פרק ג
עריכהאמנם נראה להוכיח כשיטת הר"ן והרשב"א דספק אסור דבר תורה, מהא דפריך פרק קמא דמציעא בהא דתנן הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, אילימא ספק בכורות יהיה קודש אמר רחמנא ולא שכבר קדוש, אלא ספק פדיון פטר חמור וע"ש, ואי נימא דספק מותר מן התורה, א"כ ספק בכור מותר בגיזה ועבודה כחולין גמור והיכי ה"ל קדוש כבר, ואף ע"ג דעשירי ודאי ולא עשירי ספק, הא ודאי בכור נמי אינו פטור ממעשר אלא משום דבעינן יהיה קדוש ולא שכבר קדוש, ואם ספק אינו קדוש מן התורה ויוצא לחולין ולגיזה ועבודה ואם כן כודאי חולין הוא, אלא ע"כ דספק אסור מן התורה והו"ל קדוש מספק, ומשום הכי פריך שפיר יהיה קדוש ולא שכבר קדוש וזה שקדוש מספק הוי ליה עשירי ספק, וזה נראה ראיה ברורה.
ועיין בתשובת הר"ן סי' ג' במי שנדר שלא לאכול בשר ביום פסח, דאין להתיר הנדר עד שיחול ויגיע יום הנדר. ונסתפק שם אם יכול להתיר בבין השמשות, והעלה דתליא במחלוקת הרמב"ם והרשב"א, דאי נימא ספק מן התורה מותר, אם כן עדיין לא חל הנדר כלל, ולדעת הרשב"א מיקרי חל הנדר ע״ש. ואם כן הכא נמי, אם ספיקא דאורייתא מותר מן התורה, א"כ אינו חל קדושה כלל וה"ל חולין גמורים, ואם כן מאי פריך יהיה קדוש ולא שכבר קדוש.
ונראה ליישב לפי מה דאיתא שם בש"ס פרק קמא דמציעא דף ו' בהא דבעי לה את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו, הקדישה בלא תקפה מהו, כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי כו', ופשיט לה מדתנן ספק בכורות אחד בכור אדם ואחד בכור בהמה הממע"ה, ותני עלה אסורין בגיזה ועבודה, והא הכא דאמר תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו דקתני הממע"ה וכי לא תקפו אסורין בגיזה ועבודה, ודחי לה רבה קדושת בכור קא אמרת לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו ואפ"ה אסורין בגיזה ועבודה דקדושה הבאה מאליה שאני. וע"ש בשיטה מקובצת דמפרש לה דפשיט מהא דתקפו כהן אין מוציאין מידו דמש"ה אסור בגיזה ועבודה, דכיון דיש לכהן חלק בו כל כך דאם תקפו אין מוציאין מידו, לכך חל ההקדש ואסור בגיזה ועבודה וע"ש.
ודעת הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין וכמ״ש בפ"ה מהלכות בכורות ע"ש, ומשו"ה אסור בגיזה ועבודה מן התורה דהקדש הוי ליה כתוקפו, ואם כן שפיר פריך אילימא ספק בכורות יהיה קדוש ולא שכבר קדוש, אבל דעת הרמב"ן והרשב"א ותוס' והרא"ש דתקפו כהן מוציאין אותו מידו, וא"כ הא דאסור בגיזה ועבודה אינו אלא משום דקדושה הבא מאליה שאני, וא"כ אינו אלא ספק איסור, ואי נימא דמן התורה מותר, א"כ אינו קדוש כלל כיון דיוצא לחולין ולא הוי עשירי ספק אלא עשירי ודאי. אלא ע"כ מוכרח כשיטתם דספק אסור מן התורה, והוי ליה עשירי ספק דכבר קדוש מספק, ודו"ק.
וביבמות דף פ' איתמר, אכל חלב מבן י"ב ויום אחד עד בן שמנה עשר שנה ונולדו בו סימני סריס ולאחר מיכן הביא שתי שערות, רב אמר נעשה סריס למפרע ושמואל אמר קטן היה באותה שעה. והקשו התוס' [ד״ה נעשה סריס] דהא ה"ל התראת ספק, וכתבו דלא הוי התראת ספק, דהשתא מיהא איגלאי מילתא שהיה גדול למפרע וע"ש. ולשיטת הרמב״ם דספק מותר מן התורה, א"כ היכי משכחת לה למלקות, כיון דעכשיו ספק הוא ומותר לאכול חלב מן התורה וזכאי ורשאי באכילתו, א"כ נהי דאח"כ איגלאי מילתא שהיה גדול למפרע, כיון דבדין לא אכל חלב למה ילקה.
ומיהו גם לשיטת הרמב"ן והרשב"א דס"ל אסורין כל הספיקות מן התורה נמי קשה, דהא בתר רובא ודאי אזלינן ורוב קטנים לאו סריסין הן, ואפילו בת ל"ו שנה כל זמן שלא הביאה שערות ואינה בת קידושין מן התורה ולא חיישינן לסריס ואיילונית, וא"כ כל זמן שלא הביא שתי שערות מותר היה באכילת חלב, א"כ למה יתחייב מלקות, כיון דבדין קא אכיל אנוס הוא. ובתוס' ריש פרק החולץ ד"ה ונמצאת מעוברת ז"ל, בחולץ תוך ג' איירי דומיא דסיפא דהכונס יבמתו דאיירי תוך ג', דאי לאחר ג', אמאי חייב קרבן כיון דרוב נשים עוברן ניכר לשלש וזו הואיל ולא הוכר עוברה מאי הוי ליה למיעבד, וכה"ג אמרינן בשבועות דף יח. פרט לאנוס גבי שלא בשעת וסתה עכ"ל, ע"ש דף ל"ה.
ונראה לפי זה דאיתא בפרק יוצא דופן דף מ"ו [א'] דגבי איסור דאורייתא אמרינן משהגיעה לכלל שנים הביאה שערות, ואפילו לא נמצאו אמרינן שמא נשרו ע"ש, וא"כ לא היה רשאי לאכול, דכיון דהגיע לכלל שנים חיישינן שמא נשרו. אבל לדעת הרמב"ם דספק מותר מן התורה, וכל שלא באו השערות אינו אלא ספק שמא נשרו, ועמ"ש בשמעתא ה' פי"ג, וא"כ בדין קא אכיל והתורה התירו, וא"כ למה יתחייב מלקות למפרע על אכילתו ברשות התורה.
ואפשר כיון דעכ"פ מדרבנן אסור, דהא ספק אסור מדבריהם וחיישינן שמא נשרו, א"כ י"ל הא דפליגי רב ושמואל אם נעשה גדול למפרע, לאו למלקות הוא אלא לחטאת, וכיון דאסור עכ"פ מדרבנן, תו לאו אנוס מיקרי ומחוייב חטאת כשנתברר שהיה גדול למפרע, וכדמוכח פרק ידיעות הטומאה גבי אשה שאמרה נטמאתי דחייב חטאת, ופריך והא אנוס הוא, ומשני בסמוך לוסתה ע"ש, וקיי"ל וסתות דרבנן אלא כיון דמדרבנן אסור תו לאו אנוס הוא. מיהו לחטאת שפיר מצינו למימר כל שאין אנוס גמור ועכ"פ מדרבנן אסור, תו לאו אנוס מיקרי וכל שנתברר איסורו חייב חטאת, אבל למלקות לא יתכן לחייבו מלקות על ידי איסורו מדרבנן, כיון דמן התורה מותר לו לאכול אם כן אינו ראוי לעונש מלקות, וכיון דמפרשי תוספות למלקות, נראה דס"ל דספק אסור מן התורה, ולא היה רשאי באכילתו מספק שמא נשרו דהוא ספק תורה, וכמ"ש שם בשמעתא ה' פרק י"ד ע"ש, משום הכי כשנתברר אחר כך לקי עלה.
ובמוהרי"ט ופר"ח חקרו בדעת תוספות אי ס"ל כדעת הרמב"ם או כדעת הרשב"א (והר"ן) [והרמב"ן]. ולענ"ד נראה מוכרח מזה דמפרשי למלקות דס"ל דספק אסור מדאורייתא, דאם היה מותר באכילת חלב מן התורה, לא לקי כשנתברר אח"כ שהיה גדול, כיון דבדין תורה זכאי ורשאי באכילתו, ודוק.
והנה נראה דהרמב"ם לשיטתו מוכח דספק מן התורה שריא. דכתב הרמב"ם בספר המצוות שורש א' ז״ל, כי כל מה שצונו חכמים לעשותו וכל מה שהזהירנו ממנו, כבר צווה משה רבינו ע"ה בסיני שהוא צונו לעשותו, והוא אומרו על פי התורה אשר יורוך וגו', והזהירנו ית' מעבור דבר מכל מה שתקנו אותו או גזרו ואמר לא תסור וגו' עכ"ל.
והקשה הרמב"ן כיון דכל איסורי דרבנן בכלל לא תסור הוא, אם כן איך הקילו באיסורי דרבנן לומר ספיקא דרבנן לקולא, כיון דכל מה שאמרו חכמים הרי הוא מן התורה בכלל לא תסור וע"ש. ובספר זהר הרקיע כתב ליישב שכך הורשו מאת מתקני התקנות ללכת בהם לקולא, כדי להפריש ביניהם לד"ת ע"ש. ובזה יתיישבו כל הקושיות שהקשה הרמב"ן שם על הרמב"ם.
והרמב״ן בהשגות שם הזכיר עוד אחת, והיא מהא דאמרו בפלוגתא דדבר תורה הלך אחר המחמיר ובדברי סופרים הלך אחר המיקל ע"ש. ובזה אינו עולה דברי זהר הרקיע, דבשלמא בספיקא דגוף המעשה, איכא למימר דכך הורשו מאת מתקני התקנות שלא ייאסר אלא בודאי אבל לא מספק ולא גזרו כלל בספק, אבל במחלוקת השנויה בדברי סופרים, דלדברי המחמיר והאוסר לא הורשה להקל לזה שיסתפק בדינם, כיון דהם יודעים שאסור בודאי, וא"כ מאן שרי ומאן מחיל איסור לאו דלא תסור. ולכן מוכרח שיטת הרמב"ם דכל הספיקות מדבריהם, אבל מן התורה כל הספיקות מותר, משום הכי כשנסתפק אם אסרו חכמים בזה, כגון מחלוקת בדברי סופרים, ליכא לא תסור, כיון דספק מן התורה שריא, ומדרבנן לא גזרו בספיקות אלא בדאורייתא דוקא ולא בדבריהם, ודוק.