזקת איסור הו"ל כמו ספק שאינו שקול ולאו ספק הוא, וספק השני שבא ע"י תערובות אינו מסייע לספק שחיטה שאירע בבהמה, וכיון דבהמה באיסורא קאי הו"ל ספק א', וספק שחיטה אינו מסייע, כיון דאיכא חזקת איסור הו"ל ספק שאינו שקול ואינו מסייע, ודוק.
אך קשה מהא דאמרינן בבהמה המקשה דף ע"ז המבכרת שהפילה שליא ישליכנה לכלבים, מ"ט אמר רב איקא בריה דרב אמי רוב בהמות יולדות דבר הקדוש בבכורה ומיעוט בהמות דבר שאינו קדוש בבכורה ומאי ניהו נדמה, וכל היולדות יולדות מחצה זכרים ומחצה נקבות והו"ל זכרים מיעוטא, וכתב רש"י ז"ל, דרכן לילד מחצה זכרים ומחצה נקבות, הלכך ולד זה ספק זכר ספק נקבה ונקבה לא קידשה, ואת"ל זכר שמא נדמה הוא עכ"ל, ומבואר דמצסרף לס"ס אע"ג דספק א' והוא ספק נדמה אינו שקול, דהא נדמה אינו אלא מיעוט.
מיהו נראה דהתם לאו בתורת ס"ס אתינן עלה אלא משום רוב ממש, כיון דזכרים ואינו נדמה הו"ל מיעוט גמור נגד מחצה נקבות ומיעוט נדמה, ולרוב ודאי מצטרף, אבל בס"ס אע"ג דעדיף מרובא, מכל מקום כל שהוא דרך ספק ספיקא אינו מועיל אלא בצדדין השקולין, והתם ודאי בתורת רובא אתינן עלה. וכן מוכח מלשון הש"ס פרק אלמנה לכ"ג דף ס"ז [עמ' א'] גבי עובר אינו פוסל, ואמרו בש"ס הכא בחוששין למיעוט קא מיפלגי, ופירש"י לשמא נקבה היא ואין לה חלק במקום בן, ואת"ל זכר שמא תפיל, שכל היולדות מחצה זכרים ומחצה נקבות, ויש שמפילות, סמוך מיעוט דמפילות למחצה דנקבות הוו ליה זכרים הראוין לירש מיעוט ומיעוט לא חיישינן ע"ש, ומשמע להדיא דמטעם רוב אתינן עלה. וכ"כ רש"י שם ז"ל, אין חוששין למיעוט לשמא יהא זכר ויש לו חלק בהן, דבתר רובא אזלינן ורובא יולדות או נקבות או מפילות עכ"ל. ובפרק בהמה המקשה נמי איכא רובא ליולדות דבר שאינו קדוש בבכורה נקבות ונדמה, והו"ל דבר הקדוש מיעוט, ורש"י שכתב שם דרך ספק ספיקא, נראה דלאו דוקא אלא משום רובא הוא דאתינן עלה, וכן מוכרח מהא דאמרו שם פרק אלמנה, והכא בחוששין למיעוט קמיפלגי, ואי נימא דספק שאינו שקול נמי מצטרף לס"ס, א"כ היה מועיל ס"ס אפילו למאן דחייש למיעוטא, דהא ר' מאיר דס"ל דחוששין למיעוט ואילו ר"פ האשה בנדה שם רבי מאיר מטהר, ואמרו בש"ס משום ס"ס, הרי דאפילו לר' מאיר מהני ס"ס, וא"כ היכי אמרו בפרק אלמנה קמיפלגי בחוששין למיעוט, הא ס"ס אמרינן אפילו למאן לחייש למיעוטא, אלא מוכרח דבתורת ס"ס לא מהני כלל, ומשום דאין הצדדין שקולין אלא בתורת רוב. ובתוס' פרק אלמנה לכ"ג דף ס"ז בד"ה אין חוששין למיעוט ז"ל, ומיהו צ"ע בריש המוכר פירות דאזיל ר' יוסי בתר רובא לזריעה להוציא ממון, אלמא לא חייש רבי יוסי למיעוט לענין ממונא וכ"ש לענין איסורא ע"ש, הרי דאתי עלה בתורת רובא. ואע"ג דמשיטת תוספות נראה דס"ל דס"ס עדיף מרובא, מכל מקום לא הוי מקשו בפשיטות מס"ס על רובא, אלא ודאי דהתם נמי תורת רוב הוא. ולפ"ז בהאי כללא דספק ספיקא שאינו שקול בכל צדדיו לא מהני צריך התבוננות, דלפעמים מהני בתורת רובא, וכדמוכח האי דפרק בהמה המקשה והאי דפרק אלמנה לכ"ג.
וראיתי בשו"ת הריב"ש סי' שע"א וז"ל, עוד ראיתי מה שכתבתי למורינו ה"ר ניסים נ"ר בסוגיית פתח פתוח כו', ומה שהקשיתי על התוס' דאדרבה אית לן למימר סמוך מיעוט דאונס למחצה דאינו תחתיו, והו"ל תחתיו ברצון מיעוטא, איברא ודאי אפילו לרבנן אמרינן סמוך מיעוטא למחצה, דהא האי דפרק בתרא דיבמות דיצאה שלימה חוששת, מפרש בבכורות טעמא דר' יהושע משום סמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות והו"ל זכרים מיעוטא ולמיעוטא לא חיישינן, ומיהו היינו התם דמחצה זכרים ומחצה נקבות הוא ודאי ובהכרח, כי כן יסד המלך מלכו של עולם לקיום המין, וא"כ ע"כ הזכרים הנולדים מן המעוברת מיעוטא נינהו, שהרי מעט מפילות ואין להמלט מזה בשום פנים, אבל כאן אין אנו אומרים שהנבעלות בזנות מחצה תחת בעליהן ומחצה בלתי תחתיהם, כי היכי דנימא סמוך מיעוטא למחצה ונתירה, דמנין לנו זה שיהיה מחצה על מחצה, אבל אנו אומרים שהדבר בספק שזה אפשר כמו זה, ואף אם נאמר סמוך מיעוטא דאונס לאין תחתיו אכתי לא הוי תחתיו ברצון מיעוטא בודאי, אבל עדיין נאמר שאפשר זה כמו זה, ונראה לי שזה קרוב לדברי הרב ר' ניסים נ"ר, אלא שהוא אומר דלית להו לרבנן סמוך בכי האי גוונא, ואני אומר דאף אם נאמר בזה סמוך אכתי לא הוי תחתיו ברצון מיעוטא אבל עדיין הספק במקומו עומד עכ"ל.
הנה הריב"ש האיר עינינו דאיכא לדון בתורת רוב, דאם אפילו הצדדין אינן שקולין מצטרף למחצה והו"ל רובא, והיינו דוקא היכא דידוע בטבעו של עולם מחצה על מחצה מצטרף גם המיעוט דליהוי רובא, והיכא דאינו בטבעו של עולם אלא דאפשר זה כמו זה, אזי בתורת ס"ס אנו דנין, ובעינן שיהיו הספיקות שניהן שוין ושקולין, ודוק.