קצות החושן על חושן משפט עט

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף געריכה

(א) באו עדים תחלה והוא מדברי הנימוקי רפ"ק דמציעא וע"ש שכתב וז"ל ואפשר שמי שכפר בב"ד כשתובע לו חבירו ואומר לא לויתי מעולם ואח"כ אומר נזכרתי שלויתי ופרעתי והרי עדים שאפ"ה חייב ואע"פ דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וה"ל כטוען שחייב גרע טפי כשטען לא לויתי משהיה טוען שחייב שאע"פ שהכונה אחת מ"מ יש הכחשה בדבריו כשאומר לא לויתי וחוזר ואומר לויתי ופרעתי והלכך לא יחזור בו עכ"ל ותמהני דהא בחוזר אחר שבאו עדים אפי' במודה שחייב אינו יכול לחזור לפי דברי הנימוקי ואם בא לחזור קודם שבאו עדים ודאי יכול לחזור אליבא דכ"ע כיון דהוי מפטור לפטור ואפי' אין לו עדים שפרע וכ"כ כל הפוסקים דמפטור לפטור יכול לחזור ונתבאר בטור וש"ע סי' פ' וצ"ע:

סעיף דעריכה

(ב) שקבלתי ממך מנה ר"פ שבועת הדיינין יתיב רב המנונא קמיה דר"י ויתיב ר"י וקא מבעיא ליה מנה מניתיך בפני פ' ופ' ועדים רואין אותו מבחוץ מאי א"ל רב המנונא והלה מה טוען אי להד"מ הוחזק כפרן אי אמר אין שקלי ודידי שקלי כי אתי עדים מאי הוי ע"ש ואיכא למידק מ"ש מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דאי איכא עדים שראו אותו שנתנו לו בסתם ולא ידעו אם בתורת מתנה ולקוח או בתורת שאלה אמרינן דמסתמא בתורת שאלה נתנו א"כ מטבע נמי דעומד להלואה למה לא נימא בתורת הלואה וי"ל דשאני חפץ דהדרא בעיני' להכי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר מוקמינן לה בחזקת מרא קמא אבל הלואה דהוי להוצאה לא שייך לומר בחזקת בעלים הראשונים דהא מחזקת בעלים הראשונים ודאי יצאה אפי' נתנו לו בתורת הלואה אלא דנימא דנתנו בתורת הלוא' ויצטרך הלוה לשלם בזה נאמן המקבל לומר דרך מתנה כיון דלא שייך בזה חזקת בעלים הראשונים:

(ג) ושמעו שנתנם לו דרך הלוא' וקשה דל הודאתו מהכא ונהי דיש לו אמתלא על הודאתו כיון דאם הי' בא לתבוע אותו עבור חוב בע"פ והוא כופר ודאי אין התובע נאמן ואפי' בתפיסה כל שהוא בעדים וצריך להחזיר וא"כ כיון שידוע לעדים שזה לא נתנו בתורת פרעון רק בתורת הלואה היכי נאמן לתופסו עבור חובו כיון שכופר ואומר שאינו חייב. ולכן נראה העיקר כדברי הש"ך דמוקי להך דהכא שהעדים לא ראו כלל נתינת המעות מזה לזה אלא שמעו מבחוץ איך שזה אומר הלואה וזה אומר הלואה ולא ראו גוף הענין וע"ש וא"כ על מה שאומר הלואה מקבלין את אמתלא שלו אבל אם העדים ראו נתינת המעות מידו לידו דרך הלואה והמקבל קיבלם ג"כ דרך הלואה אפי' אומר אמתלא לפי שהוצרך לומר כך מפני שלא היה יכול להוציא ל"מ תפיסתו על חובו כיון שזה אומר להד"מ שאינו חייב לו כלל וז"ב ולפי זה לא קשה קושיות כנה"ג על הטור שכתב ואם הכמין לו עדים מבחוץ ושמעו שנתנם לו דרך הלואה וטוען זה להד"מ הוחזק כפרן למה צריך שישמעו עדים דרך הלואה הא סתם נמי הוחזק כפרן כשטוען להד"מ וע"ש שכתב וכבר הקשה זה לו למוהרש"ף הובא בספר מורה צדק ע"ש. ולפי מ"ש דכאן לא ראו הרצאת המעות דאם ראו הרצאת המעות מידו לידו דרך הלואה ודאי אין המקבל נאמן וכמ"ש וכיון דלא שמעו רק דברים בזה ודאי בעינן שמעו מבחוץ דאם לא ישמעו ליכא שום עדות כלל לא ראיה ולא שמיעה משא"כ בהך דרישא דהוחזק כפרן דשם ראו שמנה לו מעות. וע"ש בכה"ג ז"ל ומ"ש רבינו ואם הכמין לו עדים מבחוץ וכו' ופשוט הוא מההיא מימרא דרב המנונא דע"כ לא מהימן לומר אין שקלי ודידי שקלי אלא משום שאין העדים יודעין אי הלואה אי מתנה הוה אבל היכא שעדים מעידים דהלוא' תו לא מהימן לומר דידי שקלי עכ"ל הב"י וכתב עליו ז"ל אמר המאסף שותא דמרן לא ידענא שרבינו בעה"ט כתב בפי' שנאמן לומר אין שקלי ודידי שקלי אפי' שמעו שנתנם לו דרך הלואה וגם על רבינו בעה"ט יש לתמוה דבגמרא משמע דכל שיש עדים שנותנם לו בהלואה לא מהימן לומר אין שקלי ודידי שקלי וע"ש שהעלה דאין שקלי ודידי שקלי דגמרא ושבב"י היינו שהוא אומר שהמלוה נותנם לו בפרעון חוב או במתנה ובזה ודאי אם העדים שמעו שדרך הלואה נותנם לו ודאי מוכחש מהעדים ואין שקלי ודידי שקלי שבטור היינו שזה אומר אמת המלו' נותנם לי ע"ד הלוא' אבל אני קבלתי מעצמי על פרעון חובי ובזה נאמן וע"ש שכתב וזה פשוט ומוכרח מסוגיות הגמ' ומבואר בטורים ובבעה"ת ע"ש שהאריך ולפי מ"ש דברי הב"י אינו סותר לדברי הטור דהב"י מיירי שהעדים ראו הרצאת המעות דהא קאי על ההיא מימרא דרב הממונא וראו עדים שמנה לו מעות ולפיכך אם שמעו שנותנם על דרך הלואה ודאי לא הי' המקבל נאמן וכמ"ש דודאי לא מצי תפיס ליה על חובו שאומר כיון שזה מכחישו אבל הטור לא מיירי שראו מעות אלא שמעו מבחוץ סיפור דברים וכמ"ש בש"ך ומש"ה נאמן לומר אמתלאה על הודאתו ונפלאתי על שיטת כנה"ג ומורהרש"ף ומורה צדק דמוקי לה בראו הרצאת מעות דרך הלואה שיוכל המקבל לומר לא חששתי להודות דא"כ לא משכחת שום הלואה שיאמר קבלתי' בחובי והוכרחתי לו' דרך הלואה וזה ודאי ליתי' וכמ"ש. ואולי מיירי היכא דאית ליה מגו דפרעתי ומש"ה נאמן לומר אין שקלי על חובי והוכרחתי להודות אלא דא"כ אפי' לא היה נאמן לומר הוכרחתי להודות היה נאמן לומר יש לי חוב אצלו ויש לי בידו כנגדו במגו דפרעתי אלא משמע דמיירי באופן דלית ליה מגו ועוד דאפי' במגו נראה דאינו נאמן להכחיש גוף הלואה באמתלאה כיון דהוחזק לפני עדים גוף הלואה ולכן נרא' העיקר כדברי הש"ך וכמ"ש דכאן מיירי שלא ראו כלל הרצאת מעות וכמ"ש וכן עיקר:

(ד) אלא בפרעון כתב בכנה"ג דוקא בטוען בפרעון קיבלם אבל אם טוען במתנה קיבלם אינו נאמן:

סעיף העריכה

(ה) הוחזק כפרן וקשה כי טובא כיון דחזינן דהיכא דהוחזק כפרן לאותו ממון תו לא מהימן בשום טענה הפוטרת אלא א"כ מביא עדים וראיה א"כ מכ"ש גנב וגזלן שגזלו ממון זה דהוא יותר מכפרן בהלואה אמאי אינו צריך ראיה כשטוען החזרתי ודעת רוב הפוסקים דגוזל בעדים אין צריך להחזיר בעדים ואע"ג דהוחזק גזלן לממון זה ונראה דכיון דכופר בפני עדים אע"פ שאמר אתם עדי לא הוחזק כפרן לאותו ממון אלא דוקא בכופר לפני ב"ד כמבואר בסעיף ט' וגזלן דלא גזל אלא בפני עדים מש"ה לא הוחזק כפרן ולפי זה לדעת רבינו יונה שהובא בטור דגם בכופר לפני עדים הוחזק כפרן וא"כ גזלן לא עדיף מיניה וצריך להחזיר בעדים דהא הוחזק גזלן לאותו ממון. ואולי זו היא שיטת הסוברים דגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים משום דס"ל נמי הוחזק כפרן לאותו ממון אפי' בכופר בעדים וא"כ היינו דוקא בגוזל בפני עדים דשייך עכ"פ הוחזק כפרן בפני עדים אבל בגוזל בינו לבין עצמו דלא שייך הוחזק כפרן א"כ יכול לטעון החזרתי בטענה מחמת עצמו אפי' בלא מגו דלהד"מ וניחא ליישב בזה קושיות הרמ"ה כשיטת האומרים דגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים דא"כ ניתני בפ' האשה שנתארמלה ומודה ר' יהושע באו' לחבירו גזלתיך והחזרתי נאמן ואם יש עדים אינו נאמן עיין בר"ן ר"פ האשה שנתארמלה ולפי מ"ש ניחא דהיכא דליכא עדים על הגזילה ודאי לא שייך הוחזק כפרן וכמ"ש וא"כ לא שייך מודה ר' יהושע דהיכא דליכא עדים הוי טענה מעצמו) (ומזה נראה דהיכא דנדונים על החפץ שתחת יד א' ובא אחר ותובע שלי הוא וחטפ' בפני ב"ד וכההיא דפ"ק דמציעא חטפ' בפנינו אינו נאמן לומר החזרתי דכיון דהוחזק גזלן בפני ב"ד לא עדיף מהוחזק כפרן דאינו נאמן לאותו ממון:

(ו) לא לממון אחר כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמוציא שטרות על שמעון ונתברר דגנב מקצת שטרות שהיו ביד שמעון הוחזק כפרן על כל השטרות שמוציא על שמעון הובא בסמ"ע. והקשה בש"ך דהא לא הוחזק כפרן לממון אחר והרשב"א לשטתו דס"ל דחשוד דאפיק שטרא מפסיד ולפי מה דקי"ל דחשוד אינו מפסיד ליתיה לדין זה וע"ש. ולי נראה דמפסיד גם לדידן והוא דאם הלוה חי וטוען שגנב ממנו עוד שטרות א"כ הלו' נשבע מדין תקנת נגזל דנשבע ונוטל ואם הלוה מת ה"ל חשוד דאפיק שטרא על היורשים דמפסיד כיון שהחמירו בשבועת היתומים כמבואר בסי' צ"ב בש"ע מיהו אם הלוה חי וטוען ברי שנגנב עכ"פ שבועה בנק"ח בעי שגנב ממנו הנך שטרות ונפטר מחובו כדין תקנת נגזל וכמ"ש ואע"ג דהוא מוחזק אפ"ה שבועה בנק"ח בעי כיון דמדינא אין הנגזל נשבע ואינו אלא לתקנת חכמים וכל זמן שאינו נשבע בנק"ח לית ליה בתקנת חכמים ומש"ה צריך נגזל לישבע בנק"ח ומפסיד ראובן וז"ב:

סעיף טעריכה

(ז) כפר בב"ד ונראה דהיינו ב"ד של שלשה דביחיד מומחה לא הוחזק כפרן כמבואר בסי' ג' ובב"ד של שלשה נמי צריך להיות בהו חד דגמיר וכמבואר שם דכל דליכא חד דגמיר לאו ב"ד הוא וזה פשוט אלא שראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"מ סי' מ"ו שהעלה דלענין הודאה ולענין הוחזק כפרן אפי' שלשתן הדיוטות ולית בהו חד דגמיר מהני והא דאמרינן אי אפשר דלית בהו חד דגמיר היינו שיתקיים הדין דאי כולהו לא גמירי איך ידונו דין תורה ואיך נסמוך עליהם כו' אבל לענין הודאה והוחזק כפרן שאין הדבר תלוי בשיקול דעתם יש להם תורת ב"ד וחשיב הודאה בפניהם כהודא' בפני ב"ד חשוב דלהא מלתא אין אנו יכולים לסתור דינם וכו' ועוד אשכחן כל מילי דלא תלי בשיקול הדעת דאע"ג דלא גמירי מיקרי ב"ד שהרי לענין קיום שטרות כל שלשה מן השוק יש להם תורת ב"ד כיון דלהאי מלתא יודעים מילי דקיום וכן לקבולי סהדותא דעדים ומשהגידו בפניהם שוב אין חוזרין ומגידין וכו' וכן להפרת נדרים נמי דבעינן שלשה דידעין למיפתר נדרא דיו ובחליצה נמי דבעינן שלשה סגי בהדיוטות דיכלי למיקרי ועיין שם באריכות ולע"ד נראה כמ"ש דודאי גם בקיום שטרות ובקבלת עדות בעינן דוקא בית דין הראוין לדון וכ"כ בתשובת הרי"ף ז"ל אם בא לפני בית דין שטר קבלת עדות והעדים באותו העיר רואין אם אותן מקבלי עדות בקיאין כו' והלכתא קבלת עדות צריכין שלשה ומומחין וכו' וכל המקבל עדות ואינו ראוי לדון אין הקבלה כלום ויכולים לחזור ולהגיד וכן פסק בש"ע סימן כ"ח סעיף כ"א וכיון דבעי' שיהיו ראוים לדון ודאי צריך חד דגמיר וא"כ ה"ה לענין הודאה והוחזק כפרן בית דין הראוי לדון בעינן ואם לאו לא הוי בית דין ומ"ש מוהרי"ט וכן להפרת נדרים כו' בהפרת נדרים נמי בעינן גמירי וכמ"ש הרא"ש וטור י"ד סימן רכ"ח וז"ל ואם אין יחיד מומחה ילך אצל שלשה הדיוטות והוא דגמרי להו וסברי וידעו לפתור לו הנדרים סגי עיין שם ומשמע דבעי גמירי וכ"כ בפרישה שם דאי לית בהו חד דגמיר פסול כמו לדין. ואפילו נימא דבהפרת נדרים לא בעינן גמירי כלל וכמ"ש הש"ך בסימן רכ"ח שם היינו משום דסבירא ליה דהפרת נדרים לא מיקרי דין כלל דהא כשר בשבת ובלילה ובקרובים אבל היכא דהוי דין ממש כל דליכא חד דגמיר לאו בית דין הוא וכן מ"ש בחליצה דסגי בהדיוטות דיכלי למיקרי נמי לאו כ"ע הוא דהא דעת כמה פוסקים דבחליצה בעינן גמירי וכמבואר בטור וש"ע הל' חליצה ואפילו כדעת הפוסקים דסגי ביכלי למיקרי היינו משום דרבי קרא דכתיב בישראל משמע דלא בעינן גמירי כלל ועיין בנימוקי יוסף ר"פ מ"ח אבל קבלת עדות ודאי בעינן בית דין הראוי לדון וכמבואר בתשובת הרי"ף ומוהרי"ט שם עיקר דמיונו הודאה והוחזק כפרן לקבלת עדות ע"ש שכתב וכי היכא דהעד אינו חוזר ומגיד כך בע"ד אינו חוזר ומגיד היפך טענתו הראשונה ע"ש וכיון דקבלת עדות שלא בפני ב"ד הראוי לדין נתברר דיכול העד לחזור ולהגיד א"כ ה"ה בע"ד דחוזר ומגיד היפך טענתו הראשונה והודאה והוחזק כפרן מקבלת עדות ילפינן דהוא ממונא מממונא וזה ברור:

(ח) שבאו שני עדים עיין סמ"ע ב' דיעות אם אמר לא לויתי ובא ע"א דלוה וחזר ואמר פרעתי אי דנין בו משאיל"מ ובתומים כתב להקשות לשיטת דס"ל מגו לאפטורי משבועה א"כ אין צריך שבועה דאורייתא באומר לא לוה וע"א מעיד שלוה מגו דאי בעי אמר לויתי רק פרעתי והי' נאמן בהיסת ודבר זה לא שמענו בהכחישו עד דלא יתחייב ש"ד וע"ש שהוכיח מזה דטור ס"ל כרמב"ם אלא דמיירי בעבדים ושטרות וקרקעות ע"ש. ולא אדע מה ענין קושי' זו לדעת המ"ד דס"ל דה"ל משאיל"מ בלאה"נ קשה הא אית ליה מגו דאי בעי היה אמר בתחלה פרעתי לדעת הטור דס"ל מגו לאפטורי משבועה אמרינן אבל באמת היא קושיות הראשונים הובא בר"ן פ' כל הנשבעים להוכיח דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' דאל"כ היאך ע"א קם לשבועה והא אי' מגו דאי בעי אמר החזרתי וע"ש שכתב מע"א ליכא ראי' משום דע"א לשבועה כשנים לממון וכדאמרינן כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וכי היכא דלא אמרי' מגו במקום עדים לממון ה"נ לאפטורי משבועה עכ"ל לפי"ז גם קושייתו ממילא מתרצא:

(ט) אם לא שהקול מפורסם והדבר תמוה לענ"ד כיון דעדיין לא נתחייב דהא עפ"י הקול לא יתחייב ולמה לא יוכל לחזור מפטור לפטור ובש"ך ס"ק הנ"ל כתב דמפטור לפטור טענה גרוע הוי ואינו אלא ע"י מגו דאי בעי קאי בטענתו הראשונה וכיון דמשום מגו ניחא דאינו רוצה לעמוד בטענתו הראשונה נגד הקול מפורסם וכדלעיל סי' ע"ב סעיף י"ח. אך לפי מה שיבואר אצלינו בסי' פ' בס"ב דאין הטעם משום מגו אלא דכ"ז שלא נתחייב יכול לחזור וא"כ מה מהני קול מפורסם לענין חיוב כיון דעדיין לא נתחייב לכן נראה דאין להוציא מיד המוחזק וכבר הניח הש"ך זה הדין בצ"ע:

(י) אבל אם אמר פרעתי אח"כ נאמן בספר התרומה שער מ"ב כתב שזה החילוק יש בין הכופר בב"ד לכופר בעדים באתם עדי דל"א בהם דהוחזק כפרן ואם אמר פרעתי אח"כ נאמן אבל פרעתי קודם אינו נאמן. ובמוהרי"ט חלק ח"מ הקשה לפי דרכו איכא למידק נמי בהא דמייתי בפ"ק דב"ב מנה לי בידך אמר לי' הן למחר א"ל נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב ומפרש דמאי אין לך בידי להד"מ דאמר מר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי והתם הי' כפירתו בב"ד וא"כ למה אמרו משום דכל האומר לא לויתי הא תיפוק לי' דהוחזק כפרן והעלה דהתם נמי בפ"ק דב"ב כיון שלא הוכחש מפי עדים אלא מפי עצמו שהודה מעיקרא ואמר הן אם כן ניהו דנתחייב ע"פ הודאתו ולא מצי טעין טעיתי וכיוצא מ"מ לא הוחזק כפרן ע"פ עצמו ע"ש ודבריו ראוין למי שאמרן ואין להקשות דהא הרמב"ם מפרש הא דאמרי' בפ"ק דב"מ בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן היינו באומר הנתבע הן דאם נתחייב ע"פ ב"ד הוי כמלוה בשטר ואינו נאמן לומר פרעתי וכמו שמבואר בש"ך ס"ק כ"ט ואפ"ה אמרינן שם בהכחישו דנעשה הוחזק כפרן אע"ג דע"פ הודאתו נתחייב דהתם טען פרעתי ועל זה הוכחש מעדים שיודעים שלא פרע להכי הוחזק כפרן אע"ג דעיקר החוב הי' ע"פ הודאתו שאמר הן אבל באומר אין לך בידי דלא הוכחש מעדים דהא אינם יודעין אלא מפי עצמו הוכחש שהודה שאמר מעיקרא הן ובזה נהי דנתחייב לשלם אבל כפרן לא הוי ועיין שם במוהרי"ט שהביא ראיה לזה מהא דאין אדם חשוד ע"פ עצמו:

סעיף יבעריכה

(יא) שהי' השער שלה נראה מבואר דוקא על המותר הוחזק כפרן וכגון שנתחייב לו אלף זהובים וטוען פרעתיך במאה מדות חטין שהיה השער כל מדה עשר' זהובים והביא עדים שהי' השער ששה זהובים צריך לשלם ארבע' מאות זהובים אבל מסך ששה מאות זהובים עכ"פ נפטר דנהי דהוחזק כפרן לא הוחזק כפרן לממון אחר אך מלשון הטור לא משמע הכי שכתב ז"ל אבל אם אמר פרעתיך בסחור' פ' שסכומה כך וכך והביא עדים שלא הי' שוה כל כך ותובע ממנו המותר וחוזר וטוען פרעתיך באותה סחור' או בדבר אחר הוחזק כפרן שבני אדם נותנין דעתן לזכור סכום השער לפיכך אם הודה לו המלו' שנטל ממנו אותה סחורה אלא שלא נפרע ממנו הכל לפי שלא היתה שוה דמי כל החוב אינו נאמן לומר פרעתי לך המותר אחר כך ונוטל ממנו מה שנשאר לו מן החוב בלא שבועה ומשמע דוקא כשהודה לו המלו' הא לא הוד' צריך לפרוע כל החוב ואמאי הא הוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר ובכדי השער לא הוחזק כפרן וגם מלשון הש"ע לא משמע הודה אלא אפי' לא הודה אין הנתבע צריך לשלם אלא המותר ואולי הטור דנקט הודה לו המלו' היינו לענין שיפטור הלוה אפי' בלי שבוע' הא לאו הכי שבוע' עכ"פ בעי:

(יב) ששלחו אחריו עיין סמ"ע שכתב הא דבעינן שלחו דוקא לענין לכתוב שטר הודא' או פס"ד אבל לענין טריפת לקוחות חשיב כמלוה בשטר אפי' לא שלחו ע"ש שכ' כן כתב הטור בשם התוס' ובש"ך חולק בזה וכרב דלא אמרינן מעשה ב"ד יש לו קול אלא דוקא בשלחו אחריו עיין ש"ך סי' ל"ט. וכן נרא' מדברי תוס' בר"פ השולח בהא דתנן בראשונ' הי' עושה ב"ד ממקום אחר ומבטלו התקין ר"ג הזקן שלא יהיו עושין כן מפני תיקון העולם ואמרו בגמ' מאי מפני תיקון העולם ר"י אמר מפני תקנת ממזרים ר"נ אמר מפני תקנת עגונות ר"י אמר מפני תקנת ממזרים סבר לה כר"נ דאמר בפני שנים ובתרי לית לי' קלא וכו' ור"ל סבר מפני תקנת עגונות סבר לה כרב ששת שאמר בפני שלשה ובי תלתא אית ליה קלא וכתבו תו' שם ז"ל אע"ג דמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי אפי' הלוהו בפני כמה עדים היינו משום דמאן דיזיף בצנעא יזיף ע"ש וכ"כ הרשב"א בחידושיו ומאי קשי' להו הא תני בראשונה היו עושין ב"ד ובפני ב"ד ודאי אית ליה קלא דהוי מעשה ב"ד אלא ודאי דאפי' בפני ב"ד של שלשה לא הוי מעשה ב"ד אא"כ שלחו ושם ליכא שלחו ואע"ג דלרב אדא בר אהבה בפ' ז"ב דף כ"ט כנפינהו איהו הוי ב"ד ודלמא ריש לקיש נמי הכי ס"ל ואפשר כיון דאנן לא ס"ל הכי וכמ"ש הרי"ף והרא"ש ואנן קי"ל דלא הוי מעשה ב"ד אלא בשלחו ומש"ה קשי' להו ומזה ראי' לדברי הש"ך:

סעיף יגעריכה

(יג) כשיתחייב שבועה בב"ד ונרא' דאפי' אם נתנו לו הב"ד פס"ד שישבע נאמן לו' נשבעתי ואפי' למ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי נגד פס"ד היינו דוקא בפס"ד שיש בו חיוב ושעבוד לפרוע והוי לי' כשטר דאינו מניח בידו אבל שטר שיש בו חיוב שבועה אינו מקפיד לפי שאין בו חיוב נכסים דהא אפי' בכת"י דעת כמה פוסקים דנאמן לו' פרעתי לפי שלא חשש להניח כיון שאין גובה ממשועבדים א"כ מכ"ש בזה שכתוב בו חיוב שבוע' דאין גובה בו ממשעבדי ואפשר לו' בכת"י אינו יכול לטעון פרעתי לפי דאין אדם מניח שעבודו ביד חבירו אבל חיוב שבוע' אינו מקפיד וכן מוכח משיטת הרמב"ם דס"ל דאם נתחייב בב"ד אינו נאמן לו' פרעתי אפי' לא נכתב פס"ד והא דיצא ואמר פרעתי נאמן מפרש לה באומר הנתבע הן דלא נתחייב מב"ד וא"כ הא דאמרן בפ"ק דמציעא יצא ואמר נשבעתי נאמן אם באו עדים שלא נשבע הוחזק כפרן דע"כ מפי ב"ד נתחייב השבוע' דאם קיבל עליו לישבע לא הוחזק כפרן דאמרינן שם בפ"ק דמציעא אבל חייב עצמו שבועה לא וכיון דנתחייב השבועה בפס"ד איך נאמן לו' נשבעתי דהא אחד פס"ד אינו נאמן לו' פרעתי אפי' לא נכתב אע"כ דשאני חיוב שבועה כיון דאינו חייב ממון אינו חושש ומקפיד ואפי' בשטר וכמ"ש וגרע מכת"י שיש בו חיוב ממון וז"ב. ועיין בשו"ת חכם צבי סי' ק"ט בא' שהוציא פס"ד שהברירה בידו לברור לו איזה בית שירצה ואח"כ נפל בית אחר וטוען כבר בררת את הבית הזה ודידך נפל וע"ש שפסק שאינו נאמן כיון שיש בידו פס"ד ואם בירר כבר שטרו בידו מה בעי ע"ש. ולפי מ"ש אינו מוכרח דכיון דאין הפס"ד על חיוב נכסים אלא למלתא דברירה אפשר אינו מקפיד מיהו בלא"ה אפי' אין לו פס"ד הנכתב אלא ידוע שיש לו הברירה עפ"י פסק א"כ זה שטוען שכבר בירר זה הבית עליו הראי' ואם אין לו ראי' מוקמינן הבית בחזקתו הראשונה שהי' יכול לברר זה הבית הקם כן עכשיו נמי הברירה אתו ותפיסה ל"מ בקרקע וא"כ מוקי לה בחזקת בעלים הראשונים כן נ"ל ודו"ק: