נתיבות המשפט/חידושים/קלג
שהוא ביד האדם: ואפי' בקנין שייך חזקה כל מה שת"י אדם הוא שלו במטלטלין וע"ב:
משכון הוא בידי: וה"ה אם טוען שתפסו בחובו}} ואפ"ה נאמן בשבועה עד כדי דמיו:
עד כדי דמיו במיגו דלקוח ואף דבטענת לקוח נפטר בהיסת מ"מ בטענת משכון נשבע בנקיטת חפץ הואיל והוא בא להוציא: [סמ"ע]: שהוא עתה בידו: פי' סמוך לתביעה בב"ד באופן שא"י לומר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בב"ד נאמן במיגו דאי בעי לא הראהו והיה טוען להד"ם או החזרתי אבל אם ראוהו בידו סמוך לתביע' אפי' אם אמר אז לקוח או משכון א"נ כשיש להמערער עדים שהוא שלו והטעם שכל מה שיאמר חוץ לב"ד אינן דברים והרי ראוהו בידו סמוך לתביע' ואם טען לקוח בפני עדים אפי' זמן רב קודם התביעה א"נ אח"כ לומר בב"ד לקוח במיגו דהחזרתי דכיון דטען לקוח אינו עומד להחזירה [סמ"ע] והש"ך חולק ופסק דכשטען לקוח בפני עדים בשעה שהראהו והיה נאמן אז במיגו לפני עדים נאמן כשטוען אח"כ בב"ד לקוח אם לא שראו העדים בידו קודם שאמר לפניהם לקוח שלא היה לו מיגו בפני העדים אבל כשטען ממושכן בפני עדים אפילו היה לו מיגו בפני העדים א"נ כיון שאינו זוכה בטענת ממושכן בלא שבועה לא מהני המגו בפני עדים רק בפני ב"ד והעיקר כהש"ך:
במיגו דנאנסו: והש"ך חולק וס"ל דכיון דהתרה בו אנן סהדי שלא פועו והוי כמיגו במקום עדים ועיין ביאורים דהעיקר כדבריו דודאי היה כוונתו בהתראתו לפסול המיגו דאל"כ אין תועלת בהתראתו דלעולם יש לו מיגו:
וישבע שבועה דאורייתא: דהא אם היה טוען נאנסו היה ג"כ חייב שבועה דאורייתא [סמ"ע] ולאו שבועה דאורייתא ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא [ש"ך]:
בפני פ' ופ': אבל אם אמר בפני עדים סתם והלכו למדנה"י א"נ [סמ"ע]:
קרינן בי' שפיר עדים וראה: דאפי' מעצמו הראהו לפני עדים ואמר שהוא ממושכן מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שהוא משכון [סמ"ע] והטעם כיון דבמשכון צריך שבועה מש"ה א"נ בטענתו לפני עדים כי הכל תלוי בשעתו שיפסקו לו ב"ד [ש"ך וט"ז] כ' הסמ"ע דהא שא"נ לומר ממושכן כשטען לפני עדים ממושכן דוקא שיש ג"כ עידי פקדון והש"ך תמה עליו דכיון דאיכא עידי ראה ולית ליה מיגו אפי' ליכא עידי פקדון א"נ ולאו דוקא שהראהו בפני עדים אלא אפי' הודה בפני עדים ואמר שהוא ממושכן בידו ג"כ א"נ אח"כ לטעון בב"ד ממושכן וחייב להחזיר החפץ בלא דמים.) (וע"ב דכוונת הסמ"ע דבעינן עידי פקדון לענין אם המלוה אינו רוצה לתבוע מעות הלוואה כלל רק הלוהתבעו להחזיר לו החפץ והוא טוען ממושכן בידי דאז הוי כטומן על גופו של משכון והוי כמו טענת לקוח דא"צ מיגו לכך בעי' עידי פקדון:
כדי שלא יוכל לטעון החזרתי לך: ) (וא"נ במיגו דנאנסו דלא מיבעיא לדעת הפוסקים לעיל בסי' ע' דאפי' אם הביא עדים אחרים לא מהני כ"ש דמיגו לא מהני אלא אפי' להנך פוסקים דמהני עדים אחרים מ"מ מיגו לא מהני דהא עיקר ההתראה דבפני פ' ופ' אמרו בש"ס דהוא כדי דלא לידחיי' ואי יהא נאמן במיגו הלא יכול לדחותו דהא לעולם יש לו מגו ובודאי היה דעתו בהתראתו לפסול המגו. ועיין ביאורים דאם טוען לקחתי החפץ ועדיין לא נתתי לך הדמים שאין טענתו רק על גוף החפץ דנאמן דנגד גוף החפץ יש לו מיגו דהחזרתי אף שהתרה בו דהא אם יטעון החזרתי לא יתחייב לשלם לו רק דמים והדמי' הרי רוצ' לשלם לו:
אתה מכרתו לי: וה"ה אם אמר אתה צוית לפ' למוכרו לי דנאמן במיגו דאתה מכרת [ש"ך]:
אל תחזירהו לי: ואפי' אם התרה בו ואמר אל תחזירהו אלא בפני אלו והביא אותן העדים שלא החזיר בפניהם נאמן המחזיק דשמא ביטל התראה או שמא החזיר לו בפני עדים אחרים או ע"פ כתב יד המפקיד:
[ש"ך]:
בד"א שהמחזיק נאמן: קאי אמ"ש בסעיף ב' שלא מסרן לו בעדים דנאמן לומר לקוח אפי' איכא עידי ראה אזה קאי הבד"א [סמ"ע] [שם] וצריך להחזירו: ומ"מ אחר שמחזירו ישבע המערער היסת שבתורת שאלה בא לידו [סמ"ע] [שם] ג' שנים דבמטלין ל"מ חזקת ג"ש דדלמא שכח למי השאיל וגם לפעמים משאיל ליותר מג' שנים: [סמ"ע]: בלא שבועה: כיון דאין היורשין טוענין ברי:
{{דה מפרש|לישבע וליטול היינו היסת והטעם כיון דאנן טוענין עבורם הוי כטענת ברי ומה שקשה ע"ז מסי' ק"ו סעיף ו' יבואר שם בסייעתא דשמיא: גנובים הם ממני: א"נ והש"ך פסק דדוקא כשטוען אתה גנבת או פ' שאינו מוחזק בגנב גנבו א"נ אפי' יש לו מגו דאחזקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אבל אם אמר סתם נגנבו ממני נאמן במיגו דהשאלתים דלא שייך כאן אחזוקי אינשי בגנבי דכמה גנבי איכא בעולם וגם לא שייך כאן מיגו להוציא כיון דחייב להחזיר הדמים במכירה משום תקנת השוק ואפי' במתנה לא הוי מיגו להוציא כיון שעשויין להשאיל ברשות מרא קמא קאי וכ"מ שנאמן להוציא בטענת גנובים חייב להחזיר הדמים מפני תקנת השוק במכירה אבל לא במתנה ויורשים שלא נתנו דמים ובדברים העשויים להשאיל כשאין הבעה"ב עשוי למכור כליו אי בעינן עידי ראה עיין בסי' קנ"ז וש"ך ובמ"ש שם וע"ב:
והלה טוען שנגנבו: פי' הש"ך דהיינו שטוען שהשאילו לאותו פ' והוא מכרו לך והוי כנגנבה מש"ה א"נ דאחזוקי אינשי בגנבי למכור שאינו שלו לא מחזקינן ועל זה הביא הרמ"א היש חולקין דס"ל דלא חשיב כגניבה [כיון דבהיתרא אתי לידה] דא"ל שמיירי שטוען שנגנבו ממש דבזה לא היה חולק הרמ"א כמבואר בסעיף ו' והעיקר לדינא פסקו הש"ך והט"ז כהרמ"א ואפי' בטוען נגנבו ממש כל שלא טען שאותו פ' גנבו נאמן כמש"ל ס"ק י"ז ועיין ביאורים מ"ש ליישב דברי רמ"א שם:
דלא עדיף המחזיק מאותו פ': ולפ"ז אם אותו פ' אינו רגיל להשאיל שהיה אותו פ' נאמן בטענת לקוח אין מוציאין מיד הלוקח:
מוציאים אותם מידו: כיון דאיכא עידי ראה ואין לו מיגו [ש"ך]: