פתיחת התפריט הראשי

<< · סמ"ג · עשה · פב · >>


מצות עשה פב - לדון קונה ומוכר על-פי דין תורה

הלכות מקח וממכר
מצות עשה לדון בדיני מקח וממכר בדברים שהוא מתקיים בהם ובדברים שאינו מתקיים בהם שנא׳ וכי תמכרו ממכר לעמיתך וגו׳ וא״ר יוחנן [בב״מ דף מ״ז ובעירובין דף פ״א] דבר תורה מעות קונות אחד הבהמה וא׳ שאר מטלטלין [בתו׳ שם] שהרי רוב קניין הכתוב בתורה בכסף הם שנ׳ קניין כספו וכתיב אוכל תשברו מאתם בכסף ושתיתם וגו׳ ומשיתן המעות קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו. אבל חכמים תקנו שלא יקנו המטלטלין אלא בהגבהה דברים שדרכן להגביהן ושאין דרכן להגביהן נקנין במשיכה כדאי׳ בס׳ הזהב [דף מ״ז] והחילוק שכתב בין דברים שדרכן להגביה וכו׳ בפ׳ הספינה [דף פ״ו] בדין הגבהה פירש רבינו שלמה [בקידושין דף כ״ו] צריך שיגביה ג׳ טפחים שיצא מתורת לבוד ורבינו יעקב פי׳ [בתוס׳ שם] שדי בהגבהה טפח כמו שמצינו בשתופי מבואות בעירובין [דף ע״ט וקצת מזה בתוס׳ שם]. ואין כל כך ראיה משם דשאני שתוף מבואות דרבנן אומר ר״ת אע״ג דאמר רבא [בפרק הזהב דף מ״ה ור״ת בתוס׳ שם בד״ה נתנה] קרא ומתניתא מסייעא לריש לקיש דאמר [שם דף מ״ז ובבכורות דף י״ג] לעמיתך במשיכה ולגוי בכסף מכל מקום הלכה כרבי יוחנן דרבא עצמו פוסק כר׳ יוחנן לגבי דריש לקיש חוץ מג׳ דברים בפרק החולץ [דף ל״ו], [בפרק הזהב דף מ״ז] וכן רב נחמן ורב חסדא ורב הונא סוברין כרבי יוחנן ובע״ז [דף ע״ב] על דברי אמימר ורב אשי ורבינא מסקינן ש״מ משיכה בגוי קונה אלמא דרשינן לעמיתך בכסף לגוי במשיכה. ובב״ב [דף ע״ו] מוכיח בספינה שהואיל וא״א להגביהה ויש במשיכתה טורח גדול ואינה נמשכת אלא לרבים לא הצריכוה משיכה אלא נקנית במסירה וכן כל כיוצא בזה וקניין משיכה בכל מקום שיכול להיות הוא טוב מקנין מסירה ולא תועיל המסירה ומה שאומר שם אביי ורבא [בדף ע״ו] שמסירה קונה בר״ה זהו לפי שאין משיכה מועלת שם ומה ששנינו בקידושין [דף כ״ה] בהמה גסה נקנית במסירה אף במסירה קאמר וכל שכן במשיכה תדע דהא מסיים באותה משנה דברי מאיר ורבי אלעזר. ואילו בב״מ [דף ח׳] סובר רבי מאיר שמנהיג קונה במציאה בשמועה דרכוב ומנהיג ורבי אלעזר שם [בדף ט׳] מנהיג בעיר קונה ומעמידה במקח וממכר והנהגת הבהמה היא משיכתה הרי לך שרבי מאיר ורבי אלעזר מודים דבהמה גסה נקנית במשיכה אם כן מה שאומר במסקנא במסירה אף במסירה רוצה לומר כך פי׳ רבינו שמואל ור״י בן אחותו ולדבריהם כך הפירוש בקידושין [דף כ״ה ופירוש ר״י וכל הסוגיא מו״ס בתוס׳ שם באריכות בד״ה בהמה] דרש רב בהמה גסה נקנית במשיכה פי׳ דווקא במשיכה ומקשה והא אנן תנן במסירה פי׳ אף במסירה ומתרץ הוא דאמר כי האי תנא דתניא כו׳. ואומר בפ׳ הספינה [דף ע״ה] לשמואל שהלכה כמותו בדינין שאם אמר לו המוכר לך משוך וקנה אינו קונה הספינה עד שימשכנה כולה ויוציאנה מכל המקום שהיתה בו שהרי הקפיד המוכר שלא יקנה זה אלא במשיכה [בדף ע״ו]. נמצאת למד שלוקח מטלטלין אע״פ שנתן כל הדמים יכול לחזור בו וכן המוכר יכול לחזור בו עד שיגביה או ימשוך הדבר שאין דרכו להגביה או ימסור המוכר ללוקח דבר שאין דרכו לימשך. וכבר ביארנו בעשה של השבת אבידה [ע״ד] שאין מסירה צריכה מיד ליד והביאנו ראיה על זה מפ׳ הספינה [דף ע״ו] אלא שיאמר לו המוכר לך חזק וקני וכיון שהגביה או משך דבר שאין דרכו להגביה או נמסר לו דבר שאין דרכו להמשך קנה ואין אחד משניהם יכול לחזור בו וכופין את הלוקח ליתן את הדמים [בפרק הזהב דף מ״ז וכל הסוגיא בתו׳ שם ובתו׳ פרק חלון דף פ״א] ולמה תקנו חכמים דבר זה במטלטלין גזירה שמא יאמר לו המוכר נשרפו חיטיך בעליה פירוש גזירה שמא יתן הלוקח דמי החפץ וקודם שיקחנו יאבד באונס כגון שנפלה דליקה ונשרפה אם היה ברשות הלוקח יתמהמה המוכר ולא יצילו לפיכך העמידו חכמים ברשות המוכר כדי שישתדל ויציל החפץ שאם אבד יהיה חייב לשלם. וא״ת מאחר שמעות אינן קונות יאמר מוכר ללוקח נשרפו מעותיך בעלייה לא יוכל לומר כן כי אפי׳ לא יהא עליהם אלא כשומר חנם כספים אין להם שמירה אלא בקרקע. ולא רצו לתקן שיצטרך שניהם מעות ומשיכה מפני תקנת השוק. מתוך שמועה זו אתה למד שאם נתן דמי המקח ונאנס קודם שיקחנו יאמר לו הלוקח תן לי מקחי או תחזור לי מעותי ואע״פ שיש עדים שאבד באונס ולא היה במוכר כח להציל ולא נתרשל בדבר הר״ז מחזיר את הדמים שהרי תקנו חכמים משיכה שבמקום שהפסיד הכל מודה ר״ש שלוקח יכול לחזור בו כמו המוכר ואפי׳ מי שפרע לא יקבל וכן מוכח בההיא דפרזק רופילא שמביאה על דברי ר״ש [דף פ״ט] וכן פי׳ ר״ת [בתוס׳ דלעיל] וכן מוכיח בפ׳ אותו ואת בנו [דף פ״ג] שאפי׳ אחר שבא האונס יכול לחזור בו כל זמן שלא משך שאומר שם גבי נתן דמים לטבח על הבהמה ואם מת מת ללוקח ומקשה והא לא משך לפיכך אם היה ביתו של לוקח שיש שם החפץ הנמכר מושכר למוכר לא תקנו חכמים משיכה שהרי ברשות הלוקח הוא ואם תפול דליקה טורח ומציל ומשנתן הדמי׳ נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו כר״ש, [בדף מ״ט דלעיל] ובירושלמי [שם דף ט׳ ע״ג] פוסק רבי חייא כר״ש ובשם רב אומר מעשה היה והורה רבי כר״ש. וכן השוכר את המקום שאותן המטלטלין הנמכרין מונחין בו קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו כמו ששנינו בפ׳ הספינה [דף כ״ו כל הסוגיא] אומר בקידושין [דף מ״ד] שהקרקעות נקנין דבר תורה באחד מג׳ דברים בכסף או בשטר או בחזקה בכסף שדות בכסף יקנו בשטר שנא׳ ואקח ספר המקנה בחזקה שנאמר וירישתם אותה וישבתם בה במה ירשתם בישיבה כיצד בכסף מכר לו בית או שדה ונתן לו הדמים קנה בד״א במקום שאין כותבין שטר מכר אבל במקום שכותבין שטר מכר לא קנה עד שיכתוב את השטר ויכול הלוקח להתנות אם בעינא בכספא איקני אי בעינא בשטרא איקני ואם התנה כן אין המוכר יכול לחזור בו מפני התנאי אבל הלוקח יכול לחזור בו עד שיכתוב השטר וכן אם התנה המוכר כזה האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך כיון שנתן נקנה לו הבית מדין ערב וכעניין זה אמרינן בקידושין [דף ז׳] ועיקרי הלכות קניין קרקעות במס׳ קידושין ובמסכת ב״ב, [בדף כ״ז דלעיל] כיצד בשטר כתב לו על הנייר או על החרס שדי נתונה לך שדי מכורה לך כיון שהגיע השטר לידו קנה ואע״פ שאין השטר שוה כלום אע״ג דאמר בכתובות [דף כ״א] מי שרוצה להראות חתימתו יראנה על החרס או בראש המגילה משמע שחתימה על החרס אינה מועלת שיאמרו מזוייף הוא לשם מדבר בשטר העומד לראייה [בדף כ״ו דלעיל] בד״א במוכר שדהו מפני רעתה אבל בשאר קרקעו׳ אע״פ שהגיע השטר מכר לידו ואפי׳ היו בו עדים לא קנה עד שיתן את הדמים [ב״ב דף מ״ב] כיצד בחזקה מכר לו בית או שדה או שנתן אותו במתנה כיון שנעל או גדר או פרץ כל שהו והוא שיועיל במעשיו הר״ז קנה [שם דף נ״ב] בד״א כשהחזיק בפני המוכר אבל שלא בפני המוכר צריך שיאמר לו לך חזק וקני ואחר כך אם החזיק קנה אע״פ שאינו בפני הבעלים גרסינן בפ׳ הפרה [דף נ״ב] המוכר בית לחברו ומסר לו את המפתח הר״ז כמו שאמר לו לך חזק וקני וכשיחזיק יקנה נעל כיצד כגון שמכר בית או חצר והיה הפתח פתוח ונעל הלוקח את הפתח וחזר ופתחו כדאמר בההיא דגיטין [דף ע״ז] תיזיל איהי ותיחוד ותפתח ותקנה. גדר כיצד אפי׳ הי׳ שם גדר והיו עולין בו בנחת והוסיף עליו כל שהו והשלימו לעשרה ונמצא שאין עולין אלא בדוחק הר״ז הועיל וקנה. וכן פרץ כל שהו קנה כגון שהיה שם פרצה והיו נכנסין בה בדוחק והרחיב בה כל שהו עד שנכנס הנכנס בריוח הר״ז הועיל לו וקנה כדאיתא בב״ב [דף נ״ג]. גרסינן בב״ק [דף ט׳] ובב״מ [דף י״ד] אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עליה עסיקין פירוש עוררין עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משהחזיק בה אינו יכול לחזור ומאימתי הוי חזקה מכי דייש אמצרי ומפרש ר״ת [בתו׳ שם ובתוס׳ פרק מי שהיה נשוי דף צ״ג כל הסוגיא בד״ה עד] דבר זה במקום שאין קונין בכסף עד שיכתוב בשטר ולא כתב השטר ואם תאמר א״כ פשיטא שיכול לחזור בו משמיענו שיכול ומותר לחזור בו ואפי׳ עונש מי שפרע אין כאן מאחר שאינו חוזר בו מחמת יוקר וזול אלא מפני שירא להפסידה כמו שיתבאר לפנים [לקמן] ואגב שאומר בסיפא אינו יכול אומר ברישא יכול משהחזיק בה חזקה גמורה אע״פ שלא נתן המעות ולא כתב את השטר אינו יכול לחזור בו וא״ת פשיטא נוכל לומר שמשמיענו שאין יכול שמעון לומר לראובן טול קרקע זו במעות שאני חייב לך לפי שנפחתו דמיה מחמת העוררין. ופירוש דייש אמיצרי מתקן גבולי השדה ומגביהן ותיקון זה הי׳ רגיל ביניהם ואשמעינן שהיא חזקה גמורה כאילו נעל וגדר ופרץ כל זה פי׳ רבינו יעקב. והרב רבי יצחק ברבי מרדכי פירש שמדבר בנותן מעות וגם כתב שטר ודעתו של אדם כל זמן שלא הלך לראותו ולא תיקן גבולי השדה שיוכל לחזור בו אם יבא שם עירעור. בב״ב [דף כ״ט] אמרינן המוכר צחיח סלע לחבירו שאין שם לא גדר ולא פרצה ואינה בת זריעה הרי החזקה שקונה אותה בה בשטיחת פירות או העמדת בהמה שם וכיוצא בזה משאר התשמישין [שם דף ל״ג] המוכר קרקע לחבירו ונכנס בה לוקח וזרעה או נרה או שאסף את פירות האילן וכל כיוצא בדברים האלו הר״ז קנה שהרי החזיק ואין אחד מהם יכול לחזור בו. וכן אמר רבא אם אסף המוכר סל פירות ונתן ללוקח קנה הלוקח מיד שהרי גילה דעתו שהקנה לו שדה זה קניין גמור ונעשה פירותיה שלו כדאיתא בב״ב [דף ל״ה] הגוי אינו קונה בחזקה אלא בשטר והוא שקונה עם נתינת הכסף וישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי ואינו קונה אלא בשטר [שם] [הכי איתא גבי שבועה בפ׳ שבועת הדיינין דף מ״ב ודין החזקה גבי פשתן מחובר פ׳ הספינה דף פ״ז ובפ׳ נערה שנתפתתה אמרי׳ כל העומד ליגזוז כגזוז דמי ע״ש בתוס׳] כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ונקנה בכסף או בשטר או בחזקה. ואם אינו צריך לקרקע כגון ענבים העומדים ליבצר ה״ז כמטלטלין לקנייה ויש להם אונאה [בפרק השואל דף נ״ט ובפ׳ מרובה ע״ט] כשם שהקרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנה בכסף לבדו או בשטר לבדו או בחזקה ואין אחד מהן יכול לחזור בו. בב״ק [דף י״ב] ובקידושין [דף כ״ו וע״ש בתו׳] תניא המוכר לחבירו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחד מהן קנה את כולן בד״א כשנתן לו את דמי כולן אבל לא נתן דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו אומר שם בקידושין [דף כ״ב] כי עבד כנעני הוקש לקרקעות שנאמר והתנחלתם אותם לבניכם לפיכך נקנה בכסף או בשטר או בחזקה ומה היא החזקה בקניין העבדי׳ שישתמש בו בפני רבו כגון שהתיר לו מנעלו או הנעיל לו מנעלו או שהוליך כליו אחריו לבית המרחץ או הפשיטו או סכו או גררו או הלבישו או הגביה את רבו קנה וכן אם הגביה הרב את העבד קנהו תקפו והביאו אצלו קנהו שהעבדי׳ נקנין במשיכה כזו ואם החזיק בו שלא בפני רבו צריך שיאמר לו לך חזק וקנה [שם] עבד קטן הרי הוא כבהמה וקונין אותו בדברים שהבהמה נקנית בהן ובדברים שקונין בהם העבדים לפיכך עבד נקנה במשיכה אע״פ שלא תקפו [כך משמע שם מהא דרב יהודא הנדואה] הבהמה בין דקה בין גסה נקנית במשיכה כרבנן דקידושין [דף כ״ה] שאע״פ שאפשר להגביה אותה לא הצריך להגביהה מפני שמתחבטת בארץ [בפרק הספינה דף פ״ו] ואם הגביה קנה, [שם דף ע״ו ופ״ד] והגבהה קונה בכל מקום אבל המשיכה אין קונה בה אלא בסימטא או בחצר של שניהם ואין מונין בה בר״ה ולא בחצר שאינה של שניהם [שם דף ע״ה ובקידושין דף כ״ב] כיצד הבהמה נקנה במשיכה אין צ״ל אם משכה והלכה או שרכב עליה והלכה בו שקנה אלא אפי׳ קרא לה ובאת או שהכישה במקל ורצת בפניו כיון שעקרה יד ורגל קנאה. והוא שימשוך בפני הבעלים אבל אם משך שלא בפני בעלים צריך שיאמר לו קודם שימשוך לך משוך וקנה [כך משמע בפ׳ הפרה דף נ״א]. האומר לחבירו משוך ותקנה או חזק ותקנה כיוצא בדברים האלו הלך ומשך והחזיק לא קנה שמשמע תקנה להבא ועדיין לא הקנה לו אלא צריך המוכר או הנותן לומר לו לך משוך וקנה או חזק וקני וכיוצא בדברי׳ אלו שמשמע שיקנה עתה בעת שימשוך או יחזיק וכן אם אמר משוך לקנות אינו מועיל כדאיתא בב״מ [דף ט׳]. מסקינן בקידושין [דף כ״ו ע״ש] שהמקנה קרקע או מטלטלין כאחד כיון שקנה הקרקע בכסף או בשטר או בחזקה נקנו המטלטלין עמו בין שהיו שניהם במכר או במתנה בין שהיה האחד במכר והא׳ במתנה בד״א כשהיו המטלטלין צבורין באותו קרקע אבל אם היו במקום אחר צריך שיאמר לו קנה המטלטלין אגב קרקע ואפילו היו המטלטלין במדינה אחרת ואמר לו קנה אותם על גבי קרקע פלוני כיון שקנה הקרקע נקנו המטלטלין ואע״פ שאינן צבורין בתוכה ואם לא אמר קנה אותן על גבי הקרקע לא קנה וקרקע כל שהו קונין על גבה כל המטלטלין שירצה כדמסיק שם והלכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעינן. הקנה השדה לאחד והמטלטלין לאחר אע״פ שאמר לו קנה המטלטלין אגב קרקע והחזיק האחד הקרקע לא קנה השני את המטלטלין ואם תפשן האחר אחר שקנה חבירו הקרקע שהקנו אלו על גבה אין מוציאין מידו שהרי בעיא היא שם ולא איפשטא המקנה עבדים וקרקעות כאחד אם החזיק בעבדים לא קנה הקרקעות החזיק בקרקעות לא קנה העבדי׳ עד שיהו עומדין בתוך הקרקע ואע״פ שאמר לו קנה עבדים על גבי קרקעות לא קנה עד שיהו בתוכה שהעבד מהלך לדעת עצמו. והמקנה עבדים ומטלטלין משך המטלטלין לא קנה העבדים החזיק בעבדים לא קנה המטלטלין אלא אם כן היו המטלטלין על גבי העבד והוא שיהיה כפות שהרי אינו יכול להלך כדאיתא בב״ק [דף ט׳]. מסקינן בב״מ [דף י״ב כל הסוגיא] מדברי רבא ורבי אליעזר שהמקנה בהמה וכלים שעל גבה כאחד אף על פי שמשך הבהמה וקנאה לא קנה הכלים שעליה עד שיגביהם או ימשוך הכלים עצמן אם אין דרכן להגביה שהבהמה כחצר מהלכת היא ואין מה שעליה קנוי לבעליה לפיכך אם היתה הבהמה כפותה קנה אף כלים שעליה. אמר לו המקנה משוך בהמה זו וקני כלים שעליה הואיל ולא הקנה לו גוף הבהמה אע״פ שמשכה והיא כפותה לא קנה כלים שעליה עד שימשוך הכלים שעליה עצמן [בפרק הספינה דף פ״ה] אמרינן שכליו של אדם קונים לו בכל מקום שיש לו רשות להניחן וכיון שהושמו המטלטלין בתוך הכלי אין אחד מהן יכול לחזור בו והרי הוא כמו שהגביה או כמי שהונחו בתוך ביתו לפיכך אין כליו של אדם קונים לו בר״ה ולא ברשות המוכר אא״כ אמר לו המקנה לך וקני בכלי זה [כך משמע שם מהא דמוכר קלתות] וכן אם קנה ממנו הכלי תחילה והגביהו ואחר כך הניחו שם ברשות המוכר וחזר וקנה ממנו הפירות כיון שהושמו בתוך הכלי הזה קנה אותן שמפני הנאת המוכר במכירת הכלי אין מקפיד על מקומו [שם] כשם שאין כליו של לוקח קונים לו ברשות מוכר כך אין כליו של מוכר קונים ללוקח אע״פ שהן ברשות הלוקח [שם דף פ״ד] ומסירה אינה קונה אלא בר״ה ובחצר שאינה של שניהם והמשיכה אינה קונה אלא בסימטא או בחצר של שניהם הגבהה קונה בכ״מ [שם ומה שכתב מקצת החפץ הוא כדעת המיימוני פ״ד דהל׳ מכירה וע״ש במ״מ] דבר הנקנה במשיכה אם היה בר״ה ומשכו ברה״י או לסימטא כיון שהוציא מקצת החפץ מר״ה קנה [כך משבע שם ריש דף פ״ו] משא של פירות שהיה מונח בר״ה ומשכן הלוקח לרשותו או לסימטא אחר שפסק הדמים קנהו ואע״פ שעדיין לא מדד וכן אם מדדן הלוקח בר״ה קנה ראשון ראשון בהגבהה [שם דף פ״ח] היו פירות ברשות הלוקח כיון שקיבל עליו המוכר למכור קנה לוקח ואע״פ שלא מדד עדיין היו ברשות המוכר או ברשות המופקדין אצלו לא קנה הלוקח עד שיגביה הפירות או עד שיוציאם מרשות בשכירות מקומו וכיוצא בו כמו שבארנו [לעיל] אמנם בתוספתא [ריש פ״ה דב״ב] גרסינן ברשות הלה המופקדין אצלו כיון שקבל עליו נפקד לזכות בהן הלוקח אחר פיסוק הדמים קנה הלוקח ובמוכר לא קנה עד שישכור הלוקח את מקומו וכן משמע בפרק הספינה [דף פ״ה והסוגיא בתוס׳ שם] שעושה שתי בבות מרשות מוכר ומרשות הלה המופקדין אצלו [שם דף פ״ו] היו הפירות בסימטא או בחצר של שניהם ואפי׳ היו ברשות הלוקח והיו בתוך כליו של מוכר וקיבל עליו המוכר למכור והתחיל המוכר למדוד בתוך כליו של לוקח אם אמר לו כור בסלע אני מוכר לך יכול לחזור בו ואפילו בסאה אחרונה הואיל ועדיין הפירות בכליו ולא גמר כל המדה וכליו של מוכר אינו קונה ללוקח אע״פ שהוא ברשות הלוקח ואם אמר לו כור בל׳ סלעים סאה בסלע ראשון ראשון קנה שכיון שפסקו הדמים על כל סאה כל סאה שיגביה המוכר ויערה אותה נגמרת מכירתה הואיל ואין הפירות ברשות המוכר ולא בר״ה ואילו לא היו הפירו׳ בכליו של מוכר כיון שהן ברשות הלוקח קנה משפסק הדמים אע״פ שלא מדד כמו שבארנו [שם דף פ״ז] וכן המוכר יין או שמן לחבירו בסימטא או בחצר של שניהם או ברשות לוקח והיתה המדה של סרסור עד שלא נתמלאה המדה המוכר יכול לחזור בו משנתמלאה המדה הרי הן ברשות לוקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו [שם דף פ״ה] וכן פירות שהיו צבורין בסימטא או בחצר של שניהם והמדה אינה של אחד מהם והיה המוכר מודד עד שלא נתמלאת המדה הרי היא של מוכר משנתמלאת המדה הרי היא של לוקח, [שם פ״ו] זה כלל גדול יהיה בידך הקונה את המטלטלין אם פסק את הדמים ואחר כך הגביה קנה ואם הגביה תחילה והניח ואחר כך פסק את הדמים לא קנה באותה הגבהה עד שיגביה אחר שפסק או שימשוך דבר שאין דרכו להגביה [כך משמע שם דף פ״ח] היה הדבר הנמכר דמיו קצובין וידועים והגביהן קנה ואף על פי שפסק אחר שהגביהן והוא הדין בשאר דברים שקונה בהם המטלטלין שצריך לקנות בהם אחר שיפסוק הדמים אלא אם כן היו דמיו קצובים אמר שמואל בפ׳ האומנין [דף פ״א] ובנדרים [דף ל״א] הנוטל כלי מבית האומן על מנת לבקרו ומפרש בפרק הספינה [דף פ״ח] אם היו דמיו קצובין ונאנס בידו חייב בדמיו הואיל ודמיו קצובין מעת שהגביהו נעשה ברשותו והוא שיגביהנו כדי לקנות את כולו ויהי׳ אותו חפץ הנמכר חביב על הלוקח אבל חפץ שהמוכר קץ בו והוא מבקש ורודף למוכרו הרי הוא ברשות המוכר עד שיפסוק הדמים ויגביהנו הלוקח לקנותו אחר שפסק ועוד בפרק האומנין [דף פ״א] ובפרק ארבע נדרים [דף ל״א] מעשה באחד שאמר לחברו תן לי חמור שלך ואלך למוכרו אולי אוכל להרויח בו שום דבר שיתנו לי יותר מן הדמים שאתה רוצה למוכרו בהן הלך ולא מצא ובחזרה נאנס מידו וחייבו רב נחמן לשלם כשואל שאע״פ שאנו אומרי׳ בנדרי׳ [שם] דאין ללוקח להתחייב אלא במקום שכל הנאה שלו כגון בזבינא חריפא שיש לו קופצים הרבה גם בכאן הוא מכר חריף שאם היה רוצה ליתנו באותן הדמים שנתנו לו המוכר הי׳ מוצא הרבה אבל זה היה כוונתו בין בהליכתו בין בחזרתו אולי ימצא קונה שיתן לו ריוח בזה המכר והרי הוא כשואל שכל הנאה שלו אחד המושך ואחד המגביה או המחזיק בעצמו או שאמר לאחר להגביה לו או למשוך או להחזיק לו הר״ז זכה לו וכן בשאר דרכי הקנייה [הכי איתא גבי מציאה בב״מ דף ח׳ וט׳ וי׳] מסקנת ההל׳ שם [דף מ״ו] ובקידושין [דף כ״ח] כל הנישום דמים באחר שהם כל המטלטלין קונין זה את זה כיצד החליף שור בפרה או חמור בשור או יין בשמן אע״פ שמקפידין על הדמים ושיערו כמה שוה זה וכמה שוה זה ואחר כך החליפו כיון שמשך האחד או הגביה קנה השני המטלטלין האחרים בכל מקום שהם ונעשו ברשותו ואע״פ שעדיין לא משכן תניא [בפרק הזהב דף ס״ז] החליף חמור בפרה וטלה ומשך את הפרה ועדיין לא משך את הטלה לא קנה שאין כאן משיכה גמורה וכן כל כיוצא בזה. גרסינן בקדושין [דף כ״ח] ובפ׳ הזהב [דף מ״ו] ולמאי דסלקא דעתיה מעיקרא דמטבע עבדי חליפין מאי כיצד הכי קאמר ופירי נמי עבדי חליפין. הכי גרסינן בפי׳ ר״ח [בתוספות שם כל הסוגיא] ובספר רב אלפס [בפרק הזהב] כיצד החליף בשר שור בפרה או להפך כיון שזכה זה נתחייב זה באונסי חליפין ומפרש רבינו יצחק דווקא בשר הוי פירי אבל שור וחמור עצמן הוו כמו כלי הואיל וראויין למלאכה נעשין חליפין לד״ה בפ׳ השואל [דף ק׳] וכן המחליף פרה בחמור וילדה נקנית האחד במשיכת חברו בפרק הזהב [דף מ״ו] אמר רב הונא דמים שאין מקפיד עליהן הרי הן כשאר מטלטלין וקונין כיצד הרי שנטל מעות בלא משקל ובלא מניין ואמר לו מכור לי פרתך או יין זה באלו ונתן לו הדמים קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו שזה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה עוד גרסינן שם ובקידושין [דף כ״ח] ולרב נחמן דאמר פירות לא עבדי חליפין מאי כיצד הכי קאמר יש דמים שהן כחליפין כיצד החליף דמי שור בפרה קנה פירוש כגון ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בג׳ זוז וקנה שמעון המטלטלין ונתחייב בדמים ואחר שנתחייב שמעון בג׳ זוז אלו היה לו יין או בהמה ועבד וכיוצא בהן משאר מטלטלים והיה רוצה למוכרן ואמר לו ראובן מכור אותן לי בחמשים זוז שיש לי בידך ואמר לו הן קנה ראובן המטלטלין בכ״מ שהן ואע״פ שלא משך ולא הגביה שזה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה פסק רב היי גאון בשער י״ג מי שהחליף דמי שור בפרה לא קנה שהרי כל סוגיא זאת למאי דסליק אדעתיה מעיקרא אבל דברי רב יהודא עיקר שאומר כל הנישום כאשר בארנו מדקאמר עליה [שם] דיקא נמי דקתני כיצד החליף שור בפרה וכו׳ [בתוס׳ פרק הזהב דף מ״ז בד״ה גאולה] אומר הי׳ ר״ת כי שני ענייני חליפין מפורשי׳ במקרא על הגאולה זו מכירה לרבי יוחנן [שם] בכסף ולריש לקיש במשיכה ועל התמורה הם בחליפין שוה בשוה שהן אף פירות בפירות לד״ה לקיים כל דבר שלף איש נעלו הוא קניין חליפין הנזכר בכ״מ שאינו אלא בכלי ומה שאומר [שם דף מ״ו ועי׳ שם בתוספות] ולרב נחמן מאי כיצד ואינו מיישבו בחליפי שוה בשוה משום דאית ליה למתני ופירי נמי עבדי חליפין כעין חליפי מטבע דאיירי בהו דהוו בתורת סודר הקרקעו׳ העבדי׳ והבהמה ושאר כל המטלטלין כל אחד מהן נקנה בחליפין והוא הנק׳ קניין ונחלקו בזה אמוראי׳ שם [בדף מ״ז] יש מי שאומר בכליו של קונה ויש מי שאומר בכליו של מקנה והלכה כדברי האומר בכליו של קונה כדמוכח בפרק השולח [דף ל״ט] גבי שקל כומתא שדה ביה ואמרינן נמי בנדרים [דף מ״ח] האי סודרא קני על מנת להקנות הוא הילכך עיקר הדרך הזאת שיתן הקונה למקנה כלי כל שהו ויאמר לו קנה כלי זה חלוף החצר או היין או הבהמה שמכרת לי בכך וכך כיון שהגביה המוכר את הכלי וקנהו קנה הלוקח אותו הקרקע או אותן המטלטלין אע״פ שעדיין לא משכן ולא נתן לו את הדמים ואין אחד מהם יכול לחזור בו [בפרק הזהב דף מ״ז] אין קונין אלא בכלי ואע״פ שאין בו שוה פרוטה ואין קונין בדבר שהוא אסור בהנאה ולא בפירות ולא במטבע ואין קונין בכליו של מוכר אלא בכליו של קונה [בקידושין דף ו׳] ואם הקנה אחד כלי למוכר כדי שיקנה הלוקח אותו הממכר זכה הלוקח ואע״פ שהקנה לו הכלי על מנת להחזירו נקנה המקח וזכה בו הלוקח שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה ואע״פ שלא תפס המוכר כל הכלי שהקנהו לו חלף ממכרו אלא אחז מקצתו ואחז המקנה לו מקצתו קנה הלוקח והוא שאחז ממנו כדי שיעור כלי או יאחזנו אחיזה שהוא יכול לנתק את כל הכלי מיד המקנה לו אומר גאון שמועיל לפיכך אם הקנה לו במקצת הבגד צריך שיאחז מן הבגד כדי שלש אצבעות שאם יפסוק ממקום שאחז הרי הוא כלי בפני עצמו ששלש אצבעות מן הבגד קרוי כלי כמו שיתבאר בעניין טומאת בגדים וכן אם אחז פחות משלש והיה יכול לנתק מידו כל הכלי הר״ז קנה ולשון הגמרא על זה בב״מ [דף ז׳] אמר רב אשי הילכך האי סודרא כיון דתפיס ביה שלש על שלש כמאן דפסיק דמי וקני ליה אמרינן בפרק הזהב [דף מ״ז] שזה שכותבין בשטרו׳ וקנינא מפלניא במנא דכשר למיקניא ביה במנא להוציא הפירות וכיוצא בהן דכשר להוציא איסורי הנאה למיקניא ביה ולא לאקנויי להוציא כליו של מוכר זה הקניין אינו צריך להיות בפני עדים אלא אפילו היה בינו ובין חברו קנה שלא הצריכה תורה עדים בדיני ממונות אלא לכופר כדאית׳ בקדושין [דף ס״ה] אבל המוכר או הנותן או השוכר או המשאיל וכיוצא בהן אין צריך עדים אלא כיון שקנה הקונה בדרך מן הדרכים שקונין בהן בין בהגבהה בין במשיכה בין במסירה בין בכסף בין בשטר בין בחזקה קנה ואע״פ שאין שם עדים אומר רבינו יצחק שמעשים בכל יום שקונין בקניין חליפין שלא בפני מקבלי מתנה ומה שאומר שם [דף כ״ו והסוגיא ר״י ור״ת בתוספות שם בד״ה ה״ג] וניקנינהו ניהליה בחליפין ומתרץ דליתיה למקבל מתנה מפרש רבינו יעקב מה שלא הקנה לו בחליפין על ידי אחר משום דאמרינן בנדרים [דף מ״ח] מאן לימא לן דסודרא אי בעי למיפסקיה לא מצי פסיק ליה לכך יש שנמנעין מלהקנות סודריהם לצורך חבריהם פן יחזיק בהם הזוכה בו הנותן או המוכר שקנו מידו יש לכל אחד מהם לחזור בו כל זמן שעסוקין באותו עניין כרב יוסף דפסקינן כמותו בפרק יש נוחלין [דף קי״ד] ואע״פ שהקנין בפני עדים אבל הפסיקו העניין אין אחד משניהם יכול לחזור בו ואע״פ שאין ביניה׳ עדים וכשם שחוזר המוכר והנותן כך חוזר הלוקח והמקבל כל זמן שעסוקים באותו עניין מה שאין כן בשאר דרכי הקנייה יש דברים הרבה שאין צריכין קניין ואין לקניין בהם טעם כגון המשחרר עבדו או המגרש את אשתו או העושה שליח או המוסר מודעא או המבטל מודעא או המוחל לחבירו חוב ופקדון וכן כל כיוצא בדברי׳ אלו אבל בפשרה צריכה קניין כמו שפוסק בפ״ק בסנהדרין [דף ו׳] הדברי׳ שאין בהם ממש אין הקניין מועיל בהם כלום כיצד הרי שכתוב בשטר קנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני או שישתתפו שניהם באומנות או שיחלקו חצר שביניהם על כיוצא בזה אומר בב״ב [בדף ג׳] שקניין דברים בעלמא הוא שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויי׳ וידוע [בפרק הזהב דף מ״ה ומ״ו כל הסוגיא] הפי׳ אע״פ שאין קונין בהם הרי אלו נקנין בקניין גמור כשאר מטלטלין אבל המטבע כשם שאין קונין בו כך אינו נקנה בקניין וכל המטבעות של כסף או דינרין של זהב או מעות של נחשת הרי כולן דמים כנגד שאר המטלטלין והנותן את אחד מהם דמי המטלטלין לא קנה עד שיגביה או שימשוך ואין אחד מהם נקנה בקניין ולא נעשה בקניין [שם דף מ״ד ומ״ה כל הסוגיא] בד״א בזמן שקונה שאר מטלטלין באחד ממיני מטבעות אלו או עבדים וקרקעות אבל דינרין של זהב לגבי מטבעות של כסף הרי הן כפירות וכן פסק ר״ח בשם גאון [בתו׳ שם בד״ה ושאני] וכן מעות של נחשת כמו פירות לגבי מטבע של כסף כיצד נתן לו דינר של זהב בכ״ה דינרין של כסף נקנה הכסף אע״פ שעדיין לא בא הכסף לידו וחייב ליתן לו כ״ה דינרים של כסף כמו שפסק עמו אם חדשים חדשים אם ישנים ישנים אבל אם נתן לו כ״ה דינרים של כסף בדינר של זהב לא קנה עד שיקח הדינר של זהב וכל אחד מהם יכול לחזור בו נתן לו שלשים איסרים של נחשת בדינר של כסף נקנה לו הדינר אבל אם נתן לו הדינר של כסף בשלשים איסר לא קנה עד שיקח האיסרות של נחשת וכל אחד מהן יכול לחזור בו [שם דף מ״ו ובפרק הספינה דף ע״ז] המטבע אין לו דרך שיזכה בו מי שאינו ברשותו אלא על גבי קרקע כגון שיקנה קרקע ועל גבה מעות או שישכור את מקום המעות כיון שזכה בקרקע או בכסף או בשטר או בחזקה או בקנין קנה המעות כתב רבינו משה [בפ״ו דהלכות מכירה] והוא שיהיו אותן המעות קיימין כגון שיהיו מופקדים במקום אחד אבל ראובן שהיה לו חוב על שמעון והקנה ללוי קרקע ועל גבה חוב שיש לו אצל שמעון יראה לי שלא קנה החוב ולפנים בעניין הרשאה כתבתי פסק גדול בעניין הקנאת הלואה על פי רבינו יצחק גרסינן בגיטין [דף י״ג] אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תניהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ואין אחד משלשתן יכול לחזור בו [בדף י״ד] בין שהיתה מלוה ישנה בין שהיתה פקדון ודבר זה אומר שם שהיא הילכתא בלא טעמא לפיכך אין למדין ממנו לדין אחר [כמבואר בתוס׳ שם ולקמן תמצא עוד מזה] ובקדושין [דף מ״ח והסוגיא בתוספת שם ובתוספות פרק החובל דף פ״ט בד״ה כל] משמע שאינו יכול למחול במחלוקת רבי מאיר וחכמים במלוה על פה שאומר בדרב הונא אמר רב קמיפלגי והיה יכול לומר אב״ע דכ״ע אית להו דרב הונא לא שנא מלוה לא שנא פקדון ובאשה סמכה דעתה קמיפלגי כמו שאומר [שם] למעלה דמ״ד אינה מקודשת סבר דילמא מחיל לה ולא סמכה דעתה אלא שמע מינה שאינו יכול למחול במעמד שלשתן [נר׳ בפ׳ הספינה דף ע״ז וכל הסוגיא בתוס׳ שם אך גירסת ה״ג מביאין בע״א] ובה״ג ופירש ר״ח ובשערי דרב היי אמר אמימר הילכתא אין אותיות נקנות במסירה מ״ט אותיות מילי נינהו ומילי במילי לא קניא ובפ׳ זה בורר [דף ל״א] נמי אמר ליה רבא לרב נחמן כמאן כרבי דאמר אותיות נקנית במסירה א״ל לו וכו׳ הילכך המוכר שטר חוב לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו שלא מכר אלא הראייה שבו ואין הראייה בתפיסת יד ולא יקנה באמירה לך חזק וקנה כדרך שאר המסירות ואומר שם [בפרק הספינה דף ע״ו] שלא יקנה עד שיכתוב לו המקנה קנה שטר פלו׳ וכל השיעבוד שבו וימסור לו השטר ונמצא שקנה בכתיבה ומסירה וראיתי בתשובה אחת שהשיב ר״י שאין חילוק בין כתוב על אותו שטר בין כתוב בשטר אחר קניין השטרות כדרך הזאת מד״ס אבל מה״ת אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר הקנוי בלבד לפיכך אמר שמואל בפרק הכותב [דף פ״ו] ובפרק מי שמת [דף קמ״ז] המוכר שטר חוב לחבירו עדיין יכול למוחלו אפי׳ יורשו מוחלו וכדאמר שם ומה שבפרק הזהב [דף נ״ו] ממעט שטרות מאונאה ובפרק יש בכור [דף נ״א] מפדיון הבן יש לפרש כגון שמצא שטרות לאחר ייאוש ומכרן לבעלים שבעניין זה המכירה מה״ת ומודה שמואל [פרק הכותב דף פ״ח] שהאשה שהכניסה שטר חוב לבעלה אינה יכולה למחול אלא מדעת בעלה מפני שידה כידו [בפ׳ הספינה דף ע״ז] המקנה לחבירו קרקע כל שהו והקנה לו על גבה שטר חוב הר״ז קנה השטר בכ״מ שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה ונראה לרבינו משה [פרק ו׳ דמכירה] שגם זה יכול למחול אחר שהקנהו וכן המוכר קרקע וכתב השטר ואין הלוקח עמו כיון שהחזיק הלוקח בקרקע נקנה השטר בכ״מ שהוא כדאי׳ בקדושין [דף כ״ז] ובב״ב [דף קנ״א] ונר׳ לר״י שמדבר בעניין שאומר לו אגב שאומר בפ׳ הספינה [דף ע״ז] על זה אגב שאני. עוד שם [בקידושין דף כ״ז] האומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו השטר והחזיק הזוכה לו בקרקע יש לנותן לחזור בשטר עד שיגיע ליד בעל המתנה אע״פ שאינו יכול לחזור בשדה אמר להם זכו בשדה זו ע״מ שתכתבו לו את השטר אע״פ שהחזיק לו בשדה חוזר בזה ובזה עד שיגיע שטר המתנה ליד מקבל המתנה מסקינן בפר׳ הזהב [דף מ״ח] מי שנתן הדמים ולא משך את הפירות אע״פ שלא נקנו המטלטלין כמו שבארנו [בעמוד שבסמוך] כל החוזר בו בין לוקח בין מוכר לא עשה מעשה ישראל וחייב לקבל מי שפרע וכיצד מקבל מי שפרע [היינו כרבא שם] אוררין אותו בב״ד ואומרים מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים שטבעו בים סוף הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו ואחר כך יחזרו הדמים פי׳ רבינו יעקב [בתו׳ שם דף מ״ז בד״ה אי] בד״א שמקבל מי שפרע בזמן שחוזרין בהם מחמת יוקר וזול אבל במקום שיש אונאה או מקח טעות או שיצא עליו עוררין אין כאן קיללת מי שפרע מדאמר בפר׳ הזהב [דף נ״א] אושפזיכני דרמי בר חמא זבן חמרא וטעה חזייה דהוה עציב א״ל אמאי עציבת אמר ליה דזבני חמרא וטעאי אמר ליה חזור בך ואם היה ראוי לקבל מי שפרע לא היה משיאו עצה כזו ובסוף איזהו נשך [דף ע״ד] מסיק דאף ר״ש לא אמר [במשנה פרק הזהב דף מ״ד ובגמרא דף מ״ט] הלוקח אינו חוזר אלא אחד תרעא שלא נשתנה השער או כשפסק כדי לקבל מיד ונשתהא ובתוך כך נשתנה השער שכשפסק לא היה דעתו על שער הזול אבל בתרי תרעי כגון הפוסק לקבל לאחר זמן דעתו על שער הזול אם ישתנה תוך הזמן מודה ר״ש דלוקח חוזר ואין עליו אלא מי שפרע. ואמרי׳ עוד שם [בפרק הזהב דף מ״ט] דההוא גברא דיהב זוזי אחמרא שמע דקא בעי למנסבי דבי פרזק רופילא אמר ליה הב זוזי לא בעיא חמרא אתא לקמיה דרב חסדא א״ל כדרך שתקנו משיכה במוכרין כך תקנו משיכה בלקוחות ויכול לחזור בו ודוקא בהדיוט אבל גזבר של הקדש שנתן דמים קונין לו מעותיו כמו ששנינו בקידושין [דף כ״ח] וכן אומר בפ׳ הנזקין [דף נ״ב] שמעות יתומים קונות במקום שהקניין ריוח להם הלוקח מחבירו קרקע או עבדים או שאר מטלטלין ופסקו הדמים והניח משכון על הדמים לא קנה וכל הרוצה מהן חוזר ואינו חייב לקבל מי שפרע ועל כיוצא בזה אמר בקידושין [דף ח׳] מנה אין כאן משכון אין כאן. בפ׳ איזהו נשך [דף ע״ד] פסקינן הילכתא סיטומתא קונה לקבל מי שפרע ובמקום שקונין על ידה קנה פי׳ סיטומתא רושם שעושין החנונים בחביות בעלי בתים שלקחו לסימן שזו חבית מכורה [בפרק הזהב דף מ״ט] איתמר הנושא והנותן בדברים בלא מעות רב אמר אין בהן משום מחוסרי אמנה אם יחזור בו ורבי יוחנן אמר יש בהם משום מחוסרי אמנה [בדף מ״ח] וכל החוזר בו בין הלוקח בין המוכר אע״פ שאינו חייב לקבל מי שפרע מ״מ אין רוח חכמים נוחה הימנו והל׳ כרבי יוחנן ומפרש רב פפא [בדף מ״ט] דברי רבי יוחנן במתנה מועטת שהרי סמכה דעתו של מקבל כשהבטיחו אבל במתנה מרובה אין כאן מחוסר אמנה ואומר בירושלמי [שם] לא שנו אלא בעשיר אבל בעני נעשה נדר ממעשה דרב ורבה בר בר חנה בקידושין [דף נ״ט] למדנו שהנותן מעות לחבירו לקנות לו קרקע או מטלטלין והניח מעות חבירו אצלו והלך וקנה לעצמו מעותיו מה שעשה עשוי והרי הוא בכלל הרמאין הי׳ יודע שזה המוכר אוהב אותו ומכבדו ומוכר לו ואינו מוכר למשלחו הרי זה מותר לקנות לעצמו והוא שיחזור ויודיעו קודם שיקנה ואם יש לו פחד שמא יבא אחר ויקדמנו לקנות הר״ז קונה לעצמו ואחר כך מודיעו. בפר׳ איזהו נשך [דף ע״ד] אמר רבא שלשה שנתנו מעות לאחד לקנות להם מקח אם היו המעות מעורבות וקנה במקצת הדמים אע״פ שהית׳ כוונת השליח שזה שקנה לאחד מהם הרי המקח של כולן וחולקין לפי מעותיהם. [שם] היו מעות של כל אחד צרורין וחתומין אע״פ שהיה בלב שליח הזה שיהא המקח לכולן לא קנה אלא זה שנקנה המקח במעותיו בלבד. תניא בפרק האומנין [דף ע״ז] ומפרש לה רבא כך המוכר שדה לחבירו באלף זוז ונתן לו מקצת הדמים והיה יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים שנכרים הדברים שמחמת דוחק המעות מכר ואפי׳ לא נשאר לו אלא זוז אחד לא קנה הלוקח כולה אע״פ שכתב השטר או החזיק מאחר שלא נתן לו המעות בשעת דוחקו ועל כיוצא בזה שנינו סתם משנה בפרק האומנים [דף ע״ו ומבואר כך בדף ע״ז] כל החוזר בו ידו על התחתונה ואם חזר בו הלוקח יד המוכר על העליונה רצה אומר לו הילך מעותיך או קנה מן הקרקע כנגד מעותיך שנתת לי ונותן לו מן הזבורית שבה ואם חזר המוכר יד הלוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי מעותי או תן קרקע כנגד מעותי ונותן לו מן היפה שבה. ואם לא היה יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים. אומר רשב״ג [שם] קנה הלוקח את כולה בקניין הכסף לבדו ואין אחד מהן יכול לחזור בו ושאר הדמים עליו כשאר חובות. ומטלטלין שאין נקנין בכסף א״ר יוחנן עירבון כנגד כולן הוא קנה לקבל מי שפרע בפרק הזהב [דף מ״ח] עירבון אירש בלעז שנתנו מקצת המעות על פיסוק מרובה. ואמר רבא [בפרק האומנין דף ע״ח] מכר שדהו מפני רעתה אע״פ שהיה יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים קנה הכל ואין הלוקח יכול לחזור בו שזה התובע ורודף לא מפני שעדיין לא גמר והקנה אלא כדי שלא יחזור בו הלוקח. וכן אמרו רבא ורב אשי [שם דף ע״ז] שכך הדין במוכר מטלטלין ובהמות אע״פ שמשך הלוקח הפירות או הבהמות והוציאן לרשותו והמוכר נכנס ויוצא על שאר הדמים לא קנה ויד החוזר בו על התחתונה כמו שבארנו אלא אם כן מכר מפני רעת ממכרו הר״ז קנה את הכל, [זה מבואר בפרק האיש מקדש דף מ״ז באוקימתא דרב הונא] הקונה דבר מחברו ונתן לו הדמים וטעה במניין המעות ולאחר זמן תבעו המוכר ואמר לו מאה שנתת לי אינן אלא תשעים נקנה המקח ומחזיר לו העשרה אפילו לאחר כמה שנים בין בקרקע בין במטלטלין. בע״ז [דף ע״ב] אמר המוכר שדה לחבירו והתנה ליתנה ללוקח כמו שישומו אותה ב״ד של שלשה אפי׳ על פי שנים מן השלשה א״ל כמו שיאמרו שלשה צריך שיאמרו כל השלשה וכן אם אמר כמו שישומו ארבעה צריך שישומו כל הארבעה ויסכימו לדעת אחת. כתב רב אלפס [פרק בית כור] דק״ל דהני שמעתתא כולהו כדאמר מוכר מעכשיו וקנו מיניה. [פרק אותו ואת בנו דף ע״ג] בד׳ פרקים בשנה העמידו חכמים דבריהם על דברי תורה בבשר מפני שכל העם צריכין לבשר ואלו הן ערב י״ט האחרון של חג וערב י״ט הראשון של פסח וערב עצרת וערב ראש השנה כיצד היה לטבח שור אפי׳ שוה ק׳ דינר ולקח דינר אחד מן הלוקח כדי ליתן לו בשר כשישחוט ולא נתקבצו לו כל דמי השור אינו יכול לחזור בו אלא משחיטין את הטבח בע״כ וכופין אותו לשחוט וליתן הבשר ללוקח לפיכך מת השור מת ברשות הלוקח. מי שאנסוהו עד שמכר ולקח את דמי המקח אפי׳ תלוהו עד שמכר ממכרו ממכר בין במטלטלין בין בקרקעות שמפני אונסו גמר והקנה ואע״פ שלא לקח הדמים בפני עדים כדאיתא בפ׳ חזקת הבתים [דף מ״ח שם ובדף מ׳] לפיכך אם מסר מודעא קודם שימכור ואמר לשני עדים דעו שזה הממכר שאני מוכר לפלוני מפני שאני אנוס הרי הממכר בטל ואפי׳ החזיק כמה שנים מוציאין אותו מידו ומחזיר את הדמים וצריכין העדים לידע שהוא מוכר מפני האונס ושהוא אנוס ודאי לא שיסמכו על פיו [שם] וכל מודעא שאין כתוב בה ואנו עדים ידענו שפלוני זה אנוס היה אינה מודעא. ואמר רבא אמר רב נחמן [שם] מודעא בפני שנים ואין צ״ל כתובו. אמר רבא שם לא כתבינן מודעא למקח וממכר וכן פסק רבינו יצחק אבל רבינו שמואל פסק שם [בדף מ׳ ומ״ח] שאין הל׳ כמותו אלא ככל שאר האמוראים שסוברין דכתבינן מודעא. בד״א במוכר או בעושה פשרה אבל במתנה או במחילה אם מסר מודעא קודם המתנה אע״פ שאינו אנוס הרי המתנה בטילה שאין הולכין במתנה אלא אחר גלוי דעת הנותן שאם אין רוצה בבל לבו להקנות לא קנה המקבל המתנה או המחילה [שם דף מ׳], [שם דף מ״ח] עידי המודעא יכולין לחתום הן בעצמן באותו הממכר שנמסרה להם המודעא עליו ואין בכך כלום. העידו עליו עידי הממכר שביטל המודעא הרי המודעא בטלה כדאיתא בערכין [דף כ״א]. ואם אמר לעידי המודעא הוו יודעין שכל קניין שאני עושה לבטל המודעא ומודעא דמודעא שהכל בטל ואיני אומר כך אלא מפני האונס שאתם יודעים ואין בדעתי להקנות בזה האונס לעולם הרי הממכר בטל ואע״פ שקנו מידו לבטל המודעא על הדרך שבארנו כך פסק רבינו משה [סוף פרק י׳ דהלכות מכירה]. אבל רבינו שמואל פי׳ בב״ב [דף מ׳] שכשכפו אותו עד שיבטל המודעא שמועיל אף בגט ביטול מודעא בכל עניין אפי׳ אומר בשעת מודעא כל מה שאבטל לא יהא בטל דאגב אונסי גמר ומבטל. וכן משמע הלשון שאומר בערכין [בדף כ״א] וכן בגיטין כופין אותו עד שיאמר רוצה אני מאי עד שיאמר רוצה אני כופין אותו עד שיבטל המודעא תניא בפר׳ הזהב [דף מ״ח] הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והל׳ אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך פירוש אתן לך קרקע כפלי׳ מערבונך מדאמר רבי יהודא [שם] דיו ללוקח שיקנה כנגד ערבונו אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול לו הערבון שזו אסמכתא היא ועדיין לא קנה. וכן אומר בפ׳ גט פשוט [דף קס״ח] שמי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר ואמר לו אם לא אתן לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו הגיע זמן ולא נתן לו אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין הלכה כרבי יוסי דאמר יתן אלא כרבי יהודא דאמר לא יתן השליש את השטר שזו אסמכתא היא שהוא גזים להסמיך את חבירו על דבר שאין דעת שניהם שיבא הדבר לידי כך שתתקיים האסמכתא. וכן מוכיח בנדרים [דף נ״ז] שאין הלכה כרבי יוסי. וכן חשיב אסמכתא בפ׳ המקבל [דף ק״ד] אם אוביר ולא איעביד אשלם אלפא זוז וכל האומר קני מעכשיו אה בלא ב״ד חשוב וקנו מידו על זה פסק ר״ח [וכן הוא בתוס׳ פ״ד נדרים] בשם הגאון שאין כאן אסמכתא וכן מוכיח בפרק איזהו נשך [דף ס״ו] גבי מתניתין דהלוהו על השדה ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלך הרי הוא שלו ואומר שם איב״ע רבי יוסי היא דאמר אסמכתא קניא ואיב״ע דאמר מעכשיו אמנם על כרחיך יש חילוק בין אותה אסמכתא שהיא כעין מכר ולכך סובר שם רב הונא שקונה ואלו בשאר אסמכתא אמר רב הונא דלא קניא בנדרים [דף כ״ז]. תניא בתוספתא דב״מ [פ״ק] המלוה את חבירו על המשכון ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון בין רע בין יפה ולעניין משכון בית או השדה שונה שם למעלה [בע״א] מחלוקת דרבי יוסי ורבי יהודא מפרש במסכת נדרים [דף כ״ז] שאסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב הר״ז קנה. פסק ר״ח [וכן בתוס׳ דלעיל ובתוס׳ פ׳ איזהו נשך דף ס״ו כל הסוגיא עד סוף בד״ה ומניומי] והוא שיתפיס זכיותיו בבית דין כדאיתא התם [בדף כ״ו דלעיל]. אע״פ שלא אמר מעכשיו. והוא שלא יהא אנוס כיצד הרי שהתפיס שטר או שובר בבית דין וקנו מידו שאף אם לא יבא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו והגיע זמן היום ולא בא הרי אלו נותנין ואם עכבו הנהר או חולי מלבא לא יתנו וכן כל כיוצא בזה [שם ומבואר בפירוש הרא״ש ובפסקיו שם]. והוא שיהא בבית דין חשוב. ופסק ר״ח בשם גאון אבל לא התפיס זכיותיו לא קני אף בבית דין חשוב מאחר שלא אמר מעכשיו. ורבינו שמשון כתב דמסתברא דכל קניין סודר אינו אלא במעכשיו שאין לקנות בו לאחר זמן בתר דהדר סודרא למריה וכן משמע בנדרים [דף מ״ח] ואפי׳ הכי מצריך שם דקני מיניה בבית דין חשוב ש״מ דאפי׳ במעבשיו אין מועיל קניין כשאר אסמכתות אלא בב״ד חשוב לפיכך נהגו באלו המלכיות לעשות שידוכין בפני טובי העיר שלא יהא אסמכת׳ אע״פ שאומר מעכשיו חוששין לאסמכתא ופי׳ רבינו יצחק דאין כאן חששת אסמכתא אפי׳ לא יקנו בבית דין חשוב שמתוך שהחוזר בו מבייש חבירו גמרי ומקני אהדדי וכן כששוכרין מלמדי תינוקות ומקבל המלמד קנס על עצמו אם יחזור בו וחזר בו ולא נמצא מלמד אחר במקומו אין זה אסמכתא דלא חשיב גזים כיון שמפסידו בחזרתו והוי כמו אם אובי׳ ולא אעביד אשלם במיטבא דבכל דבר שבידו ולא גזים לא חשיב אסמכתא כך המסקנא בסוף פ׳ איזהו נשך [דף ע״ג] ומה שאומר שם למעלה [בדף ס״ו] גבי הלוהו על שדהו ואמר לו קני לגוביינא את שדי אם לא אפרע לך מכאן ועד זמן פלוני מי קני בעניין זה אסמכתא היא ולא קניא אמר רבינו יצחק שם [בתו׳ בד״ה ואי] דכמו גזים חושבו לפי שאין אדם רגיל למכור קרקעותיו שלו כלל וכן שם [בדף ס״ו] באחד שאמר אם לא אפרע לך מעותיך לזמן פלוני תגבה מזה היין ומסיק שם דכל דאי לא קני גם לשם חושבו כגזים מפני שעדיין אין זמן מכר היין והוא נתנו עתה בזול כתב רבינו משה [בסוף פי״א דמכירה] שכשהיו חכמי ספרד רוצין להקנות באסמכתא כך היו עושין קונין מזה שהוא חייב לזה ק׳ דינר ואחר שיתחייב עצמו קונין מבעל חוב שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי החוב הזה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה או לא יעשה הרי תובעו בממון שחייב עצמו ועל דרך זו עושין בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשידוכין ובכל הדברים הדומין להן תניא בתוספתא דקידושין [פ״ב] המבקש לקנות מקח מחבירו מוכר אומר במאתי׳ אני מוכר והלוקח אומר איני קונה אלא במנה והלך זה לביתו וזה לביתו ואחר כך נתקבצו ומשך זה החפץ סתם אם המוכר הוא שתבע הלוקח ונותן לו החפץ אינו נותן אלא מנה ואם הלוקח הוא שבא ומשך החפץ סתם חייב ליתן מאתים עוד תניא בתוספתא [שם] שכל המוכר חפץ לחבירו והיה מונה ומשליך לתוך ידו ראשון ראשון יכול לחזור בו עד שעה שיגמור שנינו בקידושין [דף ע״ג] נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי אימתי בזמן שהמקח יוצא מתחת ידו ופי׳ ר״ח [בתוס׳ שם] דנאמן במיגו שאם היה רוצה היה מוסרו לו אבל אם אין מקחו בידו אינו נאמן עוד יש שם [בדף ע״ד] ובב״מ [דף ב׳] בעניין שנים אוחזין בטלית של מקח זה אומר אני לקחתיה וזה אומר אני לקחתיה זה ישבע וכו׳ וזה ישבע וכו׳ ויחלוקו ומקש׳ התלמוד ונחזי זוזי ממאן נקט ופירש ר״י [בתוס׳ שם כל הסוגיא] שגם אאין מקחו בידו עונ׳ כמו גבי מציאה בב״מ [דף ב׳] שהרי שנים הלוקחין אדוקין בה. ומקשה אפי׳ אין המוכר לפנינו שנוכל לשאלו נשאל לבעלי דינין ממי קיבל המוכר המעות ומסתמא לאותו נתרצה המוכר ואין תחלת מחלוקת הבעלי דינין בזה אלא בזה שזה אומר לי נתרצה המוכר וזה אומר לי נתרצה המוכר אע״פ שלא נתתי המעות ומתרץ לא צריכא דנקיט זוזי מתרווייהו מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה ולא ידיע פירש אותו שנתנה בעל כרחו לא יודה ואפי׳ גרסינן לא ידע יכול להיות שהמוכר לא נתן לב לדעת הא אם ידע היה מועיל כעד אחד לעניין שזה שהוא מסייע לו יטול חציו בלא שבועה שנינו בפרק כל דנשבעין [דף מ״ה] אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והוציאם החנוני מתחת ידו והרי הפירות מונחים ברשות הרבים כדתניא בגמ׳ [בדף מ״ח] אמר רבי יהודא אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין בר״ה ושניהם עוררין עליהם והחנוני תובע את הדינר ובעל הפירות אומר נתתיו לך והשלכתי אותו בתוך כיסך הר״ז הלוקח נשבע בתקנת חכמים בנקיטת חפץ ונוטל הפירות הואיל וכבר יצאו מרשות המוכר ואילו הי׳ ברשות הלוקח הי׳ נשבע שבועת היסת ופטור ואילו היו עדיין ברשות החנוני הי׳ נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו, [דף מ״ה דלעיל] נתן הלוקח את הדינר לחנוני ואמר לו תן לי את הפירות. פירוש ושניהם אדוקין בדינר או הוא מונח ברשות הרבים אמר לו החנוני כבר נתתי לך את הפירות והולכתים אל ביתיך ישבע החנווני פי׳ ישבע שנתן את הפירות ויטול את הדינר כך פירש ר״ח [בתוס׳ שם כל הסוגיא בד״ה נשבע דף מ״ח] אבל אין לפרש שכבר נתן את הדינר לידו וישבע החנווני שנתן את הפירות ואינו משלם את הדינר שאם כן מצינו שבועת היסת מפורשת במשנה. ואילו בפ׳ האיש מקדש [דף מ״ג] אומר על דברי רב נחמן השתא דתקון רבנן שבועת היסת משמע שנתקנה בימי האמוראים וכאשר כתבנו בחנווני ופירות כך הדין הנותן דינר לשולחני ליטול מעות [בדף מ״ה דלעיל], גרסינן בפ׳ המדיר [דף ע״ו] כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראייה כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראי׳ שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וכן כל כיוצא בזה. [שם דף ע״ז ובפרק אלו טריפות דף נ׳] מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות ונקבה אותו נקב מפולש אם נמצאת עליה קורט דם בידוע שהיא נטרפה קודם שחיטה לפיכך אם הוגלד פי המכה בידוע שהיא היתה טריפה שלשה ימים קודם השחיטה לא הוגלד פי המכה הרי הדבר ספק ועל הטבח להביא ראי׳ שקודם לקיחתו נטרפה שהרי ברשותו נולד הספק ואם לא הביא ראייה חייב לשלם הדמים אל המוכר. בפרק המוכר פירות [דף נ״ח כל הסוגיא] המוכר מקום לחבירו לעשות לו בית או רפת בקר עושה ארבע אמות על שש אמות. בית קטן שש על שמונה. ופי׳ רבינו שמואל [שם] שמדבר כאן באומר לו בית סתם ולמעלה מדבר באומר לו בית חתנות. מכר לו מקום בית גדול עושה שמנה על עשר. מכר לו מקום טרקלין עושה עשר על עשר. תרביץ של חצר שתים עשרה על שתים עשרה. ורום כל בית ובית כחצי ארכו וחצי רחבו הלכה כרבנן דרבי מאיר שאומרים [בקידושין דף ס״ב ובגיטין דף י״ג ובפ׳ האשה רבה צ״ג וביתר מקומות] אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין במכר בין במתנת שכיב מרע כיצד מה שתוציא שדה זו מכור לך ומה שיוציא אילן זה נתון לך תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני לא קנה כלום וכן כל כיוצא בזה אמר רב נחמן בפ׳ איזהו נשך [דף ס״ו] המוכר פירות דקל לחבירו יכול לחזור בו אף לאחר שבאו הפירות לעולם ואם נשמט הלוקח ואכל אין מוציאין מידו הילכך החוזר בו משניהם אינו חייב לקבל מי שפרע והלכה כרב נחמן בדיני׳ דבר שאין ברשותו של מקנה אינו מקנה והרי הוא כדבר שלא בא לעולם כיצד מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעל׳ במצודתי מכור לך שדה זו לכשאקחנ׳ קנויה לך מעכשיו לא קנה כלום וכן כל כיוצא בזה כדאמרינן בפרק קמא דב״מ [דף ט״ז]׳ עוד שם מי שהי׳ מורישו גוסס ונוטה למות ורוצה למכור מנכסיו מעט כדי להוציא את הדמים בצורכי קבורה הואיל והבן עני ואם ימתין עד שימות וימכור ישתהא המת ויתבזה תקנו חכמים [שם] שאם מכר ואמר מה שאירש מאבא היום מכור לך ממכרו קיים וכן צייד עני שאין לו מה שיאכל שאמר מה שתעלה מצודתי היום מכור לך ממכרו קיים משום כדי חייו בפרק מי שמת [דף קנ״ח] שלחו מתם הבן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת הבן בחיי האב ואחר כך מת האב בן הבן מוציא מיד הלקוחות שהרי אביו מכר דבר שלא בא עדיין לרשותו ונמצאו הנכסים ברשות האב וזה ירש אבי אביו וכן כל כיוצא בזה. [שם דף קמ״א] כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו מקנה למי שלא בא לעולם ואפי׳ עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם. ופסקינן בפר׳ מי שמת [דף קמ״ב] שהמזכה לעובר לא קנה. ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה אמנם אף לעובר אחר אם אמר לכשתלד קנה כרב נחמן ורב ששת [שם]. [שם] האומר לאשתו נכסי לבנים שתלד ממני הרי אלו לא יקנו כלום שכיון שלא נתעברה מהם בשעת מתנה עדיין לא באו כדי להיות דעתו קרובה להם. [שם דף קמ״ז] אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש לפיכך המקנה לחבירו דירת בית זה או אכילת פירות דקל זה לא קנה עד שיקנה לו גוף הבית לדור בו וגוף האילן לאכול פירותיו. כתב רבינו משה [בסוף פכ״ב דמכירה] דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין הדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהי׳ הקדש לבדק הבי׳ או יהי׳ אסור עלי או אתננו לצדקה אע״פ שאינו מתקדש לפי שאינו בא לעולם הר״ז חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה הואיל והדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה ינתן לעניים או כל שכר בית זה ינתן לעניים זכו בהם העניים וכתב שיש גאונים חולקין עליו בזה ואומרים שאין עניים זוכין בדבר שלא בא לעולם. בפ׳ הספינה [דף פ׳ כל הסוגיא] ת״ר הלוקח זתים מחבירו לקוץ מניח מן האילן סמוך לארץ שתי גרופיות וקוצץ. לקח בתולת שקמה מגביהה שלשה טפחי׳ וקוצץ. סדן של שקמה שני טפחים. ובשאר אילנות טפח וקוצץ. בקנין ובגפנים מן הפקק ולמעלה. בדקלים ובארזים חופר ומשרש לפי שאין גזעו מחליף. עוד מסקינן שם מתוך המשנה [בדף פ״א] והברייתות [בדף פ״ב ופ״ג] המוכר שלש אילנות בתוך שדהו אפי׳ היו שלש נטיעות קטנות או שלש בדי אילנות הרי יש ללוקח קרקע הראויה להם ואפי׳ יבשו האילנות או נקצצו יש לו קרקע הראויה להם וקנה כל האילנות שביניהן. [בדף פ״ב] וכמה היא הקרקע הראויה להן תחתיהן וביניהן וחוצה להם כמלא אורה וסלו וזה המקום של מלא אורה וסלו אין אחד מהם יכול לזרעו אלא מדעת חבירו [בדף פ״ג כל הסוגיא ע״ש] בד״א כשהיו הג׳ אילנות עומדין כמו שלשה פטפוטי כירה ששופתין בהן הקדרה שהרי הם שנים זה כנגד זה והשלישי מכוון ביניהם ומרוחק מהן והוא שיהיה בין כל אילן ואילן מד׳ אמות עד שש עשרה וי״ו בכלל ומהיכן הוא מודד מן העיקר הרחב של אילנות [בתוס׳ שם] אע״פ שלדברי הבל שש עשרה חשובין מפוזרין לעניין כלאים [בפ״ד דכלאים דף נ״ז ובסמל״ת מביאו במל״ת ד׳] שאני התם דאמות כלאים שוחקות כדאיתא בעירובין [דף ג׳] אבל אם לא היו עומדין בצורה הזאת או שהיו מקורבין פחות מד׳ אמות או מרוחקין יתר על ט״ז אמות או שלקחן זה אחר זה או שמכר לו ב׳ בתוך שדהו וא׳ על המיצר או ב׳ בתוך שלו ואחד בתוך של חברו או שהפסיק בור או אמת המים או ר״ה ביניהם הר״ז אין לו קרקע לפיכך לא קנה האילנות שביניהם ואם יבש האילן או נקצץ ילך לו [בדף פ״א דלעיל] כל מי שקונה שלשה אילנות ויש לו קרקע אם הגדילו והוציאו חוטר יקוץ אותו כדי שלא ימעט הדרך של בעל השדה דכל השריגים והאמירין היוצאין מהן ואפי׳ מן השרשים הרי הם של בעל האילנות שהרי יש להם קרקע הקונה שתי אילנות בתוך שדה חבירו אין לו קרקע [שם] לפיכך אם יבש האילן או נקצץ אין לו כלום הגדילו שני האילנות והוציאו שריגי׳ ואמירין לצד הגזע אמר רב נחמן וכן ר׳ יוחנן [בדף פ״ב] יקוץ שמא ימשכו בארץ שתעלה הארץ שירטון עליהם ויאמר למוכר שלש אילנות מכרת לי ויש לי קרקע מצד הגזע ומה ששונה שם [בדף פ״א] לא ישפה עליהם בענפים שלמעלה מדבר וכאן בשריגים העולים מצד הגזע [שם] כל העצים שקוצץ בעל שני האילנות מהם והעול׳ מן הגזע והוא הרואה פני החמה [בדף פ״ב] הרי הוא של בעל האילנות והעולה מן השרשים והן שאינן רואין פני החמה הרי הוא של בעל השדה [שם] ובדקלים אין לבעל הדקל מן העולה כלום לפי שאין לו גזע. בפר׳ המוכר את הבית [דף ס״ט] אמר רב יהודא המוכר פרדס לחבירו צריך לכתוב לו קנה לך דקלים ותמרים והוצין ואע״פ שקנה כל אלו אע״פ שלא פי׳ אותם נוי השטר הוא וכן שם [בדף ס״א] אמר אביי המוכר קרקע לחבירו צריך לכתוב לו ולא הנחתי לפני בממכר הזה כלום כדי להסתלק מן הטעות והדינין עוד שם [בדף ס״ג] אמר רב דימי המוכר בית לחבירו אע״פ שכתב לו הקניתי לך עומקו ורומו צריך לכתוב לו קנה לך מקרקע התהום עד רום הרקיע שהעומק והרום אינו נקנה בסתם וכיון שהקנהו העומק והרום קנה הרום שהוא האויר בלבד והעומד שהוא עובי הארץ אבל לא קנה הבנייני׳ שבעמקים ושבאויר וכיון שכתב לו מקרקע התהו׳ ועד הרקיע קנה הבור והדות שבעובי הקרקע למטה והמחילות שבין המעזיבות למעלה וגג שיש לו מעקה עשרה טפחים עוד שם [בדף ס״א] למדנו מתוך המשנה המוכר דבר שיש לו תשמישין לא מכר את התשמישין אלא אם כן פירש כיצד המוכר את הבית לא מכר את היציע שסביבות הבית אע״פ שהוא פתוח לתוכו בד״א כשהיה רוחב היציע ארבע אמות או יותר אבל פחות מזה הרי הוא בכלל הבית וכן העליון שעל גבי הבית הפתוחה לתוכה בארובה במעזיבת הבית הרי היא בכלל הבית עוד שם [בדף ס״א] שנינו המוכר את הבית לא מכר את החדר שהוא לפנים ממנו אע״פ שמיצר לו מצרים החיצוני׳ ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה עשרה טפחי׳ ויש בו רוחב ד׳ אמות [שם דף ס״ד] ולא את הבור החפור בקרקע ולא את הדות הבנוי בבור אע״פ שמכר את העומק והרום כאשר בארנו וצריך המוכר לקנות לו דרך מן הלוקח כדי להכנס בה לבור זה או לרוח זה ששייר דאמר רב נחמן אמר שמואל [בדף ס״ה] הלכה כרבי עקיבא שאמר [בדף ס״ד] כל המוכר בעין יפה מוכר [שם] ואם אמר לו מכרתי לך הבית חוץ מן הבור והדות אינו צריך לקנות לו דרך אלא נכנס לתוך ביתו של מוכר עד הבור וממלא עוד שנינו שם [בדף ס״ה ע״ש בתו׳] המוכר את הבית מכר את התנור ואת הכירים ואת מלבנות הפתחים המחוברין בטיט ואת הדלת ואת הנגר ואת המנעול אבל לא את המפתח ומכר את המכתשת הקבועה אבל לא את המטלטלת ומכר האיצטרובל אבל לא הכלי שהקמח יורד לתוכו שהוא כמין כפיפה של עץ [שם דף ס״ט] ולא מכר את מלבנות כרעי המטה ולא את מלבנות החלונות ואע״פ שהן מחוברין בטיט מפני שהם לנוי [בדף ס״ה דלעיל] ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין בעניין זה יש חלוקין בפר׳ המוכר את הבית [דף ס״ז וס״ח] במוכר חצר ובמוכר בית הבד ובמוכר מרחץ ובמוכר עיר ובמוכר שדה [בדף ע״א כל הסוגיא] וכל אותן חלוקין אינן אלא במוכר מפני שהיה לו ללוקח לפרש ולא פי׳ אין לו אלא את אלו אבל הנותן את המתנה קנה את כולן בין בשדה בין בבית בין בחצר בין בבית הבד כללו של דבר הנותן קרקע קנה המקבל כל המחובר לה עד שיפרש וכן אחין שחלקו וזכה אחד מהן בשדה זכה בכולן המחזיק בנכסי הגר החזיק בשדה זכה בכולן והמקדיש את השדה הקדיש את כולן [כך משמע שם דף ס״א גבי המוכר בית בבירה ובפרק הספינה דף ע״ו גבי צמד בקר] אף במוכר ולוקח אין כל הדברים האלו וכיוצא בהן אמורים אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך הר״ז מכור וזה עיקר גדול בכל משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו מקום ואחר המנהג [בפ׳ הניזקין דף נ״ט] שלשה אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר דין תורה החרש והשוטה והקטן אבל חכמים תקנו [כך שם גבי קטן והיה לחרש וכן פרש״י שם] שיהא החרש נושא ונותן במטלטלין ומעשיו קיימין משום כדי חייו בחגיגה [דף ג׳] אמרינן איזהו שוטה היוצא בלילה יחידי והלן בבית הקברות והמקרע את כסותו והמאבד מה שנותנין לו ואמר רבי יוחנן [שם] ואפי באחד מהן נחשב שוטה החרש כיצד נושא ונותן וחרש שאינו שומע ואינו מדבר או מדבר ואינו שומע כלום מוכר ולוקח ברמיזה במטלטלין אבל לא קרקעות ואף במטלטלין לא יתקיימו מעשיו עד שבודקין אותו בדיקות רבות ומתישבין בדבר כדאיתא בפרק הניזקין [דף כ״ט ודין הבדיקה וגם דן האילם שכתב אחר זה בפ׳ מי שאחזו דף ע״א וכל הסוגיא כשיטת המיימון פ׳ כ״ט דמכירה] אילם ששומע ואינו מדבר או שנשתתק מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנותיו קיימין בכל בין במטלטלין בין בקרקע והוא שיבדק כדרך שבודקין לגיטין או יכתוב בכתב ידו השוטה אין מקחו מקח ואין מתנתו מתנה וב״ד מעמידין להם אפוטרופוס לשוטים כדרך שמעמידין לקטנים [הכי איתא בב״ק דף ל״ט גבי שור שנגח וה״ה לכל מילי] תניא בתוספתא דתרומות [פ״א ומביאה בר״ה דף כ״ח] מי שהיה לעתים שוטה ולעתים שפוי כל מעשיו קיימין וזכה לעצמו ולאחרים ככל בן דעת וצריכין העדי׳ לחקור את הדבר היטב שמא בסוף שפיותיו ובתחילת שטיותיו עשה מה שעשה בפ׳ הניזקין [דף נ״ט] ובפ׳ מציאת האשה [דף נ״ג] קטן עד שש שנים אין הקנאתו לאחרים כלום ומשש שנים עד שיגדיל הוא הנק׳ פעוטות אם יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה כדפסק שם מר בר רב אשי [בפרק הניזקין דלעיל] בין בדבר מרובה בין בדבר מועט בין במתנת בריא בין במתנת ש״מ ודבר זה מדברי חכמים שלא יבטל ושלא ימצא מי שימכור לו ולא שיקח ממנו והכל במטלטלין אבל קרקע אינו נותן ולא מוכר עד שיגדיל אמר רפרם [בפרק מציאת האשה דלעיל] בד״א בקטן שאין לו אפוטרופוס אבל אם הי׳ לו אפוטרופוס אין במעשיו כלום אפילו במטלטלין אלא מדעת האפוטרופוס שאם ירצה לקיים מקחו וממכרו במטלטלין מקוים פסק ר״ח [בתו׳ שם] בשם רב היי גאון דלעניין מתנה אין חילוק בין יש שם אפוטרופוס לאין שם אפוטרופוס דלעולם מתנתו מתנה דאי לאו דעבד ליה נייח לנפשיה לא הוה יהיב ליה מתנה [בפרק הניזקין דלעיל] בודקין את הקטן אם יודע בטיב משא ומתן או אינו יודע עד שיגדיל לפי שיש קטן נבון בן שבע ויש אחד שאפילו בן שלש עשרה אינו יודע בטיב משא ומתן קטן היודע בטיב משא ומתן שאין לו אפוטרופוס שנשא ונתן במטלטלין וטעה אמר ר׳ זירא שם [בדף נ״ט] דינו כדין הגדול פחות משתות מחילה שתות תחזור האונאה יתר על השתות בטל מקח כאשר בארנו בספר מל״ת [מל״ת ק״ע] אומר רבינו משה [בפרק כ״ט דמכירה כל הסוגיא] שאין מקח הקטן וממכרו במטלטלין קיימין אלא כשמשך או המשיך אבל אם נתן מעות וחזר בו אינו מקבל מי שפרע ואחרים שחזרו בו עומדין במי שפרע וכן אם קנו מיד הקטן או השכיר מקום המטלטלין וחזר בו לא קנה הלוקח שאין מוציאין מיד הקטן בדין ואין הקניין מיד הקטן כלום שהקניין בשטר ואין העדים חותמין אלא על שטר אדם גדול וכן קטן שקנה מטלטלין מאחרי׳ וקנו מידו או שכר מהם המקום לא קנה עד שימשוך לפי שאינו זוכה בדברים שזוכין בהם הגדולים ראייה לדבר שאין חצר של קטן ולא ארבע אמות שלו קונות לו מפני שנתרבו מדין שליחות ולא יהא הקניין או שכירות המקום גדול מחצירו אבל הקטנה שנתרבית חצירה מידה כאשר בארנו למעלה [מ״ע ע״ד] תקנה המטלטלין מאחרים אם קנו מידה או בשכירות מקום עוד נראה לו שקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בידו קנה אע״פ שאין ממכרו בקרקע כלום שהקטן כמי שאינו לפנינו הוא וזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו. פסקינן במי שמת [דף קנ״ה] קטן שהגדיל והביא הזכר שתי שערות אחר י״ג שנה והבת אחר י״ב שנים אע״פ שאינו יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה במטלטלין אבל בקרקע אין מעשיו קיימין עד שיהא יודע בטיב משא ומתן אחר שיגדיל בד״א בקרקע שלו אבל בקרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו אין ממכרו ממכר עד שיהא בן עשרים שנה כרב נחמן בפ׳ מי שמת. [שם] וכן רבא בג׳ מדות דהתקבל [דף ס״ה] אע״פ שהביא שתי שערות ואע״פ שיודע בטיב משא ומתן אין מעשיו קיימין שמא ימכור בזול מפני שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתיישב דעתו בדרכי העולם. אמר אמימר [בפרק מי שמת דף קנ״ה] מתנתו כשהוא פחות מבן עשרים בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע הר״ז קיימת שאילו לא הגיע לידו הנייה גדולה לא נתן והוא דבר שאינו מצוי תמיד אמרו חכמים [בדף קנ״ו] תתקיים מתנתו כדי שיהו דבריו נשמעים בד״א שמוכר בקרקע אביו כשהוא בן עשרים כשהביא שתי שערות או כשנולדו בו סימני סריס אבל אם לא הביא או לא נעשה סריס עדיין קטן הוא ואין ממכרו בקרקע ממכר ואפילו בנכסיו עד שיגיע לרוב שנותיו כדמסקינן בפ׳ מי שמת [דף קנ״ה] בפרק מי שמת [דף קנ״ד] אומר רבי עקיבא מי שמכר בין בנכסיו בין בנכסי אביו ומת ובאו קרוביו ועירערו שהיה קטן בשעת שמכר ובקשו לבדקו אין שומעין להם לנוולו ועוד שהסימנין משתנין במיתה וחזקה היא שאין העדים חותמין על השטר אא״כ ידעו בודאי שהמוכר גדול בפ׳ הדר [דס״ה] תניא השכור מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנותיו קיימין ואם הגיע לשכרותו של לוט והוא השכור שעושה ואינו יודע מה הוא עושה אין מעשיו כלום והרי הוא כשוטה או כקטן פחות מבן שש הבעל שמכר מטלטלין נכסי צאן ברזל או מטלטלין שנתן לה משלו אע״פ שאינו רשאי אם עבר ומכר או נתן קנו הלקוחות ואין האשה יכולה להוציא מידן, [בפ׳ אלמנה לכ״ג דף ס״ו ובירו׳ פ׳ מציאת האשה ומה שכתב אם עבר ומכר וכו׳ היינו כדעת המיימוני פ״ל דמכירה] [בפרק האשה שנפלו דף פ״א ולעיל בהלכות קידושין כתב עוד מדינים אלו] וכן יש לו לבעל למכור כל נכסיו אע״פ שהן תחת שיעבוד הכתובה ואם תבא לטרוף טורפת אא״כ כתבה ללוקח תחילה וקנו מידה [בפרק הניזקין דף נ״ה ונ״ח] [בפרק חזקת הבתים דף מ״ט] האשה שמכרה או נתנה נכסי צאן ברזל לבעלה לא קנה שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי ויש לה לחזור ולהוציא מידו [בפרק הניזקין דף נ״ב] ב״ד שמכרו או לקחו בנכסי יתומין בין בקרקע בין במטלטלין וכן האפוטרופוס בין שמינוהו ב״ד בין שמינהו אבי היתומים מקחו מקח וממכרו ממכר אבל מתנתו אינה כלום שאין אדם נותן דבר שאינו שלו המוכר או הנותן בשבת ואין צ״ל בי״ט אע״פ שמכין אותו מעשיו קיימין וכל מי שקנו מידו בשבת הקניין קיים כדאיתא בירושלמי פרק משילין [לא מצאתיו שם אלא בתוספתא פרק אחרון דביצה] וכותבין לאחר השבת ונותנין. גוי שמכר מטלטלין לישראל או קנה מטלטלין מישראל קונה במשיכה ומקנה במשיכה דהלכה כרבי יוחנן דאמר [בפרק הזהב דף מ״ז ובבכורות דף י״ג ועיקר הסוגיא כתב בתחילת מצוה זו] לעמיתך בכסף ולגוי במשיכה ואמר נמי בבכורו׳ [דף י״ג] מדלעמיתך בחדא לגוי נמי בחדא אבל הקרקע אינו קונה אותה מישראל אלא בשטר [בב״ב דף ל״ה וכן הביאו לעיל] ואינו מקנה אותה לישראל אלא בשטר שאין דעתו סומכת אלא על השטר לפיכך ישראל שלקח שדה מן הגוי ונתן את הדמים וקודם שיחזיק בה בא ישראל אחר והחזיק בה כדרך שמחזיקין בנכסי הגר זכה האחרון ונותן לראשון את הדמים מפני שהגוי מעת שלקח הדמים סילק רשותו וישראל לא קנה עד שמגיע השטר לידו ונמצאו נכסים אלו כנכסי מדבר וכל המחזיק בהם זכה בהם כדאי׳ שם [דף נ״ד] [שם] בד״א במקום שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין אותו מלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שיכתוב שטר או הנותן דמים וכיוצא בדברי׳ אלו עושין כפי משפט המלך דדינא דמלכותא דינא. הגר שמת ואין לו יורשין ונכסי ההפקר ושדה שמכר הגוי לישראל ועדיין לא החזיק בה כולן דינן שוה כל המחזיק בהן בדרך מדרכי החזקה שבארנו בהלכות מכירה קנה חוץ מאכילת פירות כיצד הלוקח קרקע מחבירו והחזיק בה באכילת פירותיה קנה אבל מנכסי הגר או בנכסי הפקר אפילו אכל פירות האילן כמה שנים לא קנה לא גוף האילן ולא גוף הקרקע עד שיעשה מעשה בגוף בארץ או יעבוד עבודה באילן ויש דברים רבים שאם החזיק בהם הלוקח לא קנה עדיין ואם החזיק באחד מהן בנכסי הגר או בנכסי הפקר וכיוצא בהן קנה כדמפרש [דף נ״ז שם כל הסוגיא] [שם דף נ״ג] כיצד המוצא פלטרין גדולים בנויים בנכסי הגר וסד בהם סיוד או כייר כיור אחד אמה או יתר כנגד הפתח קנה הצר צורה בנכסי הגר קנה והמציע מצעות בנכסי הגר קנה וכן הרבה כדאי׳ שם [ובדף נ״ד] גרסינן בקידושין [דף כ״ג] אבא שאול אומר גר שמת וביזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים גדולים קנו עצמן בני חורין אבל העבדים קטנים הרי הן כבהמה וכל המחזיק בהן זכה בהם ואמר רבי יהושע בן לוי בפרק השולח [דף ל״ט] הלכה כאבא שאול וגם מר זוטרא עשה מעשה כמותו בקידושין [דף כ״ב והגירסא בתוספות שם דף כ״ג בד״ה וא״ד] לגירסת ר״ח ואע״פ שרבי יוחנן חולק על רבי יהושע בן לוי בפרק השולח [דף ל״ט] בסדר התנאים והאמוראים פוסק בכל מקום הלכה כרבי יהושע בן לוי וכן פסק ר״ת [בתוס׳ דלעיל]:

אחר שבארנו הלכות קניין מקח וממכר נבאר קניין המתנה והלכותיה:

הנותן מתנה לחברו [זה נתבאר מקידושין דף כ״ו וכ״ז דמדמה מתנה למכר] אין המקבל זוכה בה אלא באחד מן הדברים שהקונה זוכה בהם במקחו אם מטלטלין רוצה ליתן לו אינו קונה עד שיגביה או עד שימשוך דבר שאין דרכו להגביה או יקנה באחד משאר הדרכים שהמטלטלין נקנין בהן ואם קרקע או עבדים נתן לו אינו קונה עד שיחזיק כדרך שמחזיק הלוקח או עד שיגיע שטר מתנה לידו אבל בדברים לא זכה המקבל אלא כל א׳ מהם עדיין יכול לחזור בו [בסנהדרין דף ו׳] מחל לחברו חוב שהיה לו עליו או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו הר״ז מתנה הנקנית בדברים בלבד ואינו צריך דבר אחר כמו שבארנו וכן האומר לחברו מנה שיש לי בידך תניהו לזה במעמד שלשתן קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו בין שנתן המנה לזה בחוב שהי׳ לו אצלו בין שנתנו לו במתנה בין שהי׳ המנה חוב אצלו בין שהי׳ פקדון אצלו כדאיתא בגיטין [דף י״ג] אומר רבינו יצחק ורבינו יעקב בר אשר [בתו׳ שם בד״ה גופא] דבעל כרחו של נפקד או של לוה קנה במעמד שלשתן ומביא ראייה ממעשה דאיסור גיורא בפרק מי שמת [דף קמ״ט] שאומר רבא אי במעמד שלשתן לא אזלינא משמע שאם הי׳ הולך הי׳ קונה בע״כ של נפקד עוד פוסק רבינו יעקב [בתוספ׳ דלעיל בד״ה במעמד] שתקנה זו במעמד שלשתן אינו בגוי שמאחר שהלכה בלא טעמא היא הבו דלא להוסיף עלה ואם הנפקד גוי והנותן והמקבל ישראל לא קנה במעמד שלשתן ואם הנותן והנפקד ישראל והמקבל גוי כל זמן שלא חזר בו ישראל הנותן ליתן לגוי ואפי׳ בלא מעמד שלשתן יכול ליתן לו אבל אם חזר בו ישראל הנותן לא זכה הגוי אפי׳ במעמד שלשתן וחייב הנפקד להחזיר למפקיד אמנם אם אין הנפקד יכול להשמט מן הגוי לפי שבדיניהם של גוים הוא חייב לו אז ודאי יתנם לו ואינו חייב כלום למפקיד ואם הנותן גוי והנפקד והמקבל ישראל נר׳ דקנה ויכול להוציאה בדין שמאחר שהפקיעו חכמים ממון ישראל על ידי הלכה בלא טעם כל שכן ממון הגוי ואף כי בדיניהם קנה [מבואר שם דף י״ד] בדרך שאין צריכין עדים לעניין מקח וממכר אלא לגלות הדבר בלבד אם היתה שם טענה וכפירה כדאיתא בקידושין [דף ס״ה] דלא איברו סהדי אלא לשקרי כך במחילות ומתנות אין צריכין עדים אלא מפני המשקרין [כך משמע בפרק יש נוחלין דף קל״ז ובכמה דוכתי] כל הנותן מתנה על תנאי בין שהתנה הנותן בין שהתנה המקבל והחזיק המקבל וזכה בה אם נתקיים התנאי נתקיימה המתנה ואם לא נתקיים התנאי לא נתקיימה המתנה ואם לא נתקיים יחזיר הפירות שאכל והוא שיהי׳ התנאי כראוי כל התנאים שיש במתנות או במקח וממכר צריך שיהא התנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ויהי׳ תנאי שאפשר לקיימו ואם חסר א׳ מכל אלו התנאים בטל וכאילו אין שם תנאי והראיות בארנו בהלכות קידושין [וכן היא מסקנת המיימ׳ והתוספות ולעיל בהלכות לולב סימנתי מקומם] בקידושין [דף ו׳] פסקינן שהנותן מתנה על מנת להחזיר הר״ז מתנה בין במטלטלין בין בקרקע ואוכל הפירות כל זמן המתנה במסכת ע״ז [דף כ׳] ובחולין [דף קי״ד] אמרינן שאסור לישראל ליתן לגוי מתנת חנם אבל נותן הוא לגר תושב שנא׳ לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה או מכור לנכרי לנכרי במכירה ולא בנתינה אבל לגר תושב בין במכירה בין בנתינה מפני שאתה מצווה להחיותו שנא׳ גר ותושב וחי עמך כלו׳ לא יהיה זה העני פחות מגר תושב שהוא חי עמך הנותן מתנה סתם לעבד או לאשה קנה הבעל והאדון אלא שהאדון קונה הגוף והבעל קונה הפירות כדאיתא בב״ב [דף נ״א] וכן כתב רבינו משה [בפ״ג דהלכות זכיה ומתנה] וזה לשון ר״י שכתב בכתב ידו בקידושין [בתוס׳ בד״ה ר׳ אלעזר דף כ״ג כל הסוגיא] דיד עבד כיד רבו יותר ממה שיד אשה כיד בעלה כדאמרינן בגיטין [דף ע״ז] אטו ידה מיקניא ליה לבעלה ואשה שנתנו לה אחרים מתנה סתם אין לבעלה אלא פירות וילקח בהן קרקע והבעל אוכל פירות דלא דמי למציאת האשה שהיא לבעלה [פרק מציאת האשה דף ס״ה ובב״מ דף י״ב] כדמפרש טעמא בירושלמי דפרק מציאת האשה ואילו עבד שנתנו לו מתנה סתם הכל לרבו עכ״ל הנותן מתנה לאשה על מנת שאין לבעלה רשות בה ולעבד על מנת שאין לרבו רשות בו קנה האדון וקנה הבעל כך אומר ר׳ אלעזר בקידושין [דף כ״ג כל הסוגיא] אבל הנותן מתנה לאשה ולעבד והתנה הנותן בגופה של מתנה שתהיה לכך ולכך לא קנה האדון ולא קנה הבעל כיצד הנותן מתנה לאשה ואמר לה הרי המעות הללו נתונים לך במתנה על מנת שתאכלי בהן ותשתי בהן או על מנת שתלבשי בהן לא קנה הבעל וכן אם אמר לעבד על מנת שתאכל בהן ותשתה בהן או על מנת שתצא בהן לחירות לא קנה האדון וכן כל כיוצא בזה. רב היי ורבינו יעקב ורבינו משה [בתוספ׳ שם בד״ה רבי כל הסוגיא] פוסקין כרבי אליעזר כאשר בארנו [בפ״ג דהלכות זכייה ומתנה] אבל רבי׳ יצחק בר שמואל פוסק כרב ששת שחולק [שם] על ר״א ואומר שלרבנן כשנתנו לעבד ולאשה ע״מ שאין לאדון ולבעל רשות בהן שמועיל שסוגיית התלמוד בכ״מ כר״ש בפסחי׳ בפ׳ האשה [דף פ״ח] שאו׳ בעבד שנתנו לו על מנת שאין לרבו רשות בו ובסנהדרין [דף ע״א] גבי עד שיאכל משל אביו ומשל אמו אומר דאקני לה אחר על מנת שאין לבעלה רשות בהן וכן בנזיר [דף כ״ד] גמרא אם משלה הייתה הבהמה דפריך מנא לה והלא מה שקנתה אשה קנה בעלה ואומר שהקנה לה אחר על מנת שאין לבעלה רשות בה. ועוד מביא רבינו יצחק ראייה מסוגיא דנדרים [דף פ״ח] דאמר רב דמה שאתה נותנת לפיך קנתה אשה בלא בעלה אבל אם אמר לה מה שתרצי עשי קנה אותם הבעל ואומר שם דאמר לשמעתיה כרבי מאיר והיינו כרב ששת דאי כרבי אליעזר לא היה מועיל מה שאתה נותנת לפיך לרבי מאיר וגם שמואל סובר כרב ששת שאומר [שם] אפי׳ אמר מה שתרצי עשי לא קנה אותם בעל מאחר שאמר לה על מנת שאין לבעליך רשות בהן וזה אינו מועיל לרבי אליעזר ואע״פ שיש דוחקים בחילוקים לחלק בין אשה לעבד לצדדין לכאורה לא משמע אלא כרב ששת [בתו׳ דלעיל]. במסכת כריתות [דף כ״ד ובפרק יש נוחלין דף קל״ח ועי׳ בתוספ׳ פרק השולח דף ל״ב בד״ה מבוטלת] מסקינן המקבל מתנה וזכה בה ואחר שבאת לידו והוא שותק חזר בו ואמר איני רוצה בה או איני מקבלה או הרי היא בטילה לא אמר כלום וכשם שאין הנותן יכול לחזור בו כך המקבל אינו יכול לחזור בו אחר שזכה בה ומתנה זו שאומר המקבל איני רוצה בה אחר שבאתה לידו הרי היא הפקר וכל הקודם בה זכה בה שהרי הפקירה המקבל אחר שזכה בה אבל אם הי׳ צווח מעיקרו לא קנה המקבל וחוזרת לבעלים הראשונים בפ׳ אין בין המודר [דף מ״ה] אמרי׳ שהמפקיר דבר צריך שיהא שם שלשה [בדף מ״ג] וגם יכול לחזור בו עד ג׳ ימים. ושנינו במסכת פיאה [פ״י ובסמל״ת הביא כל זה] בית הלל אומר אינו הפקר עד שיפקיר לעניי׳ ולעשירי׳ כשמיטה, [מיימוני פרק ד׳ דזכייה ומתנה ממשמעות הגמרא דגיטין דף י״ד] המזכה לחבירו במתנה על ידי אחר כיון שהחזיק בה האחר כגון שמשך המטלטלין או הגיע שטר הקרקע לידו או שהחזיק בקרקע זכה חבירו אע״פ שלא הגיע מתנה לידו ואין הנותן יכול לחזור בו אבל המקבל אם לא ירצה אין נותנין לו מתנה בעל כרחו ראובן שרצה ליתן מנה לשמעון ושלחו על ידי לוי ואמר לו זכה במנה זה לשמעון אינו יכול לחזור בו אבל אם אמר לו הולך מנה זה לשמעון יכול לחזור בו עד שיגיע המנה ליד שמעון כדאיתא בגיטין [דף י״ד] ובפרק השולח [דף ל״ב] בתחילתו דקי״ל לעניין זה דשליח מתנה כשליח גט כתב מורי בשם רבינו יצחק [בתוס׳ דגיטין דף י״א בד״ה כל] דהילך ותן משפט אחד להם במתנה ואינו כזכי וכן ישנו בתוספתא [פ״ק דגיטין] ובירושלמי דגיטין [פ״ק] תן מנה זה לפלוני או הולך מנה זה לפלוני אם רצה להחזיר יחזיר זכה במנה זה לפלוני התקבל מנה זה לפלוני אם רצה להחזיר לא יחזיר. אמנם בגיטין [דף י״א] מוכח דבעבד הרי תן כזכי משום דעבד ליה נייח נפשיה וגומר ומקני ליה אין אדם זוכה במתנה לחבירו עד שיהא הזוכה גדול ובן דעת [היינו כשמואל בפ׳ התקבל דף ס״ד וכן פסק שם האלפסי] [בפרק חלון דף ע״ט ובנדרים דף פ״ח] אחד האיש ואחד האשה ואפי׳ אשת איש ואפי׳ עבד ושפחה [כך משמע בגיטין דף כ״ג], [בפ׳ איזהו נשך דף ע״א] אבל הגוי אינו זוכה הואיל ואינו ראוי לשליחות כי זכייה מטעם שליחות וכשם שאין ישראל נעשה שליח לגוי כך אינו זוכה לגוי בפ׳ התקבל [דף ס״ח] א׳ רבא קטן שנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים. פחות מזה אינו זוכה אף לעצמו׳ וכן השוטה אינו זוכה לאחרים ולא לעצמו, [כך משמע בב״מ ד״ה גבי חרש ופקח שהגביהו מציאה וכו׳, וכן מה שכתב דחרש זוכה לעצמו שם גבי שני חרשין שהגביהו וכו׳ ועיקר כל סוגיתו זו מהמיימוני פ״ד דזכיה ומתנה] והמזכה לשוטה ע״י בר דעת זכה. אבל החרש זוכה לעצמו, [בפ׳ מי שמת דף קנ״ז ובקידושין דף מ״ב] וזכין לקטן אפי׳ בן יום אחד ולגדול אפי׳ שלא בפניו [שם ובגיטין דף י״א] וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע״פ שאין עומד שם ובלבד שתהא חצר המשתמרת. אבל אינה משתמרת צריך שיעמוד בצידה כדמסקי׳ בבבא מציעא [דף י״א] וכן ארבע אמות של אדם שהוא עומד בצידן קונין לו בסימטא או בצידי ר״ה אבל בר״ה אינו זוכה עד שתגיע מתנה לידו [שם דף י׳], [שם וכן כל זה לעיל מ״ע ע״ד] וקטנה תזכה לה חצירה ארבע אמות שלה אבל הקטן אינו זוכה עד שתגיע המתנה לידו או שזכה לו אחר. קי״ל כשמואל בדיני שאומר בפ׳ כל הגט [דף כ״ט] המתנה כגט שאין אדם יכול למסור דברים לשליח כדאמרי׳ במסכת גיטין [דף ס״ה] לרבי יוסי ואמר שמואל הלכה כרבי יוסי דאמר מילי לא מימסרין לשליח לפיכך אמר לשלשה אמרו לפלוני ופלוני שיכתבו ויחתמו בשטר מתנה זו ויתנו לפלוני אין זה כלום ואם אמרו לאותן העדים כתבו ונתנו למקבל לא קנה לו. וכן אם אמר לשנים כתבו וחתמו בשטר מתנה ותנוהו לפלוני אינן יכולין לומר לסופר לכתוב אלא הן בעצמן כותבין כמו בגט [מבואר לעיל בהלכות גיטין] בב״ב [דף מ׳] אמרינן הנותן מתנה בין בריא בין חולה צריך שתהא גלויה ומפורסמת אמר לעדים כתבו בסתר ותנו לו אינה כלום שזה מערים הוא כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן לזה. [שם] לפיכך כל שטר מתנה שאין כתוב בה כתבוה בשוקא וחתמוה בברא אינה מתנה לפי שאינה גלויה ומפורסמת וכיוצא בעניינים אלו חוששין שמא מתנה מסותרת היא כרב אשי דאמר [שם דף מ״א] סתמא חיישינן ולא זכה המקבל, [בדף מ׳ דלעיל] מעשה באחד שרצה לישא אשה ואמרה לו איני נישאת לך עד שתכתוב לי כל נכסיך שמע בנו הגדול וצווח על שמניחו ריקן אמר לעדים לכו והחביאו וכתבו לו כל נכסי מתנה ואחר כך כתב לה כל נכסיו ונשאה ובא מעשה לפני רבי ואמר לא הבן קנה ולא האשה קנתה שהרי לא מרצונו כתב לה ואנוס ביצרו היה שהרי גילה דעתו במתנה ראשונה אע״פ שהיא בטילה מפני שהיא מסותרת וכן כל כיוצא בעניינים אלו שם [דף ל״ה] וכן בכתובות פרק מי שהיה נשוי [דף נ״ד] שני שטרות שזמנם כתוב ליום אחד והם כתובים על שדה אחד בין במכר בין במתנה אם דרך אנשי המקום לכתוב שעות כל הקודם זכה ואם אין דרכן לכתוב שעות הל׳ כשמואל בדיני שאומר [שם] הרי הדבר מסור לדיינין כל מי שדעתו נוטה להעמי׳ שדה בידו יעמידו וזה נקרא שודא דדייני לדברי רבינו שלמה אבל בירושלמי [שם ומביאו בתוס׳ דף ל״ה דלעיל ובתוספ׳ פ׳ הכותב דף ע״ה בד״ה שודא] מפרש שודא שוחדא דדייני איזו שירצו בית דין להחליט מחליטין ובגיטין [דף י״ד] מוכיח דשודא שייכא אף במטלטלין גבי שליח [באלפסי שם מפרש כך ובמיימוני פ״ה דזכייה ומתנה] בד״א בשטר שאין בו קניין אלא קנה שדה זה בשטר זה שאין אנו יודעין מי הוא משניהם שהגיע שטרו לידו תחילה אבל אם הי׳ בכל שטר מהן קניין כל שקדם לו הקניין זכה וישאלו העדים. [כדמוקי בדף צ״ד דלעיל דשמואל סבר כרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי וכו׳] וכן אם היו שם עדים שזה הגיע לידו שטר מתנתו תחילה קנה הראשון. אומר רבינו יעקב [בתו׳ שם בד״ה שני וכן מבואר באלפס פרק הכותב באריכות יותר] בד״א בשטר מכר או מתנה אבל שטר חוב דברי הבל חולקין שהרי שנינו בכתובות [שם דף צ״ג] היו כולם יוצאות בשעה אחת ואין שם אלא מנה חולקות בשוה והטעם הוא מפני שאין השיעבוד מתחיל אלא מאותה שעה שמוכיח מתוך השטר שהוא מתחיל שזהו ממחרת יום הנכתב שביום שנכתב אין מוכיח מתוך השטר מתי התחיל או בבקר או בערב אבל מתנה או מכר כל הקודם באותו יום זכה. בפרק יש נוחלין יש הרבה חלוקי הלכות בכותב נכסיו ונבאר מקצתן [ברייתא שם דף קל״ב ודין השיור יצא לו מדקתני כל נכסיו וגם מדמדמה האי דינא להא דתנן ש״מ שכתב כל נכסיו לאחרים וכו׳ בפרק מי שמת דף קמ״ו ע״ש ודהוי שיור אפי׳ מטלטלין בדף ק״נ] מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת ועמד וכתב לאחר כל נכסיו מתנה גמורה ומפורסמת ואחר כך בא בנו אין מתנתו קיימת שהדברים מוכיחים שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו לאחר. לפיכך אם שייר מכל נכסיו כל שהו בין בקרקע בין במטלטלין מתנתו קיימת. [בפרק יש נוחלין דף קל״א] וכן הכותב כל נכסיו לאחד מבניו במתנה בין שהוא בריא בין שהוא שכיב מרע אפי׳ היה הבן קטן מוטל בעריסה לא עשאו אלא אפוטרופוס והרי הוא בכל הנכסי׳ כאחד מאחיו אומדין דעתו שלא נתכוון אלא להיות אחיו נשמעין לו. [הכי איתא בפ׳ מי שמת דף ק״נ גבי כתב לאשתו וכו׳ שמביא אחר זה וה״ה בבנו דהא דינן שוה] ואם שייר כ״ש בין בקרקע בין במטלטלין זכה הבן במתנה, [זה מבואר באלפסי ב״ב] בד״א שכתב לבן בין הבנים אבל כתב כל נכסיו לבן בין הבנות או לבת בין הבנות או לאחד מן היורשין בין שאר היורשין אע״פ שלא שייר כלום מתנתו קיימת. [בדף קל״א דלעיל] וכן הכותב כל נכסיו לאשתו בין בריא בין שכיב מרע אע״פ שקנו מידו לא עשה אותה אלא אפוטרופא על היורשין בין שהיו היורשין בניו ממנה בין מאחרת או אחיו או שאר יורשיו. ואם שייר [קרקע] כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין קנתה כל מה שכתב לה. [שם] ואמר רבינא בשם רבא בד״א בנשואה אבל כתב כל נכסיו לאשתו ארוסה או גרושה אע״פ שלא שייר כלום הרי היא כשאר בני אדם ומתנתו קיימת. [שם דף קל״ב] כל אשה שקנתה כל נכסי בעלה במתנה אבדה כתובתה ותקרע לפיכך אם יצא עליו שטר חוב והלכו כל הנכסים בחובו שקדם המתנה תשאר היא בולא כלום ולא תקח כתובתה שקדמה החוב שאומדין דעתה שבהנאה שבא לה בשמועה זו שכתב לה כל נכסיו אבדה כח שיש לה בנכסיו חוץ ממתנה זו. [שם] וכן הכותב כל נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות בין בריא בין שכיב מרע וכתב לאשתו עמהם קרקע כל שהו הואיל ועשה אותה שותף בין הבנים ולא מיחתה אבדה כתובתה ואינה טורפת מנכסים אלו כלום [שם דף קל״ג] אבל מנכסים שיבאו לו אחר אלו נוטלת מהן כתובתה. [שם דף קל״ב] כתב לה עמהם מטלטלים בלבד, [שם דף קל״ג] או ששייר לעצמו קרקע כל שהוא כתובתה קיימת ותקנת גאוני׳ הוא שאפי׳ שייר מטלטלין כל שהו כתובתה קיימת שהרי אומרת ממה ששייר אני גובה ומתוך שתרד למה ששייר תרד לשאר נכסים ותטרוף [שם] הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו חלק עמהם ומת אחד מן הבנים הרי זה תגבה כתובתה מחלק זה שמת שלא אבדה זכותה אלא מלטרוף מהן גרסינן בירושלמי פרק שני דייני גזילות [ומביאו באלפסי פרק מי שמת וקיצור הסוגיא בגמרא שלנו שם דף קמ״ג ובמיימוני פרק ו׳ דזכייה ומתנה] מי ששלח כלים למדינת הים ואמר ינתנו אלו לבני הרי אלו ינתנו לבנים ולבנות הראוי לבנים לבנים. ולבנות לבנות. ראוי לבנים כגון ספרים וכלי מלחמה והראוי לבנות כגון כלי משי ותכשיטי׳ היה ראוי לזכרים ולנקבות יטלו אותן הזכרים ואם אמר בשעת מיתה תנו אלו לבנים אין הבנות בכלל בפרק מי שמת [דף קמ״ד כל הסוגיא] המשיא בנו הגדול לבתולה בבית קנה הבית והוא שיהו נשואין ראשונים לזה הבן ולא השיא האב בן אחר קודם לזה ולא שייר האב בזה הבית שייחד לו כלום ודברים אלו הל׳ שאין טעם בהם ונגעו חכמים בדבר זה מאומד דעת שמרוב שמחתו ואהבתו גמר והקנה לו הבית שהרי לא שייר בה לעצמו כלום לפיכך אם שייר בה אפי׳ פך אחד לא קנה הבית. יחד לו בית וכלי בית אע״פ ששייר בבית כלי אחד לעצמו או שהי׳ לו שם אוצר וכיוצא בו קנה כלי הבית אבל הבית לא קנה. ייחד לו בית ועליה בית קנה עליה לא קנה. וכן אם ייחד לו בית ואכסדרא בית קנה אכסדרא לא קנה. שני בתים זו לפנים מזו לא קנה אלא האחד שנשא בו [כך משמע בפרק מי שמת דף קצ״ד וכן הסוגיא במיימוני רפ״ח דזכייה ומתנה] החולה שתשש כל כח גופו ונפל למטה מחמת חולי הוא הנק׳ שכיב מרע ששוכב על מטתו מחמת חולי שאינו יכול להלוך על רגליו בשוק ומשפטי מתנותיו אינן כמתנת בריא אבל חש באחד מאיבריו אפילו בראשו הרי הוא כבריא לכל דבר ועיקרי הלכות אלו בפרק מי שמת ונבאר מקצתן [שם דף קנ״א וקנ״ז] שכיב מרע שאמר וצוה ליתן לפלוני כך וכך בין בחול בין בשבת בין כתב בין לא כתב זכה אותו פלוני בכל מה שנתן לו ואינו צריך קניין שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו ודבר זה מד״ס [כרב נחמן שם דף קמ״ז] ואע״פ שאינו אלא מדבריהם עשאוהו כשל תורה כדי שלא תטרף דעתו עליו כשידע שאין דבריו קיימין, [כר׳ לוי שם דף קנ״ו] לפיכך אם אמרנו ממנו אפי׳ בשבת קונין ממנו שזה הקניין אינו צריך ובפ׳ גט פשוט [דף קע״ה] גריס ר״ח בעי רבא שכיב מרע שתבעוהו והודה מהו בתר דבעיא הדר פשטה אין אדם משטה בשעת מיתה ואין צ״ל אתם עדי ודברי שכיב מרע ככתובים וכמסורין דמו בפרק מי שמת [דף קמ״ז] תניא שכיב כרע שאמרו לו כל נכסיו למי ואמר להם דומה שיש לו בן או שאשתו מעוברת עכשיו שאין לו בן או שאין אשתו מעוברת נכסיו לפלוני ונודע שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת אע״פ שהפילה או שמת הבן אחר כך אין מתנתו מתנה הלכה כרבא שאומר בפרק יש נוחלין [דף קל״ז] דמתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה ואין אחד מהן זוכה בדבר שצוה בו בין מקרקעי בין מטלטלי אלא לאחר מיתה לפיכך מוציאין לכתובת אשה ולמזון האלמנות והבנות מיד אלו שצוה להם כמו שאומר בפרק יש נוחלין [דף קל״ג] ומה בירושה דאוריי׳ אלמנתו ניזונות מנכסיו מתנת שכיב מרע שהיא דרבנן לא כל שכן והטעם הוא מפני שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה אע״פ שאין מוציאין לאלו ממשועבדים כגון מתנת בריא ומכירה [פרק הניזקין דף מ״ח והביאו לעיל מהלכות קדושין] עוד שם בפרק מי שמת [דף קנ״ב] מתנת ש״מ שכתוב בה קניין בין שהיתה במקצת נכסיו [כך פירש ר״י בתוספות שם בד״ה ואם] בין שהיתה בכל נכסיו אמר שמואל חוששין לה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר והואיל ומתנה זו לא תקנה אלא לאחר מיתה ואין שטר לאחר מיתה הרי המתנה בטלה. ואו׳ רבי שמואל [בפי׳ שם] ור״ח דכ״ש כשאין הקנין כתוב בשטר שיגרע הקניין את המתנה. ואומר ר״י [בתוספות שם בד״ה כתב] שאין חילוק בדין זה בין הגיע השטר ליד המקבל מתנה בין לא הגיע [בגמ׳ שם] ואם קנו מידו כדי ליפות כח המקבל כגון שכתוב בו וקנינו ממנו נוסף על מתנה זו הרי היא קיימת ובתקון השטר שתקנו הגאונים במתנת שכיב מרע כתוב אמר לנא הוו עלי עדים ואף קנו ממני בכל לשון של זכות ואין כתוב בו שום ייפוי כח אחר זהו מפני שחושבין ייפוי כח בכל לשון של זכות. ומ״מ נכון לכתוב הוו עלי עדים ואף קנו ממני בכל לשון של זכות ואף כתבו וחתמו משום שופרא דשטרא כך פירש ר״י [בתו׳ דבור ואם עמד דלעיל] [שם ובפ׳ יש נוחלין דף קל״ה וקל״ו] שוין רבי יוחנן ושמואל ורב נחמן ששכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת קודם שיכתבו ויתנו לו אין כותבין ונותנין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. ואם כדי ליפות כח המקבל כגון שאמר תנו מנה לפלוני ואף כתבו וחתמו ותנו לו הרי אלו כותבין ונותנין לאחר מיתה [במשנה פרק מי שמת דף קמ״ו] שכיב מרע שכתב כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום אם עמד מחוליו חוזר, [מימרא דשמואל שב דף קנ״ב] ואפילו קנו מידו כדי ליפות כחו. בין שהקנה כל נכסיו לאחד בין שכתב לשנים [שם דף קמ״ח] שאומדן דעת הוא שלא נתן זה הכל אלא שנתכוון שלא יקנו כלום אלא לאחר מותו ואם מת קנו, [בדף קמ״ו] ומה שהקניין אין מגרע המתנה זהו מפני שאותו קניין מדבר בדרך יפוי כח כעין שאמרנו למעלה. [במתניתין דלעיל] שייר כלום לעצמו בין קרקע בין מטלטלין הר״ז מתנה במקצת וסתמא היא כמתנת בריא שקונה מזמן כתיבה לפיכה אינו חוזר. והוא שקנו מידו שמתנת שכיב מרע במקצת צריכה קניין [בדף קנ״א] בין עמד בין לא עמד בד״א כשהוא נותן סתם שהרי אנו אומדין דעתו ואומרין הואיל ושייר לא גמר להקנותו אלא במתנת בריא אבל אם נתן לו המקצת בפירוש כמתנת שכיב מרע שאינו קונה אלא לאחר מיתה אינו צריך קניין ואם עמד חוזר ואע״פ שקנו מידו ואם לא עמד קנה זה המקצת ואם היה בה קניין לא קנה אלא אם כן היה מייפה כחו כמו שביארנו שם בפרק מי שמת [דף קנ״ג] פסקינן כרב דאמר שכיב מרע שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים אין כאן דין מתנת שכיב מרע אלא הרי היא כמתנת בריא שאם הגיע שטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה את הכל ואינו יכול לחזור בו [שם] הנותן מתנה כשהוא שכיב מרע וכתב בחיים ובמות או מחיים וממות בין בכל בין במקצת הואיל והזכיר מות הר״ז מתנת שכיב מרע שזה שכתב בה ובמות שלא יקנה אלא לאחר מיתה וזה שכתב בה מחיים סימן ליישב דעתו שיחיה מחולי זה אמר רב נחמן [שם דף קמ״ח] כל מתנת שכיב מרע בסתם הר״ז מתנה במקצת עד שיאמר כל נכסי שהן אלו או שהי׳ מוחזק שאין לו נכסים אלא אלו ואמר רב נחמן [שם] שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרי׳ רואין אם כמחלק כתבו אם מת קנו כולן עמד חוזר בכולן ואם כנמלך אחר ששייר חזר וכתב וקנו מידו על כל אחד ואחד ומת קנו כולן עמד אינו חוזר אלא באחרון שהרי נתן לו כל נכסיו הנשארים [בגיטין דף ט׳] הכותב כל נכסיו לעבדו ועמד חוזר בנכסי׳ ואינו חוזר בעבד שהרי יצא עליו שם בן חורין. [בפ׳ מי שמת דף קנ״א] שכיב מרע שצוה מחמת מיתה כגון שהיתה דעתו נוטה שהוא מת ודאי וניכר דבר זה מכלל דבריו אע״פ שקנו מידו במקצת חוזר גרסינן בפרק התקבל [דף ס״ה] המפרש לים והיוצא בשיירא והיוצא בקולר והמסוכן והוא שקפץ עליו החולי והכביד עליו חליו כל אחד מארבעתן כמצוה מחמת מיתה הוא והרי דבריו ככתובין וכמסורין דמו ומקיימין אותן אם מת ואפילו במקצת ולא קנו מידו ואם ניצל ועומד אפילו קנו מידו במקצת חוזר כדין כל מצוה מחמת מיתה בפרק מי שאחזו [דף ע״ג] אמר רבי אלעזר שכיב מרע שניתק מחולי לחולי אם לא עמד ולא הלך על משענתו בשוק מתנתו מתנה. עמד בין החולי שצוה בו ובין החולי שמת בו והלך על משענתו אומדין אותו על פי רופאים אם מחמת החולי הראשון מת מתנתו קיימת ואם לאו אין מתנתו קיימת הלך בשוק בלא משענתו אין צריך אומד אלא בטלו מתנותיו הראשונות [פרק מי שמת דף קנ״ג] מתנת שכיב מרע שאין כתוב בה שמתוך חולי שצוה בו מת ואין העדים מצויין לשאול להם אע״פ שזה המצוה מת הרי המתנה בטלה שאין מיתתו ראיה שמא עמד מחולי שנתן בו המתנה ואחר כך חלה חולי אחר ומת שאין הלכה כרבא שחולק על זה בפ׳ מי שמת [שם] שהרי התלמוד [שם ובדף קנ״ד ודברי ר״מ במשנה שם דף קמ״ו] מעמיד דבריו כרבי נתן ורבי נתן כרבי מאיר שהוא יחיד לפיכך הנכסים בחזקת היורשים עד שיביא ראייה שמתוך החולי שנתן לו מתנה זו מת [באלפס מביאו ב״ב בדף קע״ה] פסק רב היי גאון כי שכיב מרע שאמר אל תגלו מתנה זו ואל תודיעוה אלא לאחר מותו הר״ז מתנה קיימת ואינה מתנה מסותרת שבעת שהקנה שהוא אחר מותו הרי אמר גילו אותה ומצות מחמת מיתה אינו צריך לומר גלו את המתנה אלא אע״פ שהיא כתובה סתם אין חוששין לומר שמא מסותרת היא [בפרק מי שמת דף קמ״ח] אמר רב ששת שכיב מרע שאמר יטול פלוני נכסי או מקצת נכסי או יחזיק או יקנה או יזכה כלם לשון מתנה הם וכן אם אמר יחסין או יירש כל מי שהוא ראוי ליורשו הר״ז קנה [בדף קמ״ט] אמר יהנה פלוני בהן או יעמוד בהן או ישען בהן לא קנה [שם במעשה דאיסור גיורא] גר שיש לו בן שאין הורתו בקדושה הואיל ואינו יורשו כמו שיתבאר במקומו [והביאור לקמן מ״ע צ״ו] כך אינו יכול ליתן לו נכסיו במתנת שכיב מרע לא כל נכסיו ולא מקצתן שלשון ירושה ומתנת שכיב מרע לגבי יורש אחד הוא וא״ת יקנה נמצא זה כאילו ירש את אביו לפיכך אם נתן לגר משאו׳ הגרים מתנתו קיימת וכן פסק רב היי גאון שמה שאמר רבא בפ׳ מי שמת [שם ופסק הגאון באלפסי שם באריכות] כל מי שאינו בירושה אינו במתנה זהו דווקא ביורש בלבד מטעם שכתבנו עוד מוכיח בפרק מי שמת [שם ודנקט תנוהו לו דווקא בגט פשוט דף קע״ד ולקמן מביאו] ששכיב מרע שהודה שיש לפלוני כך וכך חוב אצלו תנוהו לו או שאמר כלי לפלוני פקדון בידי תנוהו לו חצר פלוני של פלוני הוא בכל אלו הדברים וכיוצא בהן הודאתו הודאה ואפי׳ הודה הגר לבנו שאין הורתו בקדושה דבריו קיימין כדמוכח במעשה דאיסור גיורא [דף קמ״ט דלעיל] אפי׳ הודה שכיב מרע לגוי נותנין לו אבל שכיב מרע שצוה ליתן לגוי מתנה אין שומעין לו שזה כמו שציוה לעבור עבירה מנכסיו [מבואר לעיל שאסור ליתן מתנה לעכו״ם] עוד שם [בדף קנ״ב] שכיב מרע שכתב כל נכסיו לזה ואחר כך כתב לאחר האחרון קנה שיש לו לחזור עד שימות בין בכל בין במקצת בין לעצמו בין לאחר ואפילו כתב וזיכה לראשון [שם] וכתב וזיכה לאחרון האחרון קנה והילכתא כשמואל שאמר [שם] ששכיב מרע שזיכה עדיין מתנת שכיב מרע היא אבל שכיב מרע שכתב וזיכה וקנו מידו אין לאחר קניין כלום ואין יכול לחזור לא לעצמו ולא לאחר בין שנתן הכל בין שנתן במקצת פי׳ ר״י [בתוס׳ שם ביאור כל הסוגיא] כגון שזיכה לו הנכסים ע״י אחר וקנו מידו וכתב הזיכוי והקנין בתוך השטר עוד מסקינן שם בפ׳ מי שמת [דף קמ״ח] שכיב מרע שחוזר במקצת חוזר בכל כיצד נתן כל נכסיו לראשון וקנו מידו כדי לייפות את כחו וחזר ונתן מקצתן לאחר וקנו מידו כדי לייפות את כחו שני קנה אבל הראשון לא קנה כלום בין שעמד בין שמת אבל נתן מקצת נכסיו לאחר וקנו מידו ואחר כך נתן כולן לאחר וקנו מידו כדי לייפות את כחו אם מת קנה הראשון המקצת וקנה השני את השאר ואם עמד הראשון קנה השני לא קנה [שם] שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ולא שייר כלום או חלקן לעניים או הפקירן אם עמד חוזר בכל שנינו בפרק מי שמת [דף קמ״ו] מתנה שהיא סתם ולא נתפרש בה שהי׳ בריא כשנתן או שכיב מרע הוא אומר שכיב מרע הייתי והרי עמדתי ואחזור במתנתי ומקבל אומר בריא היה ואינו יכול לחזור אמרו רבנן דרבי מאיר [שם] על המקבל להביא ראייה בעדים שבריא היה [בגמ׳ דף קנ״ד] לא מצא ראיי׳ ישבע הנותן שבועת היסת ויפטר ותעמוד הקרקע בחזקת הנותן אבל אם היו מטלטלין ביד המקבל מתוך שיכול לומר שלי הן ישבע שבועת היסת שבריא היה כשנתן לו מתנה זו [שם דף קמ״ז] אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר הלואה זו או פקדון שיש לי ביד פלוני תנו אותה לפלוני דבריו קיימין ואין צ״ל לו במעמד שלשתן וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שכתוב בשטר וכאילו כתב ומסר אע״פ שלא משך את השטר ואין היורש יכול למחול שטר זה שנותן במתנת שכיב מרע ומפני מה אמר שמואל [שם] המוכר שטר חוב לחברו או נתן וחזר היורש ומחלו מחול ושכיב מרע שנתן שטר חוב אין היורש יכול למחול מפני שקניין הראייה שבשטר מדבריהם לפיכך היורש עדיין זה השטר שלו הוא מה״ת ומוחלו ומתנת שכיב מרע אע״פ שהיא מדבריהם עשו אותה כשל תורה כדאי׳ בפ׳ מי שמת [שם] וכאילו קנה ממון שבשטר מה״ת והגיע לידו ולא נשאר ליורש בו קניין ולפיכך אינו מוחל רב ושמואל דאמרי תרוייהו [בפרק גט פשוט דף קע״ד וקע״ה] ששכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי בשטר שאינו מקויים אם אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנים שמא לא אמר יש לפלוני בידי אלא כדי שלא יאמרו על יורשיו שיש להם ממון וטוענין על השטר שהוא מזוייף לפיכך אם אמר דבר זה דרך הודאה ולא היה שם חשש ערמה נותנין אע״פ שלא אמר תנו וכן מוכח בדברי רב בפ׳ גט פשוט [דף קע״ה ומבואר באלפסי שם] כאשר יתבאר [בסמוך] כיוצא בזה תניא בפרק זה בורר [דף ל׳ כל הסוגיא] ראו את אביהן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם אם כמוסר להם דבריו קיימין ואם כמערים לא אמר כלום וכן אם בא אחד ואמר להם אני ראיתי את אביכם שהטמין מעות ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם אם היו טמונין בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימין כללו של דבר כל שאילו יכול ליטול דבריו קיימין ואם לאו לא אמר כלום הרי שהי׳ מצטער על מעות שהניח לו אביו ולא ידע היכן החביאם ואמרו לו בחלום כך וכך הם ובמקום פלוני הם ושל פלוני הם ושל מעשר שני הם ומצאן במקום שאמר לו ובמניין שאמר לו זה הי׳ מעשה ואמרו חכמים דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין בפ׳ גט פשוט [דף קע״ה כל הסוגיא] אמר רבא שכיב מרע שהודה שיש לפלוני מנה בידו ואמרו יתומי׳ חזר ואמר לנו אבא פרעתיו נאמני׳ ונשבעין על זה שבועת היסת אמר תנו ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתיו אין נאמנין [בתו׳ שם] משמע ששכיב מרע מפני שאין דעתו צלול אם הוא בעצמו היה אומר טעיתי הי׳ נאמן אבל יתומים אין נאמנין אבל אדם אחר אף הוא עצמו לא הי׳ נאמן כאשר בארנו בהלכות דבר פשע [לקמן מ״ע צ״ה]. אמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומין נתננו אין נאמנים שהרי לא אמר תנו ומנין ידעו שחייבין ליתן אמר תנו ואמרו יתומים נתננו נאמנין ונשבעין היסת שנתנו בגיטין [דף י״ד] שכיב מרע שנתן מנה לאחד ואמר הולך מנה זו לפלוני והלך ומצאו שמת אם קיים היה בשעת שנתן לו הש״מ ינתן ליורשי מי שנשתלחו לו שדברי ש״מ ככתובין וכמסורין דמו ואם לא היה קיים יחזרו ליורשי משלח שאין קניין למת בפ׳ יש נוחלין [דף קל״ח] שכיב מרע שאמר תנו כך לפלוני וכך לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה אלא אם כן אמר ואחריו לפלוני אמר רב נחמן [בפ׳ מי שמת דף קמ״ז] שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום שלא הקנה להם דבר שיש בו ממש שהדירה והאכילה וכיוצא בהן הרי הן כדיבור וכשינה שאינן נקנין אבל אם אמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני או דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו דבריו קיימין שהרי הקנה להם הגוף שיש בו ממש לפירותיו וכן כל כיוצא בזה בירושלמי דפרק שני דייני גזירות ובפ׳ מי שמת [דף קמ״ג] שכיב מרע שאמר נכסים אלו לבני אין הבנות בכלל הי׳ לו בן אחד ובת אחת או בן ובן הבן אע״פ שאמר לבני שהוא לשון רבים אין נוהגין אלא לבנו שבן אחד נקרא בנים שנ׳ ובני דן חשים עוד בפרק מי שמת [דף קמ״ג] שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני ופלוני חולקין בשוה אפילו הן מאה אמר נכסי לפלוני ולבני נוטל מחצה ולכל בניו מחצה ומעשה באחד שאמר לאשתו נכסי ליך ולבניך ואמרו חכמי׳ תטול היא מחצה וכל בניה מחצה בשמועות רבי אבא בפ׳ יש נוחלין [דף קכ״ח] שכיב מרע שאמר תטול אשתי כאחד מן הבנים נוטלת כאחד מבניו בפ׳ מי שמת [דף ק״נ כל הסוגיא] שכיב מרע שאמר מטלטלין שלי לפלוני נוטל כלי תשמיש אבל לא חטין ושעורין וכיוצא בהם אמר כל מטלטלין שלי נוטל הכל והעבדים בכלל המטלטלין כדאיתא בשמעתתא דרבי אבא [דף קכ״ח דלעיל ומבואר באלפסי פרק מי שמת] אבל לא ריחים התחתונה וכיוצא בהן שהרי היא מחוברה בארץ [כך הוא בגמרא ובאלפסי שם] אמר כל המטלטלין נוטל אף הריחים תחתונה וכיוצא בהן [שם] שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני נוטל כל המטלטלין והקרקעות והבהמה והעבדים והשפחות והתפילין עם שאר הספרים הכל בכלל אבל ס״ת בעיא היא [שם דף קנ״א] אם הוא בכלל נכסים ולא איפשיטא לפיכך אם תפסו אין מוציאין מידו במסכת ביצה [דף כ׳] שכיב מרע שאמר תנו ד׳ מאות זוז לפלוני וישא את בתי הרי זה כמי שנתן לו שתי מתנות כל איזה שירצה יקח מהם לפיכך אם רצה יקח המעות ולא ישא הבת אבל אם אמר יקח את בתי ותנו לו ד׳ מאות זוז הר״ז תנאי ולא יזכה במעות עד שיקח הבת בפרק מציאת האשה [דף ע׳] שכיב מרע שאמר תנו לבני שקל בכל שבת או שאמר אל תתנו אלא שקל שהוא חצי סלע ונמצא שאין מספיק לו אלא סלע בכל שבת נוהגין להן כל צרכן שלא נתכוון זה להרעיב בניו אלא לזרז את בניו שלא ירויחו בהוצאה יותר מדאי אבל אם לא היה טעם זה קיימא לן מצוה לקיים דברי המת אף בבריא שמת כדמסקינן בגיטין [דף ט״ו] ואמר רבינו יעקב [בתו׳ דף ע׳ דלעיל] דווקא בשליש שהושלש מתחילה לכך כגון שאמר הולך מנה זה לפלוני שאני נותן לו בגיטין [דף י״ד] ואחר כך מת המשלח אבל בעלמא אין מתקיים ציווי בריא שמת אלא ע״י קניין דדוקא שכיב מרע הוא דדבריו ככתובין וכמסורין [בפ׳ נגמר הדין דף מ״ו] שכיב מרע שאמר אל תספידוהו אין סופדין אותו אל תקברוהו מנכסיו אין שומעין לו שיעשיר את בניו ויפיל עצמו על הצבור כדאיתא בכתובות [דף מ״ח] אלא כופין היורשין לקוברו מנכסיו. הלכה כרבי יוחנן בן ברוקה שאומר בפרק יש נוחלין [בדף ק״ל כל הסוגיא] ששכיב מרע שאמר בני פלוני ירשני הר״ז יורש לבדו ולא ירשו שאר הבנים שנ׳ והי׳ ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל כל מי שירצה וכן אם אמר על בת בין הבנות או אח מן האחין או שאר היורשין דבריו קיימין רק שלא יהיה שם חלק בכורה מפני שנ׳ לא יוכל לבכר כאשר יתבאר בהלכות נחלות [מ״ע צ״ו] [בע״א שם דף קל״א ולא איפשיטא וכן פסק האלפסי שם] אבל הבריא אין דבריו קיימין [כרשב״ג שם דף קל״ז] שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני אין לשני אלא מה ששייר הראשון [מימרא דרב אחא שם דף קכ״ט] ואם היה הראשון ראוי ליורשו כגון שהיה בן מכלל הבנים אין לשני כלום שכל לשון מתנת שכיב מרע ליורש הרי היא כלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ואע״פ שאמר ואחריו לפלוני אבל הבריא שנתן מתנה על דרך זה ואמר לזה נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני אלא מה ששייר הראשון בין שהיה ראשון ראוי ליורשו בין שלא היה ראוי ליורשו [מהמיימוני פרק י״ב דזכייה ומתנה ע״ש במ״מ] שכיב מרע שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי ליורשו ופי׳ ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא מתנה והרי הפסקתיה השני קונה מה ששייר הראשון לפיכך אם נתן המעות על ידי שליש או שאמר תנו שקל לבני בכל שבת ולא משום ירושה אני נותן להם והנשאר מן הנכסים אחר מותם יהיה לפלוני אין נותנין להם אלא שקל אע״פ שאינו מספיק להם כדמפרש בפ׳ מציאת האשה [דף ס״ט] ובפ׳ יש נוחלין ודף קכ״ט] עוד יש בפ׳ יש נוחלין [דף קכ״ה] מעשה באחד שאמר נכסי לאמי ואחריה ליורשי והיתה לו בת נשואה ומתה הבת בחיי הבעל ובחיי אם אביה ואחר כך מתה הזקנה ושלחו מתם שאין הבעל יורש אותם הנכסים מפני שהן ראויין לאשתו ולא זכתה בהם האשה אלא לאחר שמתה אבל אילו הניחה הבת בן או בת היו יורשים הנכסים שמשמע יורשי אפי׳ יורשי יורשי כרב הונא [שם] ואילו אמר [שם] ולכשתמות הזקנה הרי הן לבתי מעכשיו היה הבעל יורש אותן אחר מיתת אשתו עוד שם [דף קל״ו] הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו הרי הגוף של בנו מזמן השטר והפירות לאב עד שימות לפיכך האב אינו יכול למכור מפני שהן נתונין לבן והבן אינו יכול למכור מפני שהן ברשות האב [בדף קל״ט] מת האב והניח פירות מחוברין לקרקע הרי הן של בן מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו [בדף קל״ח] היו תלושים או שהגיעו ליבצר הרי הן של יורשין [בדף קל״ו] עבר האב ומכר מכורים עד שימות וכשימות האב הבן מוציא מיד הלקוחות [בדף קל״ט ומבואר באלפסי שם] ואם היו שם פירות מחוברין לקרקע שמין אותן לוקח ונותן הבן דמיהן היו תלושין או שהגיעו ליבצר הרי הן של לוקח [בדף קל״ו] עבר הבן ומכר אין ללוקח כלום עד שימות האב מכר הבן בחיי האב ומת הבן ואח״כ מת האב כשימות האב יקנה הלוקח שאין לאב אלא פירות שהלכה כריש לקיש שאומר שם [בדף קל״ו] קניין פירות לאו כקניין הגוף דמי כדפסקינן בפ׳ החולץ [דף ל״ז] אבל אם לא כתבו האב לבנו הבן מוציא מיד הלקוחות כדשלחו מתם בפ׳ מי שמת [דף קנ״ח] בבבא מציעא [דף י״ט] איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע שאינו קונה אלא לאחר מיתה כל שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה פי׳ שמפרש מהיום בין הגוף בין פירות אם לא יחזור בו עד לאחר מיתה שהרי בסתמא היה משמע מהיום גוף ולאחר מיתה פירי כמו שמוכיח בההיא דפ׳ יש נוחלין [דף קל״ו] שהבאתי למעלה בפ׳ יש נוחלין [שם] שטר מתנה שכתוב בה שיקנה פלוני שדה פלוני לאחר מיתה בין שהיה בשטר קניין בין שלא היה בו קניין כיון שכתוב בו זמן ובזמן הזה חי הי׳ הזמן מוכיח שמחיים הקנה לו ואינו זוכה אלא לאחר מיתה שאילו הי׳ בדעתו להקנות לו בשטר זה לאחר מיתה שאין שטר לאחר מיתה לא הי׳ כותב בו זמן והלכה כר׳ יוסי שאומר [שם] זמנו של שטר מוכיח עליו לפיכך אע״פ שאין כתוב בה מהיום ולאחר מיתה קונה לאחר מיתה ומה שכותבין בכל המתנות והממכרות מעכשיו ואע״פ שיש זמן בשטר להרויח הדבר כותבין ואע״פ שאין צריך דדוקא בגט שהיא איסור אשת איש אמרינן בפ׳ המגרש [דף פ״ה] אתקין רבא בגיטין מן יומא דנן ולעלם ולאפוקי מדרבי יוסי כן כתב רב אלפס [בפ׳ יש נוחלין] בפרק מי שמת [דף קנ״א] בריא שנתן מתנה וכתב בשטר מחיים ובמות הר״ז מתנה גמורה מחיים שהרי כתוב בו מחיים ומה שכתוב ובמות כמו שאומר מעתה ועד עולם וכמין נוי שטר הוא זה בפ׳ אלו טריפות [דף מ״ד] גרסינן רבי זירא כשהיו מזמנין אותו לסעודה היה הולך ואומר טובה אני עושה להם שהרי הם מתכבדין בי וכשהיו רוצים ליתן לו מתנות לא היה רוצה לקבל מבני הסעודה מפני שנאמר שונא מתנות יחיה:

אחר שבארנו קניין המתנה והלכותיה נבאר דינים הכתובים בב״ב על חלוקת הקרקעות בין השותפין והרחקת נזקי השכנים ודין בעלי המצר אשר כתוב שם במקצת וגם בב״מ מקצת:

בתחילת ב״ב [דף ב׳] מסקינן מתוך המשנה והגמרא דחצר השותפין שיש בה דין חלוקה יש לכל אחד ואחד מהם לכוף את חבירו לבנות את הכותל באמצע כדי שלא יראה חבירו כשישמש בחלקו שהלכה היא כאותו לשון שאומר [שם] שהיזק ראייה שמה היזק כי כל הראיות שמביא [שם] התלמיד סייעתה ללשון זה הם קשיות ללשון ראשון ועל תירוצים דחוקים אין לסמוך וכן דעת המיימוני ורבותיו פ״ב דהלכות שכנים ע״ש במ״מ] ואין לו חזקה בחצר אלא אע״פ שעמדה כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה [במשנה דף ב׳ דלעיל] רוחב מקום הכותל צריך שיהא משל שניהם, [שם] וכמה יהיה רחבו הכל כמנהג המדינה [בגמ׳ שם דף ד׳] ואפי׳ נהגו לעשות מחיצה ביניהם בקנים ובקוצים ובלבד שלא יהיה בה אויר שיסתכל בו ויראה את חבירו [בדף ב׳ וה׳] כמה גובה של כותל אין פחות מארבע אמות [דף ב׳ וד׳ כל הסוגיא ושיעור י׳ טפחים שכתב היינו כדעת המיימוני פ״ב דלעיל וע״ש בהשגות] וכן בגינה כופיהו להבדיל גינתו מגינת חבירו במחיצה גבוה עשרה טפחים אבל בבקעה אין צריך להבדיל בקעתו מבקעת חבירו אלא במקום שנהגו רצה להבדיל בקעתו מבקעת חבירו כונס לתוך שלו ובונה ועושה חזית כמו אמה בסיד מבחוץ להודיעו שהכותל שלו לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו. ואם עשו מדעת שניהם בונין הכותל באמצע ועושין חזית מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם [במשנה דלעיל ובגמרא דף ג׳ כל הסוגיא] מקום שנהגו לבנות הכתלים המבדילין בחצרות או בגנות באבנים שאינם גזית לפי שלא נסתתו נקרא גויל זה נותן ג׳ טפחים וזה נותן ג׳ טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה בכפיסי׳ והם חצי לבנה זה נותן טפחיי׳ וזה נותן טפחיי׳ בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה וכל השיעורין האלו עובי הכותל עם הסיד והואיל ומקום הכותל משל שניהם אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ואפי׳ נפל לרשות אחד מהם [בדף ד׳] או שפנה אחד מהם כל האבנים לרשותו וטען שמכר לו חבירו חלקו או נתנו לו במתנה אינו נאמן אלא הרי הן ברשות שניהם עד שיביא ראייה [שם דף ב׳ וג׳ משמעות כל הסוגיא ודין חלון מבואר לקמן] כללו של דבר כל שיש ביניהם שותפות בקרקע ובקש אחד מן השותפין לחלוק וליטול חלקו לבדו אם יש באותה קרקע דין חלוקה כופה שאר השותפין וחולקין עמו ואם אין בה דין חלוקה אין אחד מהם יכול לכוף את חברו לחלוק וכן הדין במטלטלין בד״א כשאין אחד מהן מכיר חלקו במקום שהן שותפין בו אלא על ידי כולן משתמשין בכ״מ אבל אם הי׳ כל אחד ואחד מכיר חלקו אע״פ שאין בה דין חלוקה כופה כל אחד מהם את חברו להבדיל בין חלקו לחלק חברו [שם דף י״ג] אמר אמימר הילכתא כי אחד מן השותפין שאמר לחברו במקום שאין דין חלוקה או בדבר שא״א ליחלק כגון שפחה או כלי גוד או אגוד פי׳ מסור לי חלקך בכך ובכך או קנה ממני חלקי בשער הזה פוסק שם שהדין עמו וכופין את הנתבע למכור חלקו או לקנות ממנו ופוסק רבינו יצחק [בתוס׳ שם בד״ה אית] דאפי׳ בדמים יקרים יותר משוין הרבה יכול לומר כך וכן [בברייתא שם] מוכיח קצת לשון מעלין אותו בדמים אבל אם אין התובע רוצה לקנות ממנו או לא ימצא במה יקנה אין יכול לכוף חברו לקנות ממנו אפי׳ בשער הזול שהרי יכול לומר חברו אין רצוני לקנות אלא למכור שנינו בפ״ק [דף י״א] איזהו דין חלוקה כל שאילו יחלק לפי השותפין ויגיע לפחות שבהן חלק ששם הכל קרוי עליו אבל אין שם הכל קרוי על החלק אין בה דין חלוקה כיצד כל חצר שאין בה ד״א על ד״א אינה קרויה חצר בסוכה [דף ג׳] מוכיח מכאן דבית שאין בו ד״א לכל אחד אין חולקים אותו כמו בחצר ואומר רבי׳ יצחק ב״ר אברהם דווקא בית הבנוי אבל אין אדם טורח לבנות בית בפחות מד״א על שש כדתנן בפרק המוכר פירות [דף כ״ח] המוכר מקום לחברו לבנות לו בית נותן לו ד״א על שש, [דף י״א דלעיל] וכל שדה שאין בה כדי זריעה תשעה קבין אינה קרוייה שדה וכל גינה שאין בה כדי זריעה חצי קב אינה קרוייה גינה וכל פרדס שאין בו כדי זריעה שלשה קבין אין קרוי פרדס [שם] לפיכך אין חולקין החצר עד שיהא בה ד״א לכל אחד ואחד מן השותפין ולא את השדה עד שיהא בה תשעה קבין לכל אחד ולא את הגינה עד שיהא בו חצי קב לכל אחד ולא את הפרדס עד שיהא בו ג׳ קבין לכל אחד בד״א בא״י אבל בבבל וכיוצא בה יש חלוקין אחרים כדמפרש התם [בדף י״ב] בשדה כדי שיהא בה כדי חרישת יום לזה וכדי חרישת יום לזה. ושדה שמשקין אותה בדלי עד שיהא בה כדי שימלא הפועל יום אחד לזה ויום אחד לזה. כך כתב רבינו משה [בפ׳ א׳ דהלכות שכנים] ורבינו שלמה פירש [שם] בחלוקת בור [בדף י״א] אין חולקין לא את הטרקלין ולא את השובך ולא את בית הבד ולא את המרחץ ולא את הטלית עד שיהא בכל אחד מהן חלק כדי לזה וכדי לזה [בדף י״ג] אלא מעלין אותן בדמים ויש לומר לחברו או מכור לי או קנה ממני [בדף י״א] חצרות הכפרים שכל אחד ואחד בונה לו בית ונמצא החצר שבין הבתים משותפת לכל בני הבתי׳ הרי יש לכל פתח ופתח ארבע אמות לפניו ברוחב כל הפתח והנשאר מן החצר אם יש בה ד״א על ד״א לכל שותף ושותף חולקין אותה ואם לאו אין חולקין אותה ובית שאין לו ד״א על ד״א אין לו ד״א בחצר כדמסיק [בסוכה ד״ג]. [דף י״א דלעיל] השותפין שרצו לחלוק בדברים שאין בהם דין חלוקה אע״פ שהן מפסידין את שמו חולקין. ובכתבי הקדש אע״פ שרצו לא יחלוקו, [בדף י״ג] בד״א בכרך אחד אבל בשתי כריכות אם רצו לחלוק חולקין [שם דף ג׳] מקום שאין בה דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו אע״פ שקנו מידם שרצו לחלקו כל אחד מהם יכול לחזור בו שזה קניין דברים הוא אבל אם בירר זה לעצמו חלק מזרחי וזה בירר חלק מערבי וקנו מידם אינם יכולין לחזור בו וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אע״פ שלא קנו מידו אין אחד מהם יכול לחזור בחברו בפ׳ בית כור [דף ק״ו] תניא רבי יוסי אומר האחין שחלקו ועשו ביניהם גורל כיון שעלה הגורל קנו כולם בהנאה שנעשית להם ששמעו זה לזה לדבר שהסכימו עליו גמר כל אחד והקנה לחברו. הלכה כשמואל שאומר שם [דף ק״ז] ובפ״ק [דף ז׳] האחים שחלקו הרי הן כלקוחות זה מזה ואין להם דרך זה על זה ולא סולמות זה על זה. פי׳ רבינו יצחק [בתו׳ שם] שלקח זה בית וזה עלייה אין לו לסמוך הסולם בכותל של זה לעלות לעלייתו. ולא חלונות זה על זה לערער על סתימת האורה ומה שאמרנו שצריך להרחיק מכנגדו כדי שלא יאפיל מדבר באדם אחר וגם שהחזיק באורה ג׳ שנים. ולא אמת המים זה על זה שכיון שחלקו לא נשאר לאחד מהן זכות בחלק חבירו שכל המוכר בעין יפה מוכר [מיימוני פ״ב דשכנים] והוא הדין בשני׳ שקנו שדה מאחד וחלקו לא נשאר לאחד מהם זכות בחלק חברו. ומפסיק אמת המים מחלקו וסותם את החלונות. אבל שני׳ שקנו שדה משני אנשים או משני אחים אין לאחד מהם להפסיק אמת המים ולא לשנות דבר מן הניזקין שהחזיקו בהן המוכרין ומדקדק ר״ת [בתוס׳ פרק השולח דיבור אחרון דף מ״ח] מאחר דלקוחות הן מחזירין זה לזה ביובל והלכה היא שאין ברירה. שנינו בפ״ק [דף ה׳] כותל חצר המבדיל בין שני שותפין שנפל יש לכל אחד ואחד משניהם לכוף את חברו לבנותו עד גובה ד״א כדי שלא יראו זה את זה אבל יתר על ד״א אין מחייבין אותו [שם] רצה האחד להגביה הכותל יתר על ד״א אם בא חברו ובנה כותל אחר כנגד גובה הכותל שביניהם מחייבין אותו ליתן חלקו בגובה שכנגד כותלו שהרי נראה ממעשיו שהוא רוצה בו [שם] אחד מן השותפין שבנה הכותל שמבדיל בינו ובין חברו ד׳ אמות ותבע את חברו ליתן חלקו בהוצאה ואמר נתתי את חלקי הר״ז בחזקה שנתן ונשבע היסת שנתן ונפטר עד שיביא התובע ראייה שלא נתן אבל אם בא לתבוע אותו ליתן חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ד״א מפני שבנה כותל אחר כנגדו ואמר נתתי אינו נאמן אלא חברו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונוטל ממנו כדין כל הנשבעים ונוטלים עד שיביא זה ראיי׳ שנתן לו [שם דף ז׳] חצר השותפין כל אחד מהם כופה את חברו לעשות לו בית שער ודלת וכן כל הדברים שהחצר צריכה להם צורך גדול או הדברים שהמדינה נהגו לעשותן ובפ״ג [דף נ״ו] מסקינן באחד מן השותפין שבקש להעמיד בחצר בהמה או ריחים או לגדל בה תרנגולין חברו מעכב עליו וכן שאר דברים שאין דרך אנשי המקום לעשות בחצריהם בכולן השותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכבוסה לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר. אמרינן בירו׳ רפ״ק דב״ב [והעיקר בתוספתא דסוף ב״מ ומביאה באלפס פ״ק דב״ב] אחד חצר השותפין ואחד מבוי שאינו מפולש כל בני מבוי מעכבין זה על זה שלא להשתמש במבוי אלא בדברים שדרך בני המדינה להשתמש במבואות [בב״ב דף נ״ט] אחד מן השותפין שבקש לפתוח לו חלון בתוך ביתו לחצר חבירו מעכב עליו מפני שמסתכל בו ממנו ואם פתח יסתום [שם דף ס׳] וכן לא יפתחו השותפין בחצירות פתח בית כנגד פתח בית חלון כנגד חלון אבל פותח אדם לר״ה פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מפני שאומר לו הריני כאחד מבני ר״ה שרואין אותך [בתוספתא פ״ב דב״ב ומביאה באלפסי פ״ג] אע״פ כן לא יפתח אדם חנות כנגד פתח חצר חבירו שזה היזק קבוע תמיד שהרי בני ר״ה עוברים ושבים וזה יושב בחנותו כל היום ומביט בחצר חבירו [בדף נ״ט דלעיל] אחד מן השותפין בחצר שלקח בית בחצר אחרת אינו יכול לפתוח פתחו לחצר השותפין שלו אפילו בנה עלייה על גב ביתו לא יעשה לה פתח לתוך החצר לפי שמרבה עליהן הדרך נעשה כמות שהיה לזה שכן אחד ונעשו לו שכנים הרבה אבל בונה עלייה באמצע גובה ביתו ופותח הוא פתח העליה לתוך ביתו. [שם דף ס׳] ואם רצה לחלק חדרו לשנים חולק שאין כאן תוספת בניין [מיימוני פ״ה דשכנים ועיין שם בהשגות] מכאן אתה למד שאחד מן השותפין שהביא אצלו בביתו אנשי בית אחר והביא עמו קרוביו או מיודעיו לשנות עמהם הר״ז המשכיר מעכב עליו. ופי׳ רבינו שמואל [במשנה דף נ״ט דלעיל] שאדם יכול למלאות כל ביתו אכסנאים כיון שאין כאן תוספת בבנין [שם דף ס׳] היה פתח של אחד מן השותפין קטן אינו יכול להרחיבו שהרי שותפו אומר לו בפתח קטן אני יכול להסתר ממך בשעת תשמישי ואיני יכול להסתר ממך בפתח גדול וכן אם הי׳ הפתח גדול לא יעשנו שנים שהרי אומר בפתח אחד אני יכול להסתר ממך בב׳ פתחי׳ איני יכול להסתר [בב״ב דף י״א וחילוקא דמפולש באלפסי שם] מי שבקש לפתוח לו פתח במבוי שאינו מפולש בני מבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם את הדרך. ואם הי׳ מפולש פותח כל פתח שירצה לכתחילה. היה לו פתח סתום במבוי שאינו מפולש הרי הוא פותחו בכל עת שירצה ואם פירץ פצימיו בני מבוי מעכבין עליו תניא בתוס׳ דסוף ב״מ כופין בני העיר זה את זה לעשות חומה דלתים ובריח לעיר ולבנות להם בית הכנסת ולקנות להם ס״ת נביאים וכתובים כדי שיקרא בהם כל מי שירצה לקרות מן הצבור עוד שם בתוס׳ מי שיש לו חצר בעיר אחרת בני העיר משעבדי׳ אותו לחפור עמהם בורות שיחין ומערות ואמת המים אבל בשאר דברים אין משעבדין אותו ואם היה שרוי באותה העיר עמהם משעבדים אותו על הכל מסקינן בפ״ק [דף ז׳] לפי שני הלשונות כשהן גובין מאנשי העיר לבנות החומה גובין לפי קריבות הבתים מן החומה וכל הסמוך לחומה נותן יותר וגם לפי שבח ממון כך פוסק ר״ת [בתו׳ שם] בשני הלשונות כי העשירים הרחוקי׳ יפרעו יותר מן העניים הקרובים [שם ובדף ח׳] וכל הדר בעיר י״ב חדש או שקנה שם בית דירה נותן עם בני העיר בכל הדברי׳ הצריכים לתיקון החומה והדלתות ושכר הפרשים השומרים את העיר ואת המדינה וכל כיוצא באלו דברים ששומרים את העיר גרסינן בפ׳ חזקת הבתים [דף נ״ח] אדם בטל ונקרא בתלמוד פדרכת מסייע בעול בני העיר אם הצילוהו בני העיר אע״פ שאין מרויח כלום ומתוך פירוש ר״ח משמע שאין מסייע בני העיר כמו שהרויחוהו אלא קצת מסייעם אבל אם שכחוהו גבאי המלך לכותבו באנדסיקי שלהם סייעתא דשמיא הוא [כל הסוגיא שם בפ״ק דף ח׳] כל הדברים שצריכין לשמירת העיר לוקחין מכל אנשי העיר ואפי׳ מן היתומין חוץ מן התלמידי חכמים שאין התלמידי חכמים צריכין שמירה שהתורה משמרתן אבל לתיקון דרכים והרחובות אפי׳ מן החכמי׳ ואם כל העם יוצאין ומתקנין בעצמן לא יצאו תלמידי חכמים עמהם שאין ראוי לתלמיד חכם להתבזות בפני עם הארץ. היו חופרין נהר להביא בו מים למדינה גובין אפי׳ מן היתומים שזו זכות להם כדי שישקו שדותיהם וכרמיהם לפיכך אם אירע להם דבר ולא באו מים הואיל ולא נהנו היתומי׳ מחזירין להם כל מה שנלקח מהן וכן כל כיוצא בזה בפ׳ ב׳ [דף נ״א כל הסוגיא] מסקינן לרבנן וכן פוסק רב הונא בריה דרב יהושע ודלא כרב הונא שחולק עליו שהרי דבריו כיחידאה כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהם לא חייט ולא בורסקי ולא אחד מבעלי אומנות היה שם במבוי אחד מבני מבוי אומן ולא מיחו בו או שהיה שם מרחץ או חנות או ריחים ובא חבירו ועשה אחרת כנגדו אינו יכול למונעו לומר לו אתה פוסק את חיי ואפי׳ היה מבני מבוי אחר אינם יכולין למונעו שהרי יש ביניהם אותה אומנות אבל גר הבא ממדינה אחרת שבא לעשות חנות בצד חנות של זה או מרחץ בצד מרחץ של זה יש להם למונעו ואם היה נותן עמהם מנת המלך אינו יכול למונעו [שם דף כ״ב] רוכלין המחזירין בעיירות אין בני העיירות יכולין לעכבן שהרי תקנת עזרא שיהו מחזירין כדי שיהו הבשמים מצויין לבנות ישראל כדמפרש במרובה [דף פ״ב] אבל אינן קובעין מקום ויושבין בו אלא מדעת בני העיר ואם ת״ח הוא קובע בכ״מ שירצה [שם כל הסוגיא] הסוחרים המביאים סחורתם למכור בתוך העיירות בני העיר מעכבין עליהם ואם מוכרים ביום השוק בלבד אין מונעים אותם והוא שימכרו בשוק אבל לא יחזרו על הפתחים אפי׳ ביום השוק ואם יש להם מלוה בעיר מוכרין כדי פרנסתם ואפי׳ בלא יום השוק עד שיפרעו את חובם וילכו להם. מכאן פוסק רבינו יצחק [וכן בתוס׳ שם בד״ה מעלמא] שאם בני העיר יש להם שוק או יריד אין יכולין לעכב בני עיר אחרת מלבא ולהלוות בעירם ולעשות שם סחורתם כיון דהויא יומא דשוקא. ועוד למדנו שאם רצו לכוף אדם שלא יעמוד בישובם אין יכולין לכוף אותו אדם שיצא עד שיפרעו לו כל חובותיו וירויח שם שיעור חיותו. [שם דף כ״א] אחד מבני מבוי שאינו מפולש שבקש ליעשות רופא או אומן או גרדי או מלמד תינוקות של גוים בני מבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם את הדרך מנכנסים ויוצאים. [שם] וכן מי שיש לו בית בחצר השותפין לא ישכירנו לא לגרדי ולא לרופא ולא לאומן ולא לסופר יהודי שכותב השטרות וכן פי׳ ר״ח [בתוס׳ שב בד״ה בספר] ולא למלמדי תינוקות של גוים [שם ובדף כ׳ ומה שכתב שהרי החזיק וכו׳ מלשון המיימוני פ״ו דשכנים ע״ש במ״מ] חנות שבחצר יכולין השכנים למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסין ויוצאין אלא עושה מלאכתו בחנותו ומוכר בשוק אבל אינם יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מפני קול הפטיש או קול הריחים שהרי החזיק לעשות כן וכן יש לו ללמד תינוקות של ב״י תורה בתוך ביתו ואין השותפין יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול תינוקות של בית רבן [בדף כ״ב כל הסוגיא ע״ש] מי שהיתה לו חלון בכותלו והחזיק באורה זו שלש שנים אם בא חבירו לבנות לו כותל כנגד חלון צריך להרחיק הכותל מכנגד החלון ד״א שלא יהא מאפיל אפי׳ לא בנה הכותל כנגדו ממש אלא מן הצד שיש מקום דישה כנגד החלונות שאם לא הי׳ מקום דיש׳ אמר הספר [שם] שצריך להרחיק ארבע אמות שצריך דוושא על הקרקע שלא ימוטו הכתלי׳ ואם בא לעשותו גבוה יותר מן החלון צריך שיגביהנו ארבע אמות כדי שלא יביט בחלון. ואם בא לעשותו למטה מן החלון צריך להשפילו למטה מן החלון ד״א כדי שלא יעמוד על ראש הכותל וישקיף בחלון בנה כותל בצד החלון צריך להרחיק מן החלון כמלא רוחב חלון מלבד אלו ההרחקות. בנה שני כתלים משני צידי החלונות צריך להיות ביניהם רוחב ד״א והחלון באמצע הד״א [בפ״ג שם דף נ״ט] מי שבא לפתוח חלון לחצר חברו בין חלון גדולה בין חלון קטנה בין למטה בין למעלה בעל החצר מעכב עליו שהרי אומר אתה תזיק לי בראייה ואע״פ שהיא גבוה תעלה בסולם ותראה. בפ״ג [דף נ״ח ונ״ט כל הסוגיא] מסקינן הרי שפתח חלון לחצר חברו ומחל לו בעל החצר או שגילה דעתו שהניחו כגון שבא וסייע עמו או שידע הניזק ולא עירער ה״ז החזיק בחלון ואינו יכול אחר כך לערער עליו ולסתום וכיצד דינה של חלק זו שהניחה לפתחה אם ראשו של אדם יכול ליכנס בה והיא חלון צורי או שהיתה למטה מד״א אע״פ שאין ראשו נכנס בה אין בעל החצר יכול לבנות כנגדה או בצידיה אלא אם כן הרחיק ד״א כמו שבארנו. היתה חלון קטנה שאין ראשו של אדם נכנסת בה והיא חלון המצרי והיתה למעלה מד״א אין לו חזקה ובעל החצר יכול לבנות כנגדה ובצידיה שהרי טוען ואומר לא הנחתיה לפתוח ולהניחה שלש שנים אלא מפני שהיא קטנה וגבוה אבל בשביל שתחזיק עלי עד שארחיק הבניין לא הנחתיך כך פי׳ רבינו יעקב בתשובה אחת ורבינו יצחק הלוי וכן רבינו שמואל בסוף ימיו אבל חלון צורי יעז לו חזקה בד״א כשפתחה לתשמיש או כדי שיכנס הרוח בה אבל פתחה לאורה [כשמואל שם] אפי׳ היתה קטנה ביותר הואיל ולא עירער החזיק בה ואין בעל החצר יכול לבנות כנגדה או מצדדיה בלא הרחקה אלא אם כן עשה ההרחקות אשר בארנו למעלה שהרי מחל לו על האורה. [שם דף ט׳] וכן מי שהיתה לו חלון מוחזקת לאורה ובא חברו ובנה כנגדה או לצדדיה בלא הרחקה או סתמה ושתק בעל החלון אינו יכול לחזור בו ולערער ולפתוח את החלון או להרחיק את הבניין שכיון ששתק מחל שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו אלא אם כן מחל. בפ״ק [דף ז׳] מסקינן מי שהיה לו חלונות למטה בכותלו ובא חבירו לבנות בפניהם ואמר לו אני אפתח לך חלונות אחרות בכותל זה עצמו למעלה מאלה הר״ז מעכב עליו ואומר בעת אשר תפתח החלונות תרעיד את הכותל ותקלקל אותי ואפי׳ אומר לו אני אסתור כל הכותל ואבנה לך חדש ואעשה לך בו חלונות למעלה ואשכור לך בית דירה שתדור בו עד שאבנה יכול לעכב עליו ואומר לו אין אני רוצה שאטרח ממקום למקום לפיכך אם לא היה שם טורח גדול ואינו צריך ליפנות אינו יכול לעכב עליו וכופין אותו שיהיה חבירו סותר חלון זה שלמטה ועושה לו חלון מלמעלה שזו מדת סדום. [שם דף י״ב] כללו של דבר כל דבר שזה נהנה בו וחברו אינו מפסיד ואינו חסר כלום כופין עליו, [בדף נ״ט דלעיל] אבל בעל החלון שרצה לשנות מקום חלונו בין מלמעלה בין מלמטה אפי׳ היתה גדולה ואמר אפתח אחרת קטנה ואסתור זו בעל החצר יכול לעכב עליו [בדף ס׳] וכן אינו יכול להרחיב בחלון כל שהו. בפ׳ ג׳ [דף נ״ט] מסקינן המבקש להוציא זיז מכותלו על אויר חצר חברו כל שהוא בעל החצר מעכב עליו שהרי מזיקו בראיי׳ בעת שתולה בו ומשמש בו הוציא הזיז ולא מיחה בו לאלתר בעל החצר הרי החזיק בעל הזיז, [שם דף כ״ח] חרוצה להוציא צנור על חצר חברו כדי שיקלחו שם המים בעל החצר מעכב עליו ואם לא מיחה בו הרי החזיק בו בעל הצינור, [בדף נ״ט] רצה אחר כך בעל הגג לסתום הצנור בעל החצר מעכב עליו שכשם שהחזיק בעל הגג לשפוך מימיו לחצר חברו כך החזיק בעל החצר שיהו מימי גגו של חברו באין אצלו ורשותו. בפ׳ קמא [דף ו׳] מסיק מי שהוריד מי גגו על חצר חברו ולא מיחה בו והחזיק בדבר זה אם היו המים מנטפים ורצה לקבצן למקום אחד ולעשות צנור עושה וכן להיפוך אם היה שם צנור והחזירן מנטפין עושה ואפי׳ לכסות ביתו בצריף של ערבה שהטיפין יורדות דקות רבות זו אצל זו ומזיק יותר לחצר הרשות בידו [שם] כותל שבין שתי חצרות אם היה כולו של ראובן אין שמעון יכול להשתמש בו חפר שמעון בכותל והכניס בו קורה אחת ושתק ראובן ולא מיחה בו החזיק במקום הקורה אפי׳ הייתה קטנה ורצה שמעון להחליפה בקורה גדולה ועבה מחליף. [שם] הייתה הקורה סוכת עראי כל שלשים יום לא החזיק שהרי אומר חברו זה צריך לצל ובימים מועטים יטלנו יתר מכאן החזיק ואם סוכת החג כל ז׳ ימי החג לא החזיק לאחר שביעי החזיק [ע״ש בתוספות], ואם חבר ראש הקורה בכותל בטיט מיד החזיק והוא שיביא ראיי׳ שראובן ראה ולא מיחה או סייע עמו, [מיימוני פ״ח דשכנים ע״ש במ״מ] מי שהחזיק בכותל זה בקורה אחת אינו יכול להביא קורה שניה שהרי לא מחל אלא אחת. בד״א כשהודה שאין הכותל שלו אלא חבירו מחל לו על הכנסת קורה זו אבל אם טען הכותל הזה שותף אני בה הואיל ונשתמש בו בקורה אחת נאמן ומשתמ׳ בכולן אחר שישבע שבועת היסת שהוא שותף בכל הכותל. בפ״ב [דף י״ז] לא יחפור אדם בור או שיח או מערה ולא יביא אמת המים ולא יעשה בריכת המים לשרות בה בגדים לכבס בצד כותל בורו של חברו אלא אם כן הרחיק מכותל בורו של חברו שלשה טפחים ויסיד בסיד לכותל בור זה או מקום מים זה כדי שלא יבליעו המים ויזיקו כותלו של חברו [שם] מרחיקין את הגפת ואת המלח ואת הסיד ואת הסלעים מכותל של חברו ג׳ טפחים או סד בסיד כן מוכיח שם [בדף י״ט] דאו סד בסיד תנן בזו הבבא. [בדף י״ז] מרחיקין את הזרעים והמחרישה ואת הגומא שמתקבץ בה מי רגלים מן הכותל ג״ט ומרחיקין את הרחים מן הכותל ג״ט מן הרחיים התחתונה שהן ארבע מן העליונה כדי שלא יתנענע הכותל ע״י כן ומרחיקין התנור מן הכותל שלשה טפחים מקרקעיתו שהן ארבעה משפתו כדי שלא יחם הכותל. [בדף י״ט] לא ישתין אדם מים בצד כותל של חברו אא״כ הרחיק ממנו ג״ט בד״א בכותל לבנים אבל בכותל של אבנים ירחיק טפח ואם היו האבנים צחיח סלע משתין בצדו בלא הרחקה, מסקינן בב״מ [דף קי״ז] בעל העלייה שהיה שופך מים והן יורדין על הדר בבית למטה אם היתה שם מעזיבה שהמים מתעכבים שם בעת שפיכה ואחר שיפסיק לשפוך יתבלעו המים וירדו וינטפו על התחתון צריך התחתון לתקן ולהרחיק עצמו מן הנזק שהלכה כרבי יוסי שאומר [בפרק לא יחפור דף י״ח וכ״ה] גבי משרה וירק וחרדל ודבורים וכיוצא בהן שעל הניזק להרחיק עצמו אם ירצה עד שלא יגיע לו הנזק שזה בתוך שלו הוא עושה והנזק בא לחברו מאליו, [בדף קי״ז דלעיל] ואם אין שם מעזיבה אלא כשישפוך ירדו המים מיד הר״ז כמזיק בחציו והעליון מתקן או ימנע מלשפוך. וכן כל כיוצא בזה וכן כל ההרחקות האמורות למעלה אם לא הרחיקן הר״ז כמו שהזיק בחציו וכן פסק ר״ח [בפרק לא יחפור דף ע״ב ופסק דר״ח בתוס׳ שם] מדקאמר גבי מרחיקין את הסולם מן השובך לימא מתניתן דלא כרבי יוסי מכלל דשאר הרחקות דמתניתין כרבי יוסי דמודה [שם] רבי יוסי בגירי דידיה ורש״י פי׳ [שם] דה״ה שיש הרבה דלא כר׳ יוסי אלא בזו מסתפק ודברי ר״ח עיקר שהן קבלת הגאונים, פסק ר״ת בפ׳ לא יחפור [בתו׳ דף י״ח] דאפי׳ בגירי דידיה כגון רחים ותנור אם סמך בהיתר אין צריך להרחיק [בדף י״ז]. ולרבנן נמי דאמרי [בדף י״ח וכ״ה] על המזיק להרחיק עצמו אינו נקרא מזיק אא״כ יש שם דבר הניזק ולא אסר שם רבא [בדף י״ז] לסמוך בצד המצר אלא דווקא בור דכל מרא ומרא דקא מחית קא מרפיא ליה לארעא ולא יוכל לחפור בור אחר שם תחתיו דבשדה העשויה לבורות מדבר שם ומה שאומר שם [בדף כ״ה ובתוס׳ שם] גבי פפי יונאה שהכותשים בבית הבד הוצרכו להרחיק מפני שהיו מנדנדין האפדנא שנבנית אחר כך לשם אותה מכתשת כלי המטלטלין היה ולא החזיק בקביעות בקרקע, [מיימוני פי״א דשכנים] כל ההרחקות האמורות בפ׳ לא יחפור אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק ה״ז מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק והוא שיראה ממנו שמחל כגון שסייע אותו מיד או שאמר לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה שכל המחזיק בנזק זכה בו [בפרק לא יחפור דף כ״ג] בד״א שיש חזקה לנזקין בשאר נזקין אבל הזיק בד׳ נזקין ואלו הם העשן וריח בית הכסא מלאכה שמעלה אבק [בדף כ״ד וכ״ו] [בדף כ״ה] ומלאכה שמנדנדת חצר חבירו עד שמכח ההכאה נדנד כסוי שעל גבי חבית שכל אחד מאלו הרי הוא כמזיק בחציו ועל המזיק להרחיק עצמו בד׳ נזקין אלו אין לו חזקה ואפי׳ שתק הניזק כמה שנים הר״ז חוזר וכופהו להרחיק [מהמיימוני פי״א דלעיל וכן הביא לעיל] וכן היזק ראייה במקום שצריך מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה מפרש בירושלמי [פרק לא יחפור] לא אסרו אלא בעשן תדיר ומפ׳ ר״ת [בתוס׳ דף כ״ג דלעיל בד״ה בקיטרא] בעשן כבשן ופירש״י [שם] דווקא בבית הכסא שעל גבי קרקע ולמה שנו נזקין אלו יותר משאר נזקין לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזקין אלו וחזקתו שאינו מוחל שהזיקו היזק קבוע ואם קנו מידו שמחל בנזקין אלו אינו יכול לחזור בו שכן משמע הלשון שאומר שם [בדף כ״ג והסוגיא דף מ״ט ונ״א] אין חזקה לנזקין הא ראייה יש שטר או קניין כדמסקינן בב״ב [בתו׳ שם] על דברים אחרים הורו הגאונים שבני מבוי או בני החצר שנעשה אחד מהן אומן ולא מיחו אע״פ שראו העם נכנסין ויוצאין לקנות ממנו ושתקו בדבר יכולין לחזור ולעכב ולומר אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסין והיוצאין שזה היזק קבוע הוא כמו העשן והאבק [מיימוני דלעיל] מי שהחזיק בנזק שיש לו חזקה כגון שפתח חלון או שהעביר אמת המים או לא הרחיק מה שראוי להרחיק והרי המחזיק טוען אתה אמרת לי לעשות או מחלת לי אחר שראיתה או הכרת הנזק ושתקת ולא מחית בי והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם או שאומר כשראיתי מחיתי בך ואתה אמרת עתה ארחיק אסתור והיית מדחה אותי מיום אל יום כדי שתקבע היזיקך בכל אלו וכיוצא בהן על הניזק להביא ראיה ואם לא הביא ישבע המזיק שבועת היסת ויפטר [שם] החזיק בנזק שאין לו חזקה כגון עשן ובית הכסא וכיוצא בהן וטען המזיק שקנה מידו של ניזק על המזיק להביא ראיה שקנה מידו ואם לא הביא ישבע הניזק היסת שלא קנה מידו על כך ויסלק זה היזקו, בפ״ק [דף י״ב] מסקינן האחין או השותפין שבאו לחלוק את השדה וליטול כל אחד חלקו אם היתה שוה ואין שם מקום טוב ומקום רע חולקין לפי המדה בלבד ואם אמד אחד מהם תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהא סמוך לשדה אחרת שלי ויהיה הכל שדה אחת שומעין לו וכופין חבירו על זה שעכוב דבר זה מדת סדום הוא אבל אם יש שם מקום טוב ומקום רע אין חולקין אלא בגורל, [שם וע״ש בתוס׳] הבכור שחלק נוטל שני חלקים שלו כאחד שנ׳ פי שנים הוקשו יחד [שם ומביאו לקמן מ״ע צ״ו] אבל היבם שחלק עם אחיו בנכסי אביו נוטל חלקו וחלק אחיו בגורל אם עלו ממקום אחד עלו ואם עלו בשני מקומות עלו:

ועיקרי כל ההלכות שבארנו עד הנה בהלכות חלוק קרקעות והרחקות הניזקין עיקרן במסכת בבא בתרא בג׳ פרקים הראשונים. נבאר מעתה דין בעל המצר ועיקר משפטיו בפרק המקבל:

אומר שם [בדף ק״ח כל הסוגיא] שאחד מן האחין או מן השותפין שמכר חלקו לאחר אמר רב נחמן ונהרדעי מסלקין את הלוקח ונותנין לו שאר האחין או השותפין דמים שנתן והולך כדי שלא יבא זר ביניהם ולא עוד אלא כל המוכר קרקע שלו לאחר יש לו לחבירו שהוא בצד המיצר שלו ליתן הדמים ללוקח ולסלק אותו וזה הלוקח הרחוק כאילו הוא שליח של בן המיצר בין שמכר הוא בין שמכר שלוחו בין שמכרו ב״ד יש בו דין בן המיצר, [כך מבואר שם בפרש״י ובאלפסי] אפי׳ היה הלוקח ת״ח ושכן קרוב למוכר ובן המיצר עם הארץ רחוק בן המיצר קודם ומסלק את הלוקח ודבר זה משום ועשית הישר והטוב אמרו חכמים הואיל והמכר אחד הוא טוב וישר הוא שיקנה מקום זה בן המיצר יתר על הרחוק, [שם בגמ׳] היו בני המיצר רבים כולם זוכים בזו השדה הנמצרת ומתחלקת ביניהם לפי מנינם ונותנין כולם הדמים ללוקח והוא שבאו כולם בבת אחת אבל קדם אחד מהן וסילק את הלוקח זכה בו לבדו הואיל והוא בן המיצר [מהמיימוני פרק י״ב דשכנים] וכן אם באו מקצתן במדינה זו ומקצתן במדינה אחרת מסלקין אותו אלו העומדין כאן בלבד והיא להם, [בגמרא דלעיל] וכן המוכר לאחד מבני המצר או לאחד מן השותפין שלו במשא ובמתן אע״פ שאין שותפו בקרקע זכה בה ואין שאר השותפים או שאר בני המצר נוטלין עמו, [שם] המוכר כל נכסיו לאחד אין בעל המיצר של שדה אחת מסלק את הלוקח מאותה שדה שהרי היא ואחרו׳ קנה כאחד [שם] וכן המוכר לבעלים ראשונים או הלוקח מן הגוי אין בו דין בעל המיצר ובפ׳ הגוזל בתרא [דף קי״ד ובפרק המקבל דלעיל] אומר שהמוכר לעכו״ם משמתין אותו עד שיקבל כל האונס שיבא מן העכו״ם או עד שינהיג העכו״ם עם בן המיצר שלו בדיני ישראל משלם כמו המוכר אומר רבינו יצחק [בתוס׳ שם] שלשם מדבר שישראל חבירו רוצה לקנות אותו קרקע אבל אם אין ישראל רוצה לקנות מותר למכור להשכיר כדגרסינן בב״ב [דף כ״א] מי שיש לו בית בחצר השותפין לא ישכירנו לסופר ארמאי משמע הא לארמאי שאינו סופר מותר [מיימוני דלעיל] השכירות אין בה משום דין בן המצר [בפרק המקבל דלעיל] הממשכן מקום ואחר כך מכרו לזה שהוא ממושכן בידו אין בו משום דין בן המיצר ופוסק ר״ת [בתו׳ שם בד״ה ארעא ובאשירי] שבבתי׳ שאין מצויין לימכר אין בהם משום דין בן המיצר וראייתו שם קצת בפרק הרבית [דף ע״ג] גבי בית הממושכן ביד רב מרי [בפרק המקבל דלעיל] המוכר מקום רחוק כדי לגאול מקום קרוב או שמכר רע כדי לגאול יפה בדמיו או שמכר כדי ליתן מנת המלך או שמכר לקבורה או למזון אשה והבנות אין באחד מאלו דין בן המיצר אלא זכה הלוקח ולמה אין בהן דין בן המיצר שכל אלו טרודין הן למכור ומפני צורך גדול מוכרין וא״ת יש בהם דין בן המיצר לא ימצא לוקח שהרי אומר למה אטרח ואקח ויבוא זה ויסלק אותי ואין הבעלים יכולין להמתין עד שיביא בעל המיצר מעות ויקנה [במיימוני דלעיל] הרי שטען הלוקח ואמר מפני המס וכיוצא בו מכר לי המוכר ובעל המיצר אומר שקר אתה טוען לבטל זכותי על בעל המיצר להביא ראייה ואחר כך יוציא מיד הלוקח ואם לא הביא ישבע הלוקח היסת ואפי׳ היה שם בדבר ספק אין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה שמביא בעל המיצר לפיכך אם טען הלוקח ואמר גזלן אתה לשדה זו או אריס אתה לשדה זו או שוכר או ממשכן צריך בעל המיצר להביא ראייה שהוא בעל המיצר ושקרקע זו בחזקתו וכן כל כיוצא בזה, [בגמ׳ דלעיל] המוכר ליתומים קטנים אין בו דין בעל המיצר הטוב והישר שעושין חסד עם אלו יותר מבעל המיצר. [שם] וכן המוכר לאשה אין בו דין בעל המיצר מפני שאין דרכה לטרוח תמיד ולקנות הואיל ולקחה חסד הוא שתעמוד הקרקע בידה [שם] היה מפסיק בינו ובין מיצר חבירו רכב של דקלים או בניין גבוה וחזק או גומא וכיוצא בהן רואין אם יכול להכניס אפי׳ תלם אחד בתוך הדבר המפסיק עד שיתערבו שתי השדות הר״ז כל המיצר שלו ומסלק את הלוקח ואם לאו אינו מסלק את הלוקח [שם] הנותן מתנה אין בו דין בעל המיצר [שם] הי׳ כתוב בשטר מתנה שאחריות מתנה זו על הנותן יש בה דין בן המיצר הואיל ויש בה דין אחריות מכירה היא ולא כתב מתנה אלא לבטל זכות בן המיצר וכמה נותן לו מה שהוא שוה [באלפסי שם] אמר הלוקח כך היא והערמה עשינו ומכירה היא ובכך וכך קניתי נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כדין כל השלוחים ונר׳ לרבינו משה [פרק י״ג דשכנים וע״ש במ״מ] שצריך לטעון דמים שהם ראויין או יתר מעט אבל אם אמר על שוה מנה מאתים קניתי אינו נאמן. [באלפסי דלעיל] היה כתוב בשטר מתנה וקבלתי עלי אחריות מתנה זו שאם תצא מידו אתן לו מאתים זוז נותן לו בן המיצר מאתים זוז ואחר כך מסלקו ואע״פ שאינה שוה אלא מאה [במיימוני פי״ג דלעיל כל הסוגיא ממשמעות הגמ׳ דלעיל שאמר מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך כו׳] הלוקח שבנה והשכיר או סתר והפסיד בן המצר מסלקו ונותן לו דמים שהן ראויין לו והרי הוא בכל מעשיו כמו השליח וכן אם לוה הלוקח דמים קודם שיסלק אותו בן המיצר וסלקו בן המיצר אין הבעל חוב שלו טורף מיד בן המיצר זה העיקר בכל אלו הדינים שכל הלוקח בצד חצר חבירו הרי הוא כמו שליח לחבירו ולתקן שלחו ולא לעוות לפיכך אם השביח נוטל היציאה ואם הפסיד וחפר והרס או אכל פירות מנכין לו מן הדמים בד״א שמחשבין לו את הפירות כשאכלם אחר שבא בן המצר והביא מעות לסלקו אבל כל הפירות שאכל מקודם שלו הוא אוכל ואין מחשבין אותו. [במיימוני דלעיל] קטן שהיה בן המיצר וראו ב״ד שזכות הוא לו מסלקין את הלוקח או יתנו לו חלק עם שאר בעלי המצר כמו שיראו. [שם] בעל שהיתה אשתו בת המיצר ה״ז מסלק את הלקוחות שכל נכסי אשתו ברשותו וכל זכות שתבא לה זכות הוא לו [שם פי״ד] הרוצה למכור שדהו והביא בן המיצר שלו וזה שהוא רוצה ליקח ממנו לב״ד ואמר לבן המיצר אם תרצה לקנות בכך וכך קנה ואם לאו סלק את עצמך והר״ז לוקח הרי זה לא נשאר לו טענה אלא או מביא מעות מיד וקונה או בטלה זכותו. [בגמ׳ דלעיל] אמר אטרח ואביא אין שומעין לו. אלך ואביא אם הוא אמוד שיש לו ממתינין אותו עד שילך ויביא ואם אין אמוד אין שומעין לו שאינו רוצה אלא להשתמט לפיכך אומרים לו אם תוציא עתה זוזים יפה כחך או בטלה זכותך שאין קובעין זמן לבן המיצר, [שם] הוציא בן המיצר מעות והוציא הלוקח מעות אם היו של לוקח טובים מזוזין של בעל המיצר או ממהרין לצאת יותר מזוזין בטלה זכותו ואין לו דין בן המיצר. [שם] היה רוצה הלוקח לבנותה ובן המיצר רוצה לזורעה הלוקח זוכה משום ישוב הארץ ואין בה דין בן המיצר [שם] בא לוקח ונמלך בבן המיצר יאמר לו הרי פלוני בן המיצר שלך רוצה למכור לי שדה זו אלך ואקח ממנו וא״ל לך וקח לא בטל זכותו ויש לו לסלק אותו אחר שקנה אא״כ קנו מידו, [במיימוני דלעיל] בד״א שצריך קניין שמחל לו קודם שיקנה אבל אם מחל לו זכותו אחר שלקח כגון שבא בן המיצר וסייע עמו או שכר ממנו או ראה אותו בונה וסותר כל שהו ומשתמש ולא מיחה בו ולא עירער הר״ז מחל ושוב אינו יכול לסלקו הורו הגאונים שאם הי׳ בן המיצר במדינה אחרת או חולה או קטן ואחר זמן הבריא החולה או הגדיל הקטן או בא ההולך אינו יכול לסלקו שאם אתה אומר כך אין אדם יכול למכור קרקעות שהרי הלוקח אומר לאחר כמה שנים תצא מידי׳ [בגמרא דלעיל] המוכר שוה מאתים במנה אם לכל העם מוכר ומוזיל נותן לו בן המיצר מאה ומסלקו ואם אינו מוזיל לכל העם נותן לו מאתים שהוא שוה שהמוכר נתן לזה במתנה, [שם] לקח שוה מנה במאתים אינו יכול לסלקו עד שיתן המאתים, [במיימוני דלעיל] טען בן המיצר שזו קנוניא ביניהם נשבע הלוקח בנקיטת חפץ ונוטל המאתים, [בגמ׳ דלעיל כמבואר בפרש״י ובאלפסי שם] כל הרוצה למכור קרקע ובאו שנים כל אחד אומר אני אקח בדמים אלו ואין אחד מהם בעל המצר אם הי׳ אחד מיושבי העיר ואחד משכני השדה שכן העיר קודם שכן ותלמיד חכם תלמיד חכם קודם קרוב ותלמיד חכם תלמיד חכם קודם שכן וקרוב שכן קודם שגם זה בכלל הטוב והישר הוא. קדם אחד מהם וקנה זכה ואין חברו שראוי לקדם לו יכול לסלקו הואיל ואין אחד מהם בעל המיצר. ורבינו יעקב מפרש [בתוס׳ שם] גם כן בששניהם מצרנים:

אחר שבארנו קניין המתנה והמכר והרחקת נזקי השכנים ראוי לבאר דין שלוחו של אדם ושותפות כמשפטו במקחו ובממכרו ובהפסדו ובשכרו:

[מיימוני ריש הלכות שלוחין ושותפין ממשמעות הגמרא דפרק האיש מקדש דף מ״א ומ״ב]

האומר לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין או קנה הר״ז מוכר ולוקח לו ועושה שליחותו וכל מעשיו קיימין [בקידושין דף ס״ו] ואין העושה שליח צריך קניין ולא עדים אלא באמירה בלבד בינו ובין חברו ואין צריכים עדים אלא לגלות את הדבר אם כפר אחד מהם כשאר כל הטענות מסקינן בפרק אלמנה נזונת [דף צ״ט] השליח שעבר על דברי משלחו לא עשה ולא כלום וכן אם טעה בכל שהו בין בקרקע בין במטלטלין חוזר שהרי אומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולא אמרו [בפ׳ הזהב דף מ״ט] שהאונאה במטלטלין שתות והעבדי׳ והקרקעות והשטרות אין בהם אונאה [שם דף נ״ו] אלא במוכר שלו או לוקח לעצמו אבל השליח שטעה בכולן בכל שהוא חוזר. מעשה באשה שנתנ׳ מעות לשלוחה לקנות לה קרקע וקנה לה שלא באחריות ופסק רב נחמן בפרק גט פשוט [דף קס״ט] שהר״ז עיוות והשליח לוקח אותה לעצמו שלא באחריות כמו שעשה וחוזר ומוכר אותה למשלח אותו באחריות הואיל וקנה אותה לה במעותיה ואחריות על השליח וכן כל כיוצא בזה לפיכך אם התנה עליו שעשאו שליח בין לתקן בין לעוות אפילו מכר לו שוה מאה בדינר או לקח לו שוה דינר במאה אינו יכול לחזור בו וחייב המשלח ליתן לו כפי התנאי׳ האומר לשלוחו מכור לי משדה שלי בית סאה ומכר לו בית סאתים הר״ז מוסיף על דבריו וקנה הלוקח בית סאה בלבד אמר לו מכור לי בית סאתים ומכר בית סאה הר״ז מעביר על דבריו ולא קנה לוקח. אמר לו מכור לי שדה שלי לאדם אחד והלך השליח ומכרה לשנים ממכרו בטל שהרי עבר על דבריו כדאיתא בפ׳ אלמנה ניזונת [דף צ״ט כל הסוגיא] [בתוספתא דב״מ פ״ד ומביאה בירושלמי פ׳ איזהו נשך ד״י ע״ב] הנותן מעות לשלוהו ליקח מהם חיטין או מין ממיני סחורה ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת כתב רב אלפס [בפרק הגוזל קמא וכן גם הסוגיא במיימוני פ״א דשלוחין ושותפין] נתן לו מעות ליקח בהן חיטין בין לאכילה בין לסחורה והלך ולקח בהן שעורין אם פחתו דמי זה שלקח פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות. ומה שהוא אומר בפ׳ הגוזל קמא [דף ק״ב] הוסיפו לאמצע בנותן לו מעות למחצית שכר מדבר כמו שיתבאר לפנים [לעיל] בפ׳ אלמנה ניזונת [דף צ״ח] פוסק היה שער קצוב וידוע והוסיפו לשליח במניין או במשקל או במדה כל שהוסיפו לו המוכרים על המדה הרי הוא של שניהם וחולק השליח בתוספת עם בעל המעות ואם הי׳ דבר שאין לו קצבה הכל לבעל המעות. אמרינן בפ׳ הכותב [דף פ״ה] מי שהי׳ חייב לחברו מעות בין משום מלוה בין משום פקדון או שכירות ונתן הממון ביד השליח ואמר ליה הולך ממון זה לבעל חובי אין צריך השליח להטפל ליתן לו בפני עדים ואם אמר לשליח אל תפרע חוב זה אלא בעדים ופרעו שלא בעדים חייב לשלם. וכן אם הי׳ החוב בשטר בין שאמר לו תן המעות וקח השטר בין שאמר קח השטר ותן המעות ונתן המעות בלא עדים ולא לקח השטר חייב לשלם שהרי לתקן שלחו ולא לעוות בפרק האיש מקדש [דף מ״ג] פסקינן הל׳ שליח נעשה עד בכל דבר ואמר רבא אמר רב נחמן [שם] השולח ממון שבידו ביד שלוחו ואמר לו הולך מנה לפלוני שאני חייב לו והלך ונתן לו שלא בעדים השליח אומר נתתי והבעל חוב או הפועל אומר לא לקחתי זה נשבע שנתן וזה נשבע שלא לקח וישלם הלוה לבעל חובו או לפועל או לבעל הפקדון ואפי׳ היו השלוחי׳ שנים אין עדותן מועלת מפני שהן נוגעין בדבר שהרי חייבין לישבע היסת [ע״ש בתוס׳], [מיימוני פ״א דלעיל] בד״א כשהשליח ובעל חוב מכחישין זה את זה אבל מת אחד מהן או הלך למדינת הים אין הלוה יכול להשביע אחד מהם שהרי אין כאן מי שטוען עליהן להכחישן בוודאי אלא הלוה מחרים חרם סתם ומשלם החוב שעליו וכן כל כיוצא בזה [מיימוני דלעיל] ראובן ששלח כתב לשמעון ואמר לו מנה שיש לי בידך שלחהו ליד ביד לוי אם רצה לשלחו אינו חייב באחריותו בין שהי׳ מלוה בין שהי׳ פקדון והוא שיכיר שהוא כתב ידו ואם טען המלוה ואמר לא כתבתי ולא שלחתי לך ישבע הלוה היסת שכתב ידו בא אליו ולפיכך שלח ויפטר. וכן הורה רב אלפס [בפרק הגוזל קמא] והרב רבי יוסף אבן מג״ש הלוי. אבל אם לא הי׳ הכתב כתב ידו או שאין הלוה יודע שהוא כתב ידו אפי׳ היו כתובין בו סימנין ואותות שביניהם ביחוד אם טען ראובן ואמר לא שלחתי כתב שמעון חייב באחריותו ומשלם לראובן דאמר רב יהודא אמר שמואל בפרק הגוזל קמא [דף ק״ד וקצת מזה גם בתוספות שם] אין משלחין ממון בדיוקני ואפילו עדים חתומים עליה רבי יוחנן אמר אם היו עדים חתומים עליה משלחין ופירש ר״י דיוקני הוא צורות שבטבעות שחותמין בהן חותמות ולשון דיוקני פרצוף כמו בדיוקני עצמה אל תסתכל ומסר לשלוחו הצורה וחתמו העדים שזו היא הדיוקני שלו ואמר לו השליח בסימן זה לשלוח מעות לבעל החותם [בבבא בתרא חזקת הבתים דף כ״ח]. ופסק רב אלפס אין הלכה כרבי יוחנן אלא כשמואל וסוגית השמועה שם כשמואל, [מלשון המיימוני דלעיל] אמנם יכול שמעון להחרים סתם חרם על מי שכתב כתב ידו זה ולא יודה. ויש מי שהורה שישבע ראובן ואחר כך יטול כדין כל הנשבעין ונוטלין. [מהמיימוני דלעיל] לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשים ואמר ראובן לא שלחתיו אלא ליקח עשרים ועשרים בלבד הביא לי הרי ראובן נשבע שלא שלחו אלא ליקח עשרים ועשרים בלבד הביא לו כדין כל מודה מקצת ולוי נשבע היסת שחמשים שנתת לי נתתי לראובן וישלם שמעון מביתו אם הי׳ חייב לראובן וכן כל כיוצא בזה, [בפ׳ האיש מקדש דף מ״א ובפ׳ איזהו נשך דף ע״א] אין (ב) העכו״ם נעשה שליח לדבר מן הדברים שבעולם ואין ישראל נעשה שליח לגוי לדבר מן הדברים שבעולם שנ׳ כן תרימו גם אתם מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית והוא הדין לכל התורה כולה ומה משלחכם בני ברית אף לכל התורה כולה המשלח בני ברית. בקידושין [דף מ״ב] כך המסקנא שלכל הדברים שלוחו של אדם כמותו חוץ מדבר עבירה שדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים ואם אמר לחברו צא וגנוב לי וגנב פטור המשלח מתשלומי כפל וכן כל כיוצא בזה [שם] עושה אדם שליח איש או אשה ואפי׳ אשת איש ואפילו עבד ושפחה הואיל והן בני דעת וישנן במקצת במצות נעשין שלוחים במשא ובמתן. אבל מי שאינו בן דעת ובן חש״ו אין נעשין שלוחים ולא עושה שליח אחד הקטן ואחד הקטנה. לפיכך אמרינן בפרק הספינה [דף פ״ז] השולח בנו קטן אצל החנווני מדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר ואבד השמן ואת האיסר החנוני חייב לשלם שלא שלחו אלא להודיעו ולא הי׳ לו לשלח אלא עם בני דעת וכן כל כיוצא בזה. ואם פי׳ ואמר שלח לי עם הקטן הר״ז פטור שהאומר לחבירו מנה שיש לי בידך בין מלוה בין פקדון שלחהו לי ביד פלוני אפי׳ היה קטן אם רצה לשלחו בידו נפטר אינו חייב באחריותו וכעין זה שנינו בפרק השואל [דף צ״ח], [מהמיימוני פ״ב דשלוחין ושותפין כל הסוגיא] הסרסור שליח הוא אלא שהוא נוטל שכר על שליחותו לפיכך אם שינה על דעת הבעלים משלם מה שהפסיד כיצד הרי שנתן ראובן חפץ לשמעון הסרסור ואמר לו מכור לי זה ואל תמכור בפחות ממאה והלך ומכרו בחמשים משלם חמשים מביתו מכרו במאתים הכל לראובן וכן כל ביוצא בזה. ראובן אומר במאה מסרתי לך והסרסור אומר בחמשים מסרת לי וכן בחמשים מכרתי נשבע הסרסור שבועת התורה שהרי הודה במקצת ואם כבר נתן לו החמשי׳ נשבע היסת שעשה שליחותו וזכה בו הלוקח ואם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן הוא וזה המוכר לו סרסור הוא יחזיר החפץ לבעליו ומחרים על מי שנתן לו רשות למכור בחמשים או שרצה בחמשים וחזר בו אחר שקניתי. כל סרסור שהודיע ללוקח שהחפץ זה או קרקע זה של ראובן ואחר שקנה הלוקח אמר ראובן איני רוצה למכור בדמים אלו מחזיר הלוקח שהרי לא פסק לו דמים ואמר לו מכור בכך וכך. וכל סרסור שאבד החפץ או נגנב או נשבר חייב לשלם מפני שהוא כנושא שכר [במשנה פ׳ הספינה דף פ״ז וטעם דנושא שכר בתוס׳ שם], תניא בפ״ד נדרים [דף ל״א וכן בפ׳ השוכר את האומנין דף פ״א כל הסוגיא] הלוקח כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו ואמר לו אם הם מקבלים אותן אני נותן דמיהן ואם לאו אתן לך שכר מעט ונאנס בהליכה הר״ז חייב לשלם ואם נאנסו בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכך כך הגירסא פי׳ רבינו שלמה דכיון דקייצי דמיהן הרי הן בחזקת לקוחין עד שיודע שאינן לקוחין אבל בחזרה פטור מאונסין וחייב בגניבה ואבידה מפני שהוא כנושא שכר גם בחזרה דהואיל ונהנה שנתפאר בהן מהנה בזאת. נטלן על מנת למוכרן לאחרים ואמר לו אם ימכרו למקום פלוני או עד זמן פלוני אתן לך דמים כך וכך ואם לא ימכרו אחזירם לך ונאנסו בין בהליכה בין בחזרה חייב לשלם [והטעם מבואר לעיל]. כל שליח שטוען שאירע אונס פלוני והפסיד כך וכך הר״ז נשבע שבועת השומרים על טענתו ויפטר ואם היה האונס במקום שאיפשר לו להביא עדים הר״ז צריך להביא ראייה על טענתו ואם לא הביא ראייה אינו נאמן ומשלם שהל׳ כאיסי שדורש [שם דף פ״ג] שבועת ה׳ תהיה בין שניהם וגו׳ דאאין רואה דוקא הא יש רואה יביא ראיה ויפטר ואם לאו ישלם. וכן הדין בכל טענת השומרים:

אלה הם דיני הרשאה

מסקינן בפרק מרובה [דף ע׳] דאמרי נהרדעי מי שהיה לו קרקע תחת יד אחר או שהי׳ לו מטלטלין בפקדון ורצה לעשות שליח לדון עם זה ולהוציא הקרקע או הפקדון מתחת ידו הר״ז כותב לו הרשאה וצריך לקנות מידו שהקנהו והרשהו ואמר לו דון וזכה והוציא לעצמך וכיוצא בעניינים אלו ואם לא כתב לו אינו יכול לדון עמו שהרי אומר לו אין אתה בעל דיני [והטעם במרדכי שם בשם הראב״ן], אע״פ שכתב לו כך אינו אלא שליח וכל מה שיזכה בו הרי הוא של משלחו שכך פוסק שם והלכתא שליח שוייה וכל ההוצאות שיוציא השליח על דין זה שהורשה בו ה״ז המשלח חייב בהם שכך כותבין בהרשאה כל מה שתוציא בדין זה עלי לשלמו אמר אביי [שם] אם הקנה לזה המורשה שליש או רביע ממה שיש לו ביד חבירו הרי זה דן על הכל הואיל ודן על חלקו והרי הוא בעל דינו בחלקו דן על הכל גרסינן בפ׳ השולח [דף נ״ח] אמר אביי קבלנו מרבותינו בעל בנכסי אשתו צריך הרשאה ואם יש שם פירות בקרקע מתוך שיש לו לדון על הפירות שהרי הן שלו דן על העיקר ואין צריך הרשאה מאשתו שאם אין לו קרקע אין לו פירות. בפ׳ הגוזל קמא [דף ק״ד] רבי יוחנן ורבי אלעזר אומרים מי שהיה לו ביד חבירו פקדון או מלוה בין מטלטלין בין מעות ועשה שליח בעדים להביא לו הרשות ביד זה שהוא אצלו אם רצה ליתן נפטר ואינו חייב באחריותו שהרי נתן לשלוחו ואם לא רצה ליתן אינו נותן שאין זה בעל דינו עד שיבא בהרשאה על הפקדון. גרסינן בפרק שבועת העדות [דף ל״א] אמר רב כל הבא בהרשאה הרי היא בכלל ואשר לא טוב עשה בתוך עמיו ומפרש רבינו יצחק [בתו׳ שם] דווקא באלם ובעל טענות אבל מפני אדם שהוא רחוק אין כאן אלא מצוה. התובע את חבירו בדין במטלטלין או במעות שהפקיד אצלו וכפר בו אינו יכול לכתוב הרשאה עליו שנמצא זה כמשקר שהוא אומר לו הרשתיך במה שיש לי ביד פלוני וכבר אמר פלוני שאין לו אצלו כלום כלשון אחרון דנהרדעי שאמור בפרק מרובה [דף ע׳] שהרי סוגיות התלמוד דבכורות פרק יש בכור [דף מ״ח] ודפרק שבועות העדות [דף ל״ג] סוברות כך ואין הלכה כלשון הראשון דנהרדעי שאומר [בדף ע׳ דלעיל] שאין כותבין הרשאה במטלטלין דגזילה אפי׳ לא כפריה משום דרבי יוחנן דאמר [שם] גזל ולא נתייאשו הבעלים מהן שניהם אין יכולי׳ להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, כתב ר״ח [בתו׳ שם בד״ה אמטלטלין] עכשיו נהגו לכתוב הרשאה אף אמטלטלין דכפריה ואין חוששין לטעמא דמחזי כשקרא שאומר בלשון אחרון ולא ידע הטעם ונראה הטעם משום דמקשה כן בפ׳ הכותב [דף פ״ה] האי אשרתא דדייני דמיכתבה מקמי דמסהדי סהדי אחתימת ידייהו פסולה משום דמחזי כשיקרא ומתרץ שם דלמחזי כשיקרא לא חיישינן מדרב נחמן וכן בפרק כל הגט [דף כ״ו] ואע״פ שיש חלוקין במיחזי כשיקרא כי ההיא דפרק גט פשוט [דף קע״ב] אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו ואי לא לא כתובו יומא דקיימית ביה משום דמיחזי כשיקר׳ מ״מ יש לדמות זה להדיא דהכותב [דף פ״ה] לקיים המנהג, ולפי מסקנא זו בשבועת העדות [דף ל״ג] שמקשה מההיא דנהרדעי היה יכול לתרץ דליתא כאשר ביארנו אלא לפי דבריו משיב לו וכן מפרש רבינו יצחק [בתר דלעיל] דליתא קושיא שמקשה מקיום בית דין לדברים אחרים דווקא בקיום ב״ד חיישינן למחזי כשקרא ולא במקומות אחרים ולפיכך בכתובות [דף כ״א וגם בתוס׳ שם כל הסוגיא] שמביאה על קיום בית דין אינו אומר שם דליתיה [מהמיימוני פ״ג דשלוחין ושותפין] מי שנתחייב לו חבירו שבועה אינו יכול להרשו׳ אחר עליו להשביעו שאין שם דבר שיקנה לו ואין אדם מרשה על תביעת דברים שאין הדברים נקנים אלא על תביעת ממון, [בב״ב דף ג׳ ולעיל] מי שהיו לו מעות פקדון ביד אחר ורצה להרשות שליח להביאו אין קניין מידו מועיל בזה שאין המטבע נקנה בחליפין אלא כיצד עושה נותן לו קרקע כל שהו ומקנה לו המעות על גבה כדי להוציאו בהרשאה זו והולך ודן עמו ומוציאו [בפרק הזהב דף מ״ה ומ״ו] כך המסקנא בפרק הגוזל קמא [דף ק״ד], [מהמיימוני דלעיל] היתה לו מלוה ביד אחד אינו יכול לכתוב הרשאה עליו ואפי׳ היה החוב עליו בשטר מפני שמלוה להוצאה ניתנה, ואין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו בעולם [כמבואר לעיל], [מבואר בגיטין דף י״ג ולעיל] ואין לו דרך שיקנה אדם בו חוב אלא במעמד שלשתן או בהקנאה שטר החוב עצמו בכתיבה ובמסירה מפני שהוא מקנה השיעבוד שבו [מבואר בפרק הספינה דף ע״ו], [בתו׳ פרק מרובה דף ע׳ בד״ה אמטלטלין] ראיה לדבר שאין אדם יכול להרשות על מלוה כדאמרינן בפרק אף על פי [דף נ״ה] מתנת שכיב מרע שכתוב בה קניין הרי היא כמתנת בריא והרי היא כמתנת שכיב מרע כמתנת ש״מ שאם אמר הלואתו לפלוני הלואתו לפלוני משמע דמכח בריא אינו יכול להקנותו אפי׳ בקניין וכן נמי אמר בפ׳ מי שמת ודף קמ״ח] שכיב מרע שאמר הלואתו לפלוני הלואתו לפלוני מה שאין כן בבריא משמע אפילו בקניין שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו ואין צריך בו קניין [כדאי׳ שם דף קנ״א וקנ״ו דלעיל], ואפילו קנין אגב אינו מועיל בזו בבריא בדבר שאינו בעין כדאיתא בפרק מי שמת [דף קמ״ז] למימרא דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע דהא הלואתו לפלוני דליתיה בבריא ואיתיה בשכיב מרע ומתרץ [שם דף קמ״ח] דאיתיה בבריא במעמד שלשתן ולמה הוצרך לזה יאמר דאיתיה בבריא בקניין אגב אלא ודאי אינו מועיל, ועל כל זאת אומר רבינו יצחק ברבי שמואל שתקנת הגאונים עיקר ויכול להרשות על מלוה דמסיק בפרק מרובה [דף ע׳ והסוגיא בתו׳ שם דלעיל] דשליח שוייה ונהי דאין יכול להקנות הלואתו כשנותנה שליח יכול לעשות שזהו לעצמו ועל כרחינו כן הוא שאין טעם הרשאה תלוי בקניין דהא קיי״ל כאיכא דאמרי דאמטלטלי דגזליה כי לא כפריה כתבינן הרשאה כמו שפסקנו למעלה אע״פ שאינו יכול להקנותם כמו שאין יכול להקדישם דקי״ל כרבי יוחנן דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש כדמשמע בב״מ [דף ז׳] שמקשה ממנו על דברי רב, נמצא שכל זמן שקניין מועיל אם הוא בעין כותבין הרשאה עליו אבל מטבע שאפילו אם הוא בעין אין בו קניין כי האי גוונא אמרינן דלא כתבינן הרשאה ועוד תקנו הגאונים שכותבין בהרשאה והקניתי לו ארבע אמות קרקע בחצרי ואע״פ שאין לו קרקע ופירשו הקדמונים שאין לך אדם שאין לו ארבע אמות בארץ ישראל ודבר רעוע הוא זה מאד שהרי אותו חלק אינו ברשותו וגם בפרק הזהב [דף מ״ו] אומר התלמוד ולקנינהו ניהליה אגב קרקע ומתרץ שאין לו קרקע. ומפ׳ ר״ת [בתוספ׳ פרק חזקת הבתים דף מ״ד בד״ה דלא ובתוס׳ פרק אף על פי דף נ״ד] שדבר זה מועיל מטעם הודאת בעל דין דמועיל כמאה עדים והרי הודה שיש לו קרקע ואין לחוש דמיחזי כשקרא שהרי מצינו בפרק מי שמת [דף קמ״ט] שכיון שהודה איסור גיורא שהמעות שהפקיד לרבא שהם של רב מרי בנו הוצרך רבא ליתנו לרב מרי אע״פ שהיה משקר וגם טעם זה אינו כל כך הגון למבין, וכתב רבינו משה [בפ״ג דלעיל] על זה כי הגאוני׳ עצמם שתקנו תקנה זו אמרו שאין אומרים בה יקוב הדין את ההר ואינה אלא כדי לאיים על הנתבע אם רוצה לדון בהרשאה זו וליתן נפטר, ולמה יפטר שאין זה הבא בהרשאה זו הרעועה פחות משליח שעשאו בעדים שהזכרנו למעלה [היינו שהביא מפרק הגוזל קמא דף ק״ד], אבל אם לא ירצה הנתבע לדון עמו אין כופין אותו ליתן לו ולא לישבע עד שיבא בעל דינו, [במיימוני דלעיל] ובמלוה על פה שכפר בה לא תקנו שיכתבו עליו הרשאה, [שם ובאלפסי פרק מרובה] עוד הורו הגאונים שמי שהרשה ורצה לבטל השליחות ולהרשות אחר הר״ז מבטל מאחר דקי״ל דשליח שוייה [בפ׳ מרובה דף ע׳], [באלפסי פרק הגוזל קמא] ואין למורשה לכתוב הרשאה לאחר שזה אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ואם נתן לו רשות הרשות בידו, [כל אלו הדינים ע״ש במיימוני פ״ג דלעיל מתקנת הגאוני׳] הבא בהרשא׳ שמחל לזה הנתבע או שמכר לו או שמחל לו על השבועה או שעשה עמו פשרה לא עשה ולא כלום שהרי אומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי לפיכך אם התנה עמו בין לעוות בין לתקן אפילו מחל לו על הכל הר״ז מחול, ראובן שבא בהרשאה ותבע שמעון אין שמעון יכול לדחותו ולומר לו שמא המשלח אותך הרשה אחר ובטל שליחותך שהרי ראובן אומר לו תן לי הפקדון שיש לי בידך וזו הרשאתי תהא אצלך, ואם המפקיד הרשה אחר הרי הפסיד על עצמו ושמעון פטור שהרי בהרשאתו נתן, ראובן הבא בהרשאת שמעון ותבע לוי ואמר לוי לא היו דברים מעולם אבל יבא שמעון ששלח אותך וישבע ויטול מוציאין הממון מיד לוי ויהיה מונח בבית דין עד שיבא שמעון וישבע ויטול וכן כל הדברים שתולה לוי בשמעון ידון עם ראובן ויהיה הממון מונח בב״ד עד שיבא שמעון וישאל ויש לראובן להחרים על מי שטוען טענת שקר כדי לעכב את הממון, נתחייב לוי שבועה אינו יכול לעכבו ולומר איני נשבע עד שאחרים בפני שמעון על מי שטוען שקר עלי שאין זה החרם אלא תקנה קלה שתקנו הגאונים האחרונים כדי שיכוונו בעלי דינין את טענותיהם ואין מעכבין שבועתו של זה מפני תקנה זו הקלה, רבינו יעקב היה נוהג לשלוח הרשאה ע״י גוי מדקאמר בקידושין [דף ח׳] גבי נמכר לגוי מכסף מקנתו בכסף הוא נקנה ואינו נקנה בתורת תבואה וכלים ומאי ניהו חליפין למדנו דבשאר דברים מועילין חליפין לגוי, [כדלעיל ודאין לו זכייה מבואר בפרק איזהו נשך דף ע״ב] וצריך להזהר שלא לכתוב בהרשאה שביד גוי וקנינא מיניה דאין שליחות וזכייה לגוי אלא וקנה הגוי כתבינן ואע״ג דאמרינן במרובה [דף ע׳] והלכתא שליח שוייה ואין שליחות לגוי אינו אומר שליח שוויה אלא לעניין שלא יוכל לעכבו:

אלו הם דיני השתוף

[במיימוני פ״ד דשלוחין ושותפין כל הסוגיא מתשובת הגאונים וכן משמע לשון שהטילו לכיס כפרק מי שהיה נשוי דף צ״ג]: כשירצו השותפין להשתתף במה יקנה כל אחד מהן ממון חבירו להשתתף בו, אם במעות נשתתפו יביא כל אחד מהם מעותיו ויטילו אותם לכיס אחד ויגביהו שניהם את הכיס, אבל אם כתבו שטר והעידו בעדים אע״פ שקנו מיד שניהם שיביא זה מנה וזה מנה וישתתפו שניהם בהם לא קנו ועדיין לא נעשו שותפין שאין המטבע נקנה בחליפין [כמבואר לעיל], לפיכך אם נשתתפו בשאר המטלטלין כיון שקנו מידו שיביא זה חביתו של יין וזה יביא כדו של דבש הרי נשתתפו בהן נעשו שותפין בהן, וכן אם שכרו מקום בשותפות והניח זה חביתו וזה כדו שנשתתפו בהן הרי אלו שותפין, [מבואר לעיל] כללו של דבר בכל הדרכים שקונה הלוקח באותן הדרכים עצמן קונים השותפין זה מזה הממון המוטל ביניהם להשתתף בו, [שם וע״ש בהשגות ובהגה״ה] האומנין שנשתתפו באומנות לומר מה שירויחו בתפירה או באריגה שיהא לאמצע אע״פ שקנו מידם אין כאן שותפות כלל שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם [כדלעיל], בפרק מי שהיה נשוי [דף צ״ג] אמר שמואל השותפין שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים וזה שלש מאות ונתעסקו כולן בממון ובשערי רב אלפס [בשער ח׳] כתוב שאף אם נתעסק האחד בממון כך הדין שאם פחתו או הותירו השכר או הפחת ביניהם בשוה לפי מניינם ולא לפי המעות ומפרש רב המנונא [דף צ״ג דלעיל] אפילו לקחו מהן שור לחרישה שאם היו חורשין בו שאין חלקו של זה מועיל כלום בלא חלקו של זה והדין פשוט בזה שיהיה השכר לאמצע. ואם אירע מעשה ששבח בבשר וטבחוהו אע״פ שמתחלק לאבריו השבח או הפחת לאמצע ויכול להיו׳ הטעם דווקא מפני שמתחיל׳ נשתתפו ליקח מהן שור לחרישה ששם הדין פשוט שיהא השכר לאמצע ורבינו משה כתב [בפ״ד דלעיל וכן כתב האשירי בביאור יותר בפרק דלעיל] אף לקחוהו מתחילה לטביחה כך הוא הדין. והלכה כרב המנונא דתניא כוותיה [בדף צ״ג דלעיל וכן פסק האלפסי שם] שנים שהטילו לכיס אחד זה מנה וזה מאתים השב׳ לאמצע ואינו מחלק באיזה עניין שיהיה ואע״פ שרבה דוחה אותה ומחלק בה אין לסמוך על דיחוים. ומסקינן שם [לעיל צ״ג] בד״א שנשאו ונתנו במעות שנשתתפו בהם אבל אם המעות קיימין ועדיין לא הוציאו אותם ופחתו או הותירו מחמת המטבע ששינהו המלך חולקין השכר וההפסד לפי המעות. [במיימוני דלעיל כל הסוגיא עד סוף וכן באלפסי פרק המקבל] בד״א בסתם אבל אם התנו ביניהם הכל לפי התנאי. וכן אם התנו שיעמדו בשותפות עד זמן קצוב אין אחד מהם יכול ליטול חלקו לא בקרן ולא בשכר עד סוף הזמן אבל אם נשתתפו סתם חולקים כל זמן שירצה אחד מהם הנותן ממון לחבירו שילך בו למדינה פלונית לסחורה או לקנות לו פירות או לישב בו בחנות אינו יכול לחזור בו ולהחזיר הממון ביד השותף עד שילך למקום שהתנו ויחזור או עד שיקנה אותן הפירות וימכור או עד שישב בחנות שזה כמי שקבע זמן הוא אמנם כתב רבינו יצחק בכתב ידו [וכן בתוספות פרק המקבל דף ק״ה ד״ה הני] כי המקבל יכול לחזור בו כשאר כל פועל אבל שנים שקבלו עסק מן בע״ה לזמן קבוע פסק רבא בב״ב [דף ק״ה] שאם אמר אחד מן השותפין לחברו נחלוק הריוח יאמר לו חברו הריוח משועבד לקרן למלאותו אם יארע בו הפסד ואם יאמר נחלוק הריוח והקרן יאמר כל הקרן משועבד זה לזה שאם יפסידו בחצי העסק הריוח שבחצי האחר ימלאהו ואם יאמר לו אני אשלם הפסד לך מן הריוח שבחצי שאטול יאמר לו האחר מזל של שנים טוב יותר ובזה הטעם האחרון לבד היה די שיכול לעכב שלא יחלוקו כלל עד זמן שקבעו לבעל הבית. ושמא כך הדין בשני פועלים שקבלו עליהם לעשות מלאכה אין האחד רשאי לחזור שלא מדעת חברו אע״פ שכל פועל יכול לחזור אפי׳ בחצי היום וטעם לדבר דדווקא אצל בע״ה הם פועלין אבל זה אצל זה הם שותפים, [במיימוני ריש פרק ח׳ דשלוחים ושותפין] המשתתף עם חברו בסתם אל ישנה ממנהג המדינה באותה סחורה ולא ילך למקום אחר ואל ישתתף בה עם אחרים ולא יפקיד אותה ביד אחרים ולא יתעסק בסחורה אחרת ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו להמכר תמיד בהקפה אא״כ התנו בתחילה או שעשה מדעת חברו עבר ועשה שלא מדעת חברו ואחר כך הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו הר״ז פטור ואין כל הדברים האלה צריכין קניין אלא בדברים בלבד בירושלמי גרסינן [בפרק איזהו נשך ומביאו באלפסי שם] תני הנותן מעות לחברו ליקח בהן פירות למחצית שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת אמר רבי יצחק הדא אמרה המבטל כיס חברו אין לו עליו אלא תרעומת וכן ספינתו וחנותו אבל המבטל שדה חייב פירו׳ שזה אינו תלוי בדעת אחרים כי אם בטורח עצמו. בפרק הגוזל קמא [דף ק״ב כל הסוגיא] גרסינן ת״ר הנותן מעות לשלוחו ליקח מהם חיטין ולקח מהן שעורים שעורים ולקח מהן חטין תני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ותניא אידך אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע א״ר יוחנן לא קשיא הא רבי מאיר דאמר שינוי קונה הילכך הותירו הותירו לו והא דקתני הותירו לאמצע כרבי יהודא דאמר שינוי אינו קונה כשאינו מתכוין לקנות כמו גבי צבע ששינה בצבע שאמרו לו רבי אלעזר אומר כולה רבי מאיר היא והא דקתני הותירו לו כשציוהו לקנות לצורך אכילה שזה שינוי הוא והא דקתני הותירו לאמצע כשצוה לקנות לצורך סחורה שאין זה חשוב שינוי שכך ירויח בזה כמו בזה ומ״מ אם פחתו פחתו לו שהרי אומר לתקן שלחתיך ולא לעוות. הילכך המסקנא כך היא שהנותן מעות לחברו למחצית שכר ואמר לו לעשות מהן סחורה בחטין ולקח מהן שעורים אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע בין לרבי אלעזר בין לרבי יוחנן דרבי יוחנן מעמידה כרבי יהודא ובפרק הגוזל קמא [דף ק״ב] פוסק כרבי יהודא. מתוך כך פוסק רבינו יצחק [בתו׳ שם בד״ה אם] שיכול אדם להלוות לחברו מעות בהיתר למחצית שכר שיהא כל האחריות על הלוה ויאמר לו חצי השכר יהא שלך ומהחצי שלי תעכב העישור או פחות או יתר כפי הענין לשכרך ויאמר לו שילוום על משכונות של כסף ושל זהב שאין להם שמירה אלא בקרקע וישימם בקרקע ועתה אם הלוים בענין אחר אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע כמו שהתנה בחיטין ולקח שעורין ואין בעניין זה איסור ריבית ליחשב קרוב לשכר ורחוק להפסד מאחר שאם היה עושה מה שצוה לו היה קרוב לזה ולזה וגם אינו נחשב גזלן במה שמשנה ממונו לדבר אחר שאם היה זה נחשב לגזלן לא הייתי אומר הותירו לאמצע אלא ודאי נחשב לעניין זה כשליח גמור מאחר שאין מתכוון לגזול אלא מתכוין לטובת הבעלים כדי שישתכרו בדבר כתב רב אלפס [שם] דלא אמר לרבי יהודא הותירו לאמצע אלא כשנתן מעות בשותפות למחצית שכר כאשר בארנו אבל אם לא נתן בתורת שותפות אם הותירו הותירו לבעל המעות כאשר בארנו למעלה׳ בפ׳ אלמנה ניזונת [דף צ״ח] גבי ההיא כאן שנה רבי הכל לבעל המעות פסק רבינו יצחק [בתוס׳ שם כל הסוגיא] על ראובן שמינה את שמעון לקבל מעותיו מיד הגוי וטעה בה׳ דינרים שהכל לשליח אפילו טעה הגוי מעצמו ורבינו יעקב היה פוסק דחולקין כרבי יוסי [שם] דהא מעות כדבר שיש לו קצבה ואומר רבינו יצחק דלא שייך כאן חולקין ואין דבר זה דומה לשאר טעות שבא על ידי המעות של בע״ה כגון שהוסיפו לו אחת יתרה שסבור שהמעות שוות כל מה שנתן לו אבל כאן דבר בפני עצמו הוא וגם אם היה המקבל רוצה היה יכול להחזיר בטעותו וגם הגוי אם הי׳ נזכר לא היה חוזר כי אם על המקבל לפיכך הכל לשליח וכן פי׳ רבינו שמואל לפני רבינו שלמה וכבר בארנו [בתחילת מל״ת ב׳] על שארית ישראל שאין להם להטעות שום ברייה לא גוי ולא ישמעאל. תניא בתוספתא דב״מ [פ״ד] הנותן מעות לחברו ליקח בהן פירות למחצית שכר רשאי ליקח לעצמו מאותו המין וכשהוא מוכר לא ימכור שניהם כאחד אלא מוכר אלו בפני עצמן ואלו בפני עצמן ולא יקח לעצמו חיטין ולחברו שעורין אלא או כולן חטין או כולן שעורין, [מהמיימוני פ״ה דשלוחים ושותפין] אחד מן השותפין שאומר נוליך סחורה למקום פלוני שהיא שם ביוקר הרי חברו מעכב עליו אע״פ שקבל עליו כל אונס או כל פחת שיבא שהרי אומר לו אין רצוני שאתן מעותי שבידי ואהיה רודף אחריך לדין להוציא מידיך וכן כל כיוצא בזה. בפרק המקבל [דף ק״ו] מעשה באחד שקנה קרקע העומד על הנהר לזורעו ירק ונתן לבעל הקרקע מעות כך וכך בחכירותו ואירע כך שהעליונים סכרו את הנהר וסבבוהו דרך אחרת ופסק רבא שמכת מדינה הוא כי רבים הפסידו בדבר כי אין ירק מצליח אלא במקום לח לפיכך מנכה לו מן הדמים. דבר הידוע לשני שותפין אע״פ שהוא ברשות אחד מהם אינו יוצא מחזקתו של שני כל ימי השותפות ואינו יכול לטעון שלקחו הימנו או שנתן לו במתנה ונאמר לאחר המוציא מחבירו עליו הראיה אלא הרי הוא בחזקת שניהם עד שהמחזיק בו יביא ראיה כדאיתא בב״ב [דף נ׳ ודף מ״ב]. אחד מן השותפין שבא לחלוק שלא מדעת חבירו חולק בפני שלשה ואפי׳ הן הדיוטות כדאיתא בפ׳ אלו מציאות [דף ל״א ול״ב] ובלבד שיהו נאמני׳ וידועים בשומא ואם חלק בפחות משלשה לא עשה כלום. בד״א כשחלקו פירות אבל אם היו מעות כחלוקים הם כדאי׳ בפ׳ איזהו נשך [דף ס״ט] ויש לו לחלק שלא בפני ב״ד ומניח חלק חבירו בב״ד [שם] בד״א כשהיו המעות כולן מטבע אחד ושוין אבל אם אינם שוין הרי הן כפירות ואין חולקין אותן אלא בב״ד. אמרינן בבכורות [דף ב׳] ובסנהדרין [דף ס״ג] אסור להשתתף עם עכו״ם שמא יתחייב לו שבועה וישביענו ביראתו והתורה אמרה לא ישמע על פיך. פסק רבינו יעקב [בתו׳ שם כל הסוגיא] שאם נשתתף שבועה עצמה מותר לקבל ממנו מפני שהוא כמציל מידם. ובמגילה [דף כ״ח] משמע שרבים לא היו נזהרים בזה מדקאמר אבוה בר איהי תיתי לי דלא עבדי שותפות עם עכו״ם. ועוד דבזמן הזה הם נשבעי׳ בקדשי׳ שלהם והם ודאי אין תופסין בהן אלהות אע״פ שמזכירין שם שמים עמהם לא מצינו שיהא אסור לגרום לאחרים לשתף, [וכן הביא מהמיימוני סוף פ״ד דלעיל] הורו הגאונים שאחד מן השותפין או מן המתעסקין שמת בטלה השותפות או העסק אע״פ שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון לרשות היורשין [בשערי אלפס שער ע״ח] שיתוף ממון בממון הוא קרוי שותפות בין שיתעסקו שניהם בממון בין שיתעסק האחד לבדו ואם פחתו או הותירו השכר וההפסד לאמצע. ויש להם להתנות בשכר ובהפסד בכל מה שירצה כאשר ביארנו [לעיל], ואם יטעון השותף מאורע שאירע בממון השיתוף הרי דינו כשומר שכר להתחייב בגניבה ואבידה ולהפטר מן האונסין דא׳ שמואל בב״ב [דף מ״ב] השותפין נעשין שומרי שכר זה לזה ודין שומרי שכר וחיובן ופטורן ביארנו בהלכות שכירות, [לקמן במל״ת פ״ט], [בשער דלעיל כל הסוגיא עד סוף] ויש שיתוף שני שכל הממון משל אחד ונותנו לחבירו להתעסק בו להיות הריוח לשניהם הר״ז השותפות נקר׳ עסק ואמרי נהרדעי בפרק המקבל [דף ק״ד] העסק חציו מלוה וחציו פקדון שעשו חכמים בזו תקנה טובה לשניהם שאם היה כולו כדין מלוה היה הריוח וההפסד לזה כעין כל ההלואות ואם הי׳ כולו כדין פקדון הי׳ הריוח וההפסד לבעל הפקדון כשאר כל פקדונות ולכך תקנו שיהא חצי מלוה והרי המתעסק חייב באחריותו אע״פ שאבד באונס והשני בתורת פקדון להיות באחריות בעל הממון ואם נאנס אותו החצי של פקדון אין המתעסק חייב לשלם לפיכך הא שכר זה החצי אם הרויחו לבעל המעות. ולפי תקנה זו היא איפשר שיהא השכר או ההפסד של כל הממון לאמצע בשוה שאם אתה אומר כן נמצא בעל הממון נוטל שכר חצי מעותיו שהם פקדון ואינו עושה כלום אלא זה המתעסק טורח לו בחצי של פקדון מפני מעותיו שהלוהו ונמצא באין לידי אבק ריבית לפיכך אין מתקיים שיתוף זה עד שיקבל עליו בעל הממון אחד משלשה תנאים אלו. התנאי הראשון שאם ירצה ליטול החצי מה שירויח צריך שיקבל עליו שאם יארע הפסד בעסק שיהא אחריות ההפסד עליו משני שלישי העסק שיהו כדין פקדון ושליש העסק יהא כדין מלוה להיות באחריות המתעסק ואם ירויח נוטל המתעסק החצי בשכר ומה שהוא נוטל בשכר יותר מן השליש הרי הוא לשכר עמלו שטרח בשני שלישי העסק שהן פקדון. התנאי השני שאם ירצה בעל הממון שיהא העסק לעניין ההפסד כדיני חצי מלוה וחצי פקדון צריך שילא יטול בריוח כי אם השליש והמתעסק יטול שני שלישי הריוח ומה שמתעסק נוטל בשכר יותר ממחצה הוא לשכר עמלו שטרח בחצי שהוא פקדון. ונראין הדברי׳ שתנאי שני זה אפי׳ בלא שום תנאי כך הדין כמו שאמרו נהרדעי דבריהם בסתם העסק חציו מלוה וחציו פקדון אא״כ שינו הדברים על פי תנאם וכן פי׳ רבינו שלמה בפ׳ המקבל [דף ק״ד] ושני תנאים הללו שבארנו פירשם רבא בפ׳ איזהו נשך [דף ס״ח וס״ט]. התנאי השלישי הוא שיתן בעל הממון למתעסק שכר טרחו בכל יום מן החצי שהוא פקדון כפועל בטל של אותה מלאכה שבטל ממנה כמו ששנינו במשנת איזהו נשך ומפרש לה כן בגמרא [דף ס״ח ובתוספות שם מבואר יותר בד״ה ונותן] שאומדין כמה אדם רוצה ליתן שיבטל ממלאכה שהוא עושה ולעשות מלאכה קלה כזאת. וכשיתן את השכר אז יהיה העסק שוה לשניהם בין בריוח בין בהפסד. ופי׳ רב אלפס [שם] שזה השכר הוא שאמר רבי מאיר בברייתא [בדף ס״ה דלעיל] כמה שכרו בין במרובה בין במועט כלומר לפי כובד המלאכה שהיה מתעסק בה הן גדולה הן מועטת והר״ז סתם במשנה ומחלוקת בברייתא והלכה כסתם משנה ובתוספתא [פרק ד׳ דב״מ] משמע בפי׳ דמשנה דאיזהו נשך רבי מאיר היא דמסיים בה דברי רבי מאיר ובדברי רבי שמעון שונה נותן לו שכרו משלם אבל אינו דומה עושה מלאכה ליושב בטל. ורבינו יצחק פי׳ [בתוס׳ דלעיל כל הסוגיא] להפך שדברי ר״ש הוא כמה אדם רוצה ליטול שיבטל ממלאכה שהיה עוסק בה ולעשות מלאכה כזאת אבל בפועל בטל דרבי מאיר הוא היושב ובטל לגמרי. ובזה מתיישב בפרק אלו מציאות [דף ל׳ ול״א] גבי משיב אבדה שנוטל כפועל בטל ושם אין ליטול שום שכר על השבת אבידה דאפי׳ לרבנן שאומרין [שם דף ל״ג] טעינה בשכר זה טעינה ומטעם שאומר שם דא״כ ליכתוב רחמנא טעינה ולא בעי פריקה [במ״ס אינו] (ולבסוף חזר רבינו שמשון ופירש שבפ׳ אלו מציאות [דלעיל] פי׳ ראשון עיקר וההיא דאבדה אין קשה כלום דלמא לא יטול שכר טורח השבה מאחר שהוא פטור מהשבה הואיל והוא במלאכתו ומפסיד סלע ועל כרחנו כך משמע בפרק אלו מציאות [דף ל״א] על הגמרא שאומר נותן לו כפועל בטל שמקשה והא לאו בטל הוא שהרי יש טורח בהשבתה ולמה את אומר שנותנין לו כיושב בטל לגמרי ומתרץ כפועל בטל של אותה מלאכה דבטיל מינה ונותנין לו יותר מיושב בטל לגמרי. אבל בפ׳ איזהו נשך [דלעיל דף ס״ח] מתיישב פי׳ רבי׳ יצחק יותר מדקאמר התם מעות ליקח בהם פירות דנפיש טירחא אימא לא תסגי לי׳ כפועל בטל ולפירוש ראשון הרי הוא נוטל כל דינו ע״כ) לפיכך כיון שסתם לנו המשנה [שם] כר׳ מאיר אין הלכה כר׳ יהודא [שם] שאמר אפי׳ לא טבל עמו אלא בציר ולא אכל עמו אלא גרוגרת אחת זהו שכרו ועוד יש טעם שני שאין הל׳ כרבי יהודא שהרי אנו אומרים בפרק איזהו נשך [דף פ״ט] ששיטה אחת תפסו רבי יהודא ור׳ יוסי ורשב״ג ור״ח [בתוס׳ שם בד״ה אלא] קבל מהגאונים שבכ״מ שאומר התלמוד בעניין זה אין הלכה כמותם. שנינו בפ׳ איזהו נשך [דף ס״ח] שאין שמין עגלים וסייחים למחצה לומר הם שוין עתה עשרה דינרין תגדלם שנה אחת או שנתים וקבלם עליך למחצית שכר ולמחצית הפסד אם ימותו מן הטעם שבארנו למעלה אא״כ נותן שכר בחצי שהוא בתורת פקדון ומפרש בגמ׳ [שם דף ס״ט] ששוין רב ושמואל שצריך שיקבץ לו שכר דינר יתר על חצי הריוח או שיהא ראש העגל כולו למתעסק יתר על חצי הריוח. וגם מכאן ראי׳ שאין הל׳ כר׳ יהודא שאומר שדי בטיבול בציר או בגרוגרת אחת אף בגידולי בהמות [עיין בתוס׳ דלעיל] כמו שמפרש בפרק איזהו נשך [דף ס״ח] וגם דלא כר׳ שמעון שאומר נותן לו שכרו משלם וחולק על רבי מאיר ורבי יהודא אבל כר״מ יכולין לסבור שהוא אומר [שם] בין מרובה בין מועט בכל מה שיתן רק שיהיה ניכר שכר ודי בדינר או בראש העגל ומפני כך לא שנה רבי מאיר בדבריו כפועל בטל מאותה מלאכה שבטל ממנה לפי שבא לפסוק גם באדם שאין לו מלאכה אלא זו שמתנהג תמיד לגדל בהמות אחרות לחצי שכר וכיוצא בזה ומשמעינו מתוך לשונו שבכל מה שיתן לו בין רב בין מעט רק שיהא ניכר שכר שדי בכך הילכך די בדינר או בראש עגל כאשר בארנו. [שם דף כ״ט ועי׳ שם בתו׳ בד״ה דאמרי] בד״א שצריך דינר או ראש עגל באדם שאין לו בהמות משלו אבל יש לו בהמות משלו והוא צריך לטרוח לפני בהמותיו אין טרחו נוסף בשביל בהמה אחרת שהרי אומר העולם במשל באותו טורח שאתה מגבל סובין ושעורים לפני שור אחד אתה יכול לגבל לפני שנים בזו אמר רב [שם] מותר שליש הריוח בשכרך ועד שליש נחלק בינינו מותר אע״פ שפעמים שאין מותר שליש והלכה כרב באיסורי. ומכאן פסק רב אלפס [שם כל הסוגיא] שמשנתינו שפוסקת כפועל בטל בד״א באומן שהיתה לו מלאכה אחרת ועכשיו כשיושב בחנות אין יכול לעסוק במלאכתו כדתניא בתוספתא [פ״ד דב״מ] המושיב חבירו בחנות למחצית שכר אם היה אומן לא יעסוק באומנותו לפי שאין עיניו על החנו׳ בשעה שהוא עוסק במלאכתו אבל באדם שיש לו עסק משלו כיוצא בזה שנתנו לו אין צריך כ״כ כמו שבארנו דברי רב. ככל מה שפסקנו בדיני השיתוף שבארנו פסק רב אלפס [בשער ח׳] בשערים שלו. וגם מתוך דברי רבי׳ שלמה [בפ׳ המקבל דף ק״ד ובפרק איזהו נשך דף ס״ח וס״ט] מוכיח כן רק שבמעט שינה רב אלפס בדברי התנאים שפי׳ רבא בפ׳ איזהו נשך [שם] ובמה ששינה חולקין עליו רבינו שלמה ורבינו יעקב ורבינו יצחק שכל ישראל שותין מימיהן ותופסין עיקר כאש׳ בארנו. בדין שנחלקו רבינו משה ורבותיו [בפ״ו דשלוחים ושותפים] בהתנו שיטול המתעסק שלשה חלקים מן השכר ובעל המעות רביע אין אנו מודים לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא גם בזו החצי מלוה והחצי פקדון ומה שהמתעסק נוטל בשכר יותר מן החצי הוא לשכר עמלו שטרח בחצי פקדון וכל רבותי׳ שוין בדבר. השיב ר״י בתשובה אחת לא יתכן בעיני להשביע מן הדין היורשין הנתבעין מה שהניח אביהם בידם בתורת ירושה ויכולין לעכב דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר או לא שווייה ראה גם בלא שבועה אע״פ שטוענים שאינם יודעים אם היו שלו [דין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ושוייה ראה לקמן ל״ת צ״ה]. אעפ״י שרבינו שלמה [בפ׳ הגוזל בתרא דף קי״ח ובכתובות דף י״ב] מחייב באינו יודע שבועה היסת. שאני הכא שאין לנתבע לידע דלא קים ליה ליורש במאי דעבד מוריש. עכ״ד [וקצת מדבריו בתו׳ דב״ק דף מ״ו בד״ה דאפילו], אם אירע מאורע בשיתוף העיסקא יש בזה ב׳ דינין חלוקין וביאר׳ רב אלפס [בשערים שלו שער שע״ה] וז״ל הדין האחד הוא שיטעון המתעסק שנאבד כל הממון באחד משני דרכים הן ע״ד ששומר שכר חייב בו כגון גניבה ואבידה הן ע״ד שנתעסק מן הממון בעסק אחר שלא התנה בו כאלו שני הדרכים מחייב עצמו בטענתו וחייב לשלם כל הממון משלו כמו שביארנו בשיתוף ממון עם ממון שהשותף דינו כש״ש וראשון ראשון נשבע שבועת התורה שכך הי׳ כמו שטוען כי שמא נתעסק באותו ממון בדבר שיש בו ריוח ונתן עיניו בריוח לכך רוצה לשלם הממון שיהא כל הריוח שלו. והדין השני כגון שטוען שאירע בו דבר שאין מתחייב בו שומר שכר כמו אונסין נשבע שבועת התורה שכך היה ויפטר מן המחצית שהוא פקדון אבל החצי שהוא מלוה ישלם. ואם יטעון אותו מאורע האונס בחצי הממון ישבע שבועת התורה שכך היה ויחשב לו אותו מחצית מחצה מלוה ומחצה פקדון ויתחייב לשלם לו מחצית המלוה שהוא רובע הממון רובע האחר שהוא בתורת פקדון נפטר ובמחצית הממון שנשאר יתעסק כבתחילה. עכ״ד [גם אלו הדינין שם בסוף שער דלעיל] במקום שמת הלוה ותבע המלוה ממונו מן היורשין ויש ביד המלוה שטר מקויים על העסק שנקרא שטר כיס [בפרק המוכר את הבית דף ע׳], יש בזה שני דינין הדין האחד הוא במקום שהממון בעין ועדיין לא נשתמש בו או שקנה בו פרגמטיא ראשונה ועדיין היא קיימת ולא החליפה באחרת דין הוא שיטול אותה בעל העיסקא ויגבנה כדאמר רבא בפרק המקבל [דף ק״ד] שלכך נקראת עסק שתהא תמיד מזומנת להתעסק בה ותחשב כקרקע לגבות מן היתומים ולא כמטלטלין. והדין השני אם נשתנית הפרגמטיא ונתחלפה באחרת אין לו לבעל הממון לגבות מן היתומים כי אם המחצית שהיא בתורת מלוה אבל המחצית שהיא בתורת פקדון אינו גובה כי שמא אילו הי׳ אביהם קיים היה טוען החזרתיו לך ואע״פ שהיה השטר ביד המפקיד היה נאמן הנפקד בשבועה במגו דנאנסו דנפטר מלשלם דקי״ל בפרק המוכר את הבית [דף ע׳] המפקיד אצל חבירו בשטר אין צריך להחזיר לו בשטר אם רוצה לישבע כדברי רבינו יעקב [בתו׳ שם בד״ה סוף ובפ׳ כל הנשבעין בשטר דף מ״ה] או שהי׳ טוען שאבד באותן מאורעין שאינו חייב לשלם. ועל כן אין אנו רשאין לחייב היתומים במה שהי׳ אביהם יכול להפטר. ואפי׳ שבועת יורשין לא יעשו שלא מצינו שבועת היורשין [בפרק כל הנשבעין דף מ״ה ומ״ח] כ״א לגבות ולא ליפטר. אבל במחצית המלוה לא היה יכול אביהם להיפטר לא בטענת אונס ולא בטענת החזרתיו לך דק״ל בפ׳ שבועת הדיינין [דף מ״א] המלוה את חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר. אלא ישבע להם בעל הממון שהשטר בידו שאין לו בתביעה זו פחות מחציה ויטול מחצית המלוה ומטעם זה אמר רבא בפ׳ המוכר הבית [דף ע׳] שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה ופי׳ הדבר כאשר בארנו [וכן מבואר בתוס׳ שם בד״ה נשבע]. עוד שם [בפ׳ המקבל דף ק״ה] אמר רבא המתעסק שהפסיד וחזר וטרח עד שהרויח אינו יכול לומר לבעל המעות בא ונחשוב ההפסד שהפסדנו בתחילה תפסיד בו מה שהיית ראוי להפסיד ונחשוב הריוח שהרווחנו באחרונה ותטול מה שאתה ראוי להרויח בו כי אין לו אלא בריוח שהוסיף על הקרן מאחר שלא הודיעו מתחילה קודם שהרויח והר״ז אומר לו מפני זה טרחת להרויח קודם שתודיעני שלא יקראוך מפסיד עסקין. [במיימוני סוף פרק ח׳ דשלוחים ושותפין ממשמעות הירושלמי דפרק מי שמת דף י״ז ע״א וספ״ק דשקלים] האחין או שאר היורשים שלא חלקו ירושת מורישן אלא כולם משתמשין בה ביחד הרי הן כולן כשותפין לכל דבר ואמרי׳ בפ׳ מי שמת [דף קמ״ד] כי אחד מן השותפין או מן האחין שנפל לאומנת המלך הריוח לאמצע. [שם] חלה האחד ונתרפא מתרפא מן האמצע ואם חלה בפשיעתו מתרפא משל עצמו. שנינו בפ׳ כל הנשבעין [דף מ״ה ובגמרא דף מ״ח] ואלו הנשבעין שלא בטענת ברי אלא אפילו בטענת שמא השותפין והאריסין והאפוטרופין שמינו אותם ב״ד על היתומין דגרסינן בפרק הניזקין [דף נ״ב] אמר שמואל הלכה כאבא שאול שאומר שם מינהו אבי יתומים לא ישבע, [סוף מתניתין דלעיל] וכן האשה שהיתה נותנת ונושאת בתוך הבית ובן הבית ומפרש שם [בגמ׳ דף מ״ח] למה תקנו חכמים בהם שבועה זו מפני שאלו מורים היתר שכל מה שיקחו מנכסי בעל המעות ראוי הוא להם מפני שנושאין ונותנין וטורחים לפיכך תקנו חכמים שחייבין שבועה מטענת ספק כדי שיעשו כל מעשיהם בצדק ובאמונה. [שם] ואין כל אחד מאלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד אותן המשביען בשתי כסף שהן שתי מעין של כסף מלבד ההודאה כרב [בפרק שבועת הדיינין דף ל״ט] דתני רבי חייא [שם דף מ׳] לסייעיה אבל אם חשדן בפחות מזה אין נשבעין. אני ראיתי שהשיב רבינו יעקב בתשובה אחת [וכן בתוספות שם בד״ה דמורי] שהמלוה לחברו למחצית שכר אין יכול להשביעו בשמא שאינו מורה היתר לעצמו שהרי נוטל כל שכר טרחו [שם] תנא איזהו בן הבית שיש לו להשביע בטענת ספק זה שמכניס פועלים ומכניס לו פירות אבל בן הבית שאינו נושא ונותן אלא נכנס ברגלו ויוצא בלבד אינו יכול להשביעו מספק, [במתניתין דלעיל] חלקו השותפים והאריסין ונתגרשה האשה ונפרד מעליו בן הבית ושתק והלכו להם ולא תבעו להן מיד אינו יכול לחזור ולהשביעו בטענת ספק אבל אם היתה לו טענת ודאי משביעו עליה ומגלגל בה כל מה שירצה וכן אם נתחייב שבועה לאחר זמן בין של תורה בין של דבריהם כגון שנעשה לו שותף או בן בית פעם אחרת הר״ז יכול לגלגל עליו שלא גזלתני בשותפות זו שבינינו ולא כשהיית שותפי או אריסי או בן ביתי וכן כל כיוצא בזה שכך המסקנא בגמרא [שם דף מ״ח]. ומגלגלין אפילו מדרבנן אף בספק דתניא רבי שמעון בן יוחי אומר בקידושין [דף כ״ח] מה שבועה האמורה בפנים בבית הבחירה היא שבועת הסוטה עשה בו ספק כודאי אף שבועת ממון האמורה בחוץ עשה בו ספק כודאי ונראה לרבינו יצחק [בתוס׳ שם בד״ה נאמרה] שאין מגלגלין בטענת ספק אלא בדבר הדומה קצת אמת כגון אריסין ושותפין וסוטה שרגלים לדבר שאינה מקפדת בזנות שהרי קינא לה ונסתרה. פסקו הגאונים וכן פסק רבינו משה [סוף פרק ט׳ דשלוחין ושותפין] שהשותפין שחלקו ונשאר להם חובות אצל אחרים אינן יכולין להשביע זה את זה בספק שהרי חלקו והחוב שנשאר דבר ידוע הוא וכל מה שיפרעו יקח זה חלקו וזה חלקו מן החוב וכן אם נשאר להם מעות בכיס וכבר ידעו אותן ועדיין לא נטל כל אחד חלקו אין משביעין זה את זה שהמעות כחלוקים הם וכן אם עשו חשבון כל השותפות ונשאר לאחד מהם אצל חברו דבר קצוב וידוע אע״פ שעדיין לא נטלו הרי חלקו אבל אם נשאר ביניהם כל שהו מן הפירות ועדיין לא חלקו אותן ולא ידעו משקלן או שנשאר ביניהם צד מן השותפות שלא עשו בו חשבון ולא ידע אחד מהם כמה חלקו המגיעו הרי השותפות קיימת עדיין ומשביעין זה את זה, [שם ובאלפסי ס״פ כל הנשבעין] מי שתבע חברו אחר חלוקה אינו יכול להשביעו אלא על ידי גילגול כמו שאמרנו אבל יש לו להחרים סתם על מי שגזל כלום כשהיה שותפו או אריסו או בן ביתו ולא יודה במה שגזל. גרסינן בפרק מי שהיה נשוי [דף צ״ד] אמר רב הונא שני אחין או שני שותפין שיש להם דין עם אחד ולא היה אחד מהן בעיר והלך אותו שנשאר לדון עמו מעשיו קיימין כאלו עשאו שליח אבל אם ישנו בעיר צריכין שניהם לבא:

כל עניין זה עד סוף המצוה מתשובת הגאונים [וכן כולו במיימוני דלעיל פ״י]

שותף שטען על חברו שכך הי׳ תנאי ביניהם והלה אומר לא הי׳ תנאי זה מעולם או שטען שהקרן שלי הי׳ כך וכך והלה אומר אינו אלא פחות מזה או שטען שכבר נתתי לך מן השותפות והלה אומר לא לקחתי או שטען שסחורה זו משלי והלה אומר משל אמצע וכן כל כיוצא בו בטענות אלו הרשות ביד התובע בשבועה, כיצד אם רצה התובע שלא ישבע השותף שבועת השותפין וישביענו היסת על הטענה שכופר בה ואומר לא היו דברים מעולם הר״ז משביעו ואם רצה מגלגל עליו כל אלו הדברים בשבועת השותפין ומשביעו בטענת ספק שלא גזלתני כלום כל ימי השותפות ושהיה בינינו תנאי כך וכך ושזו הסחורה שלך וכן כל כיוצא בזה. התובע שותפו להשביעו שבועת השותפין הנתבע אומר כבר חלקנו ולא נשאר לך אצלי כלום והתובע אומר עדיין לא חלקנו ולא עשינו חשבון או שאמר התובע חלקנו על מנת להשביע אותך שבועת השותפין בכל עת שנרצה ועדיין לא נשבעת ואתה מדחה אותי מיום ליום אינו יכול להשביעו בטענת ספק. אפי׳ אמר הנתבע כן חלקנו ונשאר לך אצלי וזה הנשאר אינו אלא חוב שזקפת עליו או פקדון והנחתו אצלי אע״פ שיש עדים שהיה שותפו אינו יכול להשביעו בטענת ספק ואינו יכול להשביעו היסת שכבר חלקו או שלא נשתתפו מעולם ואפילו על ידי גלגול שאין משביעין היסת ולא מגלגלין אלא בטענה שאם יודה בה שישלם ממון וכזה הורו הגאונים בעלי הוראה [וכן הוא באלפסי דלעיל]. טען שעדיין שותפי אתה ונשאר לי אצלך כך וכך וזה אומר חלקנו ולא נשאר לך אצלי כלום או לא היית שותף מעולם הרי הנתבע נשבע שבועת היסת שאין לו בידו כלום ומגלגל עליו שלא גזלתי מעולם ואינו מגלגל עליו שלא היית שותפי או שכבר חלקנו מטעם שבארנו טען שעדיין שותפין אנחנו ויש לי להשביעך בטענות ספק והלה אומר לא נשתתפנו מעולם והביא התובע עדים שהיה שותפו וחזר הנתבע אח״כ ואמר חלקנו אין שומעין לו שהרי הוחזק כפרן לשבועה זו וישבע שבועת השותפין וכן כל כיוצא בזה: